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第三十二章

作者:加-梁鹤年 当前章节:12291 字 更新时间:2026-6-13 19:40

法治、人权是资本主义之盾

法治是指法律面前人人平等,人权是指自我保存乃天赋权利。两者都引用自然之法为基础。从自由主义的角度去演绎,法治是为了保障自由,因为个人自由是基本人权。资本主义成功地利用自由主义作剑,利用法治、人权作盾。

“雅典的国民、听审的判官,这是你们第一次以审讯方式处理谋杀。听我的指示!从今以后,直到永远,你们要采用这个由听审判官组成的法庭……我设立这个听审团,永不腐朽,永远光辉,警恶惩奸……它高于你,是国家的保护者……”

——雅典娜女神

希腊哲人借雅典娜女神去教育雅典人民法治精神,以听审团的判决去取代原始社会的血仇。法治的基础是“法律面前人人低头”,也可以称“没有人高于法律”(No one is above the law)或“法律面前人人平等”。为什么法律有这种权威?法学家一般的演绎是:高于任何人的法律出自真理,这些真理产出某些基本原则,这些基本原则是绝对的,不会因某些人的意念而更改。因此,没有人高于法律。

可是,无论哪个年代的法律都有其基本原则。古罗马法律的原则是贵族与平民之间的公平,中世纪欧洲法律的原则是统治者与被统治者之间的父慈子孝,现今的法律原则是保护人身和财产。这些不同原则岂不是反映了法律之下的真理也是相对的?

罗马法是“罗马太平”的结晶,是西方法治的典范。直到18世纪末(也就是英语文化未成主流之前)都是西方的主流。自从罗马共和时代开始,贵族(patrician)与平民(plebeian)之间的斗争与制衡不断(见第一篇第二章有关罗马太平),平民不满贵族们司法武断、不公,要求有明文公布的法律。公元前450年,十名罗马公民奉命到希腊学法,几番奔波,终在公元前449年制定十二铜表法,主要内容是“私法”(private law),是保护个人权益的法律,包括人身与财产、民事与刑事(相对于保护国家利益的“公法”[publiclaw])。到了共和后期(前201—前27),时移势转,罗马的疆土与财富大增,为适应扩张时期的需要,法律的弹性增加,法律的原则重于法律的文字。官员们演绎法律的责任越来越重,尤其是司法官(Praetor,又译裁判官)。他们没有立法权力,但每个司法官在任期开始时会颁布执政敕令(edict),说明他对每项法律的立场,例如他会受理什么样的案件、容许什么样的证供等等。当然,这只是他的个人立场,但继位的司法官往往以上任的敕令和判决作为参照。经多年累积就得出一套“司法官之法”,也就是司法官们对“私法”的补充和修改。最后,明文的法律和司法官的修改合并为一。可以说,这是英国式普通法(Common Law,也称先例法)的滥觞。到了公元3世纪,罗马帝国由盛转衰,政治与经济局势日趋不稳,皇帝权力扩张,法律逐渐成为当权者的统治工具。罗马法制随帝国的崩溃而式微。总的来说,罗马法生于保护平民权益免受贵族干扰,重点落在保护人身与财产。这些,是日后英式法治与人权的范本。

罗马帝国灭亡,欧洲四分五裂,天主教会承担了延续欧洲文明的使命。当时的法律主要是维持社会秩序(有别于保护个人财产)。在基督教义里,神与人的关系是父亲与儿女,教会是神在世的代理,因此也兼母亲的责任(有“慈母圣教会”之称),王侯、贵族是神的儿女中的兄长。中古的政制与法律就是以“家庭”为蓝本,父亲与兄长为权力中心,公义与仁爱为他们的行为准则,人与人之间的社会与经济关系按等级处理。这就是中古的法律基础,维持了近千年。那时的法律可以说是“不平等”的。但这些“不平等”也是“对等”的:上位者的权利多,但义务也重;下位者的权利少,但义务也轻。直到教会腐败、俗世当权者滥权,这个以家庭为蓝本的政治与法律制度就站不住脚了。个人意识兴起、自由理念萌芽、保护人身和私产的古罗马法治精神重现。典型的解释是,法治是为了制衡人治,因为人治是不可捉摸的,人治下的个人安危是没有保障的。

现代的法治意识来自几个方面:不满宗教改革前的滥权枉法,恐惧宗教改革后的绝对君权,弥补道德制裁(自律)和社会制裁(互律)的失效。对人性悲观的洛克起草英国光荣革命后的《权利法案》也是为要制衡独裁的君主和失控的暴民。法律有绝对权威,法庭要绝对公正。美国立国时著名政治家潘恩(Thomas Paine,1737—1809)如是说:“在美国,法律就是国王。正如在极权国家里国王就是法律,在自由国家里法律就应该是国王。除它外不应再有其他国王。”在英语世界里,法治原则包括独立的司法、肯定的法律、可知的后果、平等的待遇。实践的形式是明文法律、公开宣布、确立程序。其中特别强调在罪名成立之前,便是无辜;今天的法不管昨天的事,开脱之后,不能再入罪;不同人等,同一法律,候审者有足够的人身保护和合理待遇。

严格来说,法治本身只是种“形式”,是个维护法律的系统,也就是“依法行事”。它并不保证正义。法治也被视为民主与自由的先决条件。民主人士会指出,只有法治才可以保证民主,避免少数人的专制。自由人士会指出,只有法治才可以保障自由,避免多数人的独裁。

英式法治是现今主流。它出于人人坚持己见(自主)以至兄弟厮杀的历史背景。因此,节制无度的自主(自由)以保证有度的自主(自由)是它的原则。也就是法律前人人平等,法律下各享自由。英国安定繁荣以后,英式法治成了西方典范。这典范建立在个人自由的大前提下,有以下特征:政治自由需要法治去保障人身与财产安全;道德自由需要法治去保障良心选择与生活方式选择;经济自由需要法治去保障竞争不被干扰;社会自由需要法治去保障每个人都有均等的经济机会。

从自由主义者的角度去看,保障自由是法律的基本原则。要支撑这个论点,个人自由必须被视为绝对真理。为此,自由主义者掣起人权。西方人权泛指人类的个人权利,基础理念是“每一个人”(也就是泛人类)都拥有必须被“其他人”尊重的基本和绝对尊严。这基本和绝对尊严就是人权。辨别和确定人权是通过政治;保障和提升人权是通过法治。从1948年联合国的《全球人权宣言》(Universal Declaration of Human Rights)开始,这些泛人类的个人权利成为西方衡量别人的标准。

前文说了,人人要在它面前低头的法律必须建立在一些牢不可破的真理之上。人权是不是这样的真理?西方主流思路认为:天赋人权出于自然之法,自然之法是内在的(immanent),只可以被发掘、被发现,不可能被创造,但可以随着人类处理人与人之间的纷争而“呈现”(emerge)出来。

上古希腊的斯多葛学派已提出“大自然的基本之法”的理念。他们的“大自然”相对于“神定”和“人立”,他们认为宇宙是有秩序的,而这些秩序是有理性和目的的,人类行为的道德性应以这些秩序来衡量。这个理念影响了日后罗马的法学。斯多葛学派坚持自然之法是每个人都可以通过理性去认识的,但由于大多数人都重情欲、轻理性,因此他们既不快乐又堕落。罗马共和时代的斯多葛学派(特别是西塞罗[Cicero],前106—前43)又把自然之法的理念延伸至包括所有人,不分彼此、不分厚薄都应取得公义的“权”(ius,英语是rights)。到了帝国时代,权的理念被用来支撑法律的约束性和强制性。在此理念下,每个人都拥有一些来自法律、经法律指定、人人一样的权。这些权往往含有“神的判决”(divine judgment)的意味。这是西方最早按自然之法衍生出的人权理念。

到了罗马衰亡、欧洲基督化之后,人权与自然之法的理念隐藏了近千年。那时的西方文明以神为中心,在以家庭为蓝本的社会与经济制度下,人与人之间的关系是互给互换(reciprocal),没有独立个人的理念,更没有以个人自由为中心的人权。同时,早期教会的奥古斯丁认为人类始祖亚当和夏娃犯了“原罪”之后,被赶出伊甸园,人性就堕落了,“自然”已不存在,自然之法也当然不存在,只有神圣之法才可以帮助人类处理七情六欲之困。要到13世纪,阿奎那才再引入亚里士多德的自然之法理念。这里,“自然”是相对于人为之法、传统和习惯。亚里士多德的自然公义(natural justice)是种政治理念。他认为,最好的政治团体(政制)会有公道的分配和赏罚。因此,公道的分配和赏罚(自然公义)就是政治上的自然之法(有人指出,这样的政治团体也不需要法了)。

演绎自然之法最权威的是阿奎那。他的自然之法的范围比亚里士多德的更广,但地位却较低。阿奎那的自然之法出自神的永恒之法(第一篇第四章)。人类理性可以摸得着神的永恒之法,但不会完全明白。我们可以明白的部分叫自然之法。自然之法还需要神圣之法(就是神通过《圣经》显示给人的法)来补充。在自然之法之中,阿奎那强调“趋善避恶”,但他的善完全以行为的动机去衡量(有别于霍布斯与边沁等以行为的后果作为衡量)。阿奎那认为只有具备善的动机的行为才会使人真正快乐。因此,政府必须按这个以“善的动机”为基础的自然之法去统治。他坚持人有分辨善恶的能力,而趋善避恶就是自然之法的核心,也是快乐的泉源。他的善主要包括生命(life)、生育(procreation)、知识(knowldge)、理性行为(rational conduct)、社会生活(social life)。概括起来,就是“自我保存”和“与人同存”。

阿奎那指出,在我们的理性中,这些自然之法都可以是非常清楚的,但在具体和独特的行为上我们的理性会受到情欲、邪说、恶习等干扰,需要“法律”(rules)去帮助我们趋善避恶。例如,为什么要有法律禁止酗酒?因为酗酒伤害身体,扰乱理性,而没有理性的人不算是人,因此法律禁止酗酒是扎根于人类“自我保存”的自然之法。为什么要有法律禁止盗窃?因为盗窃破坏社会关系,而人是社会动物,因此法律禁止盗窃是扎根于人类“与人同存”的自然之法。可以说,阿奎那的自然之法就是“普世价值观”,人可以凭理性去掌握。但由普世价值产生出来的行为则不然。任何行为一定有它的时、空、人、事特征,不会晋世。上面谈到的酗酒和盗窃例子就是比较接近普世。至于言论自由、市场经济、多党政治、独立司法等等虽然都可以出自普世价值,但肯定不是普世价值行为了。

当然,阿奎那关心的自然之法不是为了探讨个人权利,而是针对政府责任。可以说,中世纪的“教会法”(Canon Law)以及经院派所强调的不是权利,而是义务。当然,他们认为凡人都是神的儿女,都享有同等的生存和生活权利。但他们的重点并不在人权,而是在神权的延伸和演绎。也就是,神按自己的肖像创造人,人人都是神的儿女,神授权人类支配万物,因此人人都有生存与生活的权利与义务。要注意的是,不管自然之法是有关人的权利或政府的责任,希腊、罗马的自然之法是建立在理性上,基督宗教的自然之法是建立在信仰上。两个基础都是超越个人的,因此,是非主观的。

宗教改革前夕出现两个现象:人文思想抬头,西方人开始思考个人权利,主观性的人权理念萌芽;西方世界扩张,特别是西班牙与葡萄牙的海外发展,使西方人要面对美洲与非洲土著的人权。真正泛人类的人权理念是在那时萌芽的。这两个人权理念其实有点走向相反方向:人文思想使西方人走向主观性的人权,全球扩张使西方人去向客观性的人权。日后,英语文明使个人主义与自由主义成为主流,西方人用客观性的人权的言语(自然之法、天赋人权)去推行他们的主观性的个人权利。

宗教改革引出旧教与新教对峙,以及新教中的温和派(如英国国教、德国路德派)与激进派(如英国清教、法国胡格诺派)互争。它们之间的教义分别或多或少,但在现实里总包含着少数派与多数派之争的意味。现代的人权理念也就是生于这个少数派自我保护的政治与历史背景,突出了少数派心理的极端性、排他性、扩张性。其中,以法国的胡格诺派为典型。胡格诺派在法国经过多年的经营,势力渐强,挑战以保卫天主教为己任的王室。1572年的“圣巴泰勒米大屠杀”(第二篇第十一章)差不多把胡格诺派赶尽杀绝,使他们走向更极端。领袖莫尔奈(Philippede Mornay,1549—1623,日后是法国国王亨利四世的顾问)提出个人自由是政治组织的先决条件。胡格诺派坚持这自由是天赋和不能剥夺的,政府必须经这原则诞生,并按这原则统治。胡格诺教徒们可以合法地反抗剥夺他们自由(包括宗教自由和良心自由)的政府。天赋自由是少数派自保的关键理念。

天主教的自身改革也带来新的人权解释。经院派后期出现萨拉曼卡学派开始脱离经院派早期的非主观性人权理念,从“神按自己的肖像创造出入”引申出人有保存个人与群体生命的生存权,进而引申出人有反抗暴政的政治权。

除了带有宗教意识的人权观念外,也有人文思想的人权思考。荷兰的格劳秀斯(Hugo Grotius,1583—1645,法学家、诗人)以自我保存乃人类的共通性为基础,把个人利益放在人类行为的中心。他把神的意识从自然之法中排除掉,坚持“就算我们做出一个绝无可能的假定——神不存在,或神不顾人类的幸福——自然之法还是有它客观性的存在”。在此前提下,他认为为了追求个人利益,人有权支配他生存所赖的财货,因此,私人产权是人权。同时,他反对亚里士多德“人天生是政治动物”的说法,认为任何社会秩序都是要自愿的,而人参与政治完全是为了自我保存。因此,人权非但不能被剥夺,甚至不能被放弃。并且,人有权反抗任何侵犯他人权的政府或政府官员。英国的塞尔登(John Selden,1584—1654,法学家、文学家)更撇开希腊的人权生于理性的思路,认为人权与天赋自由是一致的。为此,把任何义务加诸任何人身上必须由他自愿同意,且一旦同意了就不能摆脱义务。对塞尔登来说,人权甚至包括自动放弃天赋自由的权利。到此,人权差不多是完全主观性的了。

以上是上古与中古时代的人权演绎。在这些前人的演绎上,现代(也称古典)人权理念成形,主要来自霍布斯与洛克。霍布斯走的是塞尔登方向,但他悲观多了。他的《利维坦》1651年出版,是残酷内战中查理一世被杀头后的两年。霍布斯极度强调自我保存,并以此作为人权的核心。他认识到人类天赋的自由与平等使人类社会纷争不断。这种“自然状态”使人类的生命变得“孤独、贫穷、恶劣、野蛮和短暂”。为避免这些痛苦,人类授权(可以自愿、可以被迫、可以被骗)给统治者去维护和平,以天赋的个人自由去交换政府强制维持的社会秩序。这个交换是通过社会契约方式,人人交出他的天赋自由(当然不包括自我保存权)并自愿服从统治者的命令。为此,霍布斯跟塞尔登同样是支持绝对君权,又同时支持自我保存。

洛克过滤了以上的构思,归纳出现代的人权理念。他比霍布斯晚,看尽英国政坛的变幻,他的人权理念相当清晰:人权是天赋的,是保存生命和拥有为了保存生命所需的财货的绝对权力。洛克的自然状态跟霍布斯的很不一样。在他的自然状态里,人人可以把自己的劳动力加诸于物质世界,无限制地为自己创造财富。

他否定君权神授,认为人是自由的、平等的,并有足够的理性去按天然的道德来自治,包括尊重别人的权利。在这样的自然状态下,人是应该没有压力去组织政府的,组织政府只不过是为了避免某些经济上和社会上的“不便”而已(inconvenience,或可说是不效率)。为此,人更无必要放弃人权去组织政府。甚至可以说,唯一值得花精神去组织的政府,是一个单纯用来维护人权的政府。任何威胁到个人的生命、自由和财产的政府,就是跟个人开战,个人可以放弃效忠这个政府。当然,如果其他人也如此做,这个政府等于被解散了。有人把这个思路演绎为“保护人权,造反有理”。1689年,洛克构思的《权利法案》出台,确定了以个人自由为核心的人权地位。至于洛克描述的“人类社会的自然状态”是否属实、以“不便”作为建立政府的依据是否合理,在英语文明成为世界主流后也没有人深究了。

启蒙运动把洛克的人权观念继续往前推。人有自主权,有制定和执行法律的自治能力,这个自主和自治之权是自然之法。因此,政府的权力只可来自人民的首肯。到了18世纪,洛克的人权理论再被延伸、提炼。美国《独立宣言》就特别强调人权是“自明之理”。法国大革命的《人权和公民权宣言》更直言政治生活的目标就是“保存天然和不可剥夺的人权”。人权的范围也从反抗暴政扩大到政治、经济、社会、宗教和文化的各种自由。

19世纪开始,人权理念被批判。功利主义的边沁就认为天赋权利的理念是胡闹,不可剥夺的理念更加胡闹。他目睹法国大革命的暴力行为都是高举着绝对人权的旗帜,特别是以平等的口号去剥夺个人自由。边沁的功利主义有民主的倾向(最大多数人的最大利益),而边沁本人则偏近自由主义。他对平等与自由的矛盾也是左右为难。因此他认为法治(而非人权)是唯一可保证个人自由的工具。但他的法治完全是“人为之法”(positive law),是人类建立的政府施诸于人类社会的法律,而非自然之法或神圣之法。他认为“形而上学”的人权理念限制了个人对自己利益的计算和追求。

另一方面,社会保守主义者也谴责天赋人权。代表人物伯克(Edmund Burke,1729—1797)批判法国大革命的暴力行为,认为这些暴行都是因为革命者意图以抽象的人权理念去建立社会和政治新秩序。他指出革命者以这些抽象理念为依据去摧毁传统(教会、阶级、政府),而传统其实就是人类共性和社会团结的泉源,是人权真正的、实质的基础。他在1790年出版的《对法国革命的反思》(Reflections on the Revolution in France)中就预料到革命者以这些抽象的人权理念激励了法国人民,但又未能创造一个合适的环境去贯彻人权的实践,迟早会导致法国人民去找寻一个雄才伟略的独裁者带领他们走向人权的天堂。日后,拿破仑就是当上这角色。

偏左的社会主义(包括共产主义)和无政府主义对人权理念也大有戒心。普鲁东就认为人权是经济强盗的理论,产权是经济强盗的实践。马克思也指出所谓人权只代表资产阶级的权利,抽象和没有历史背景的人权掩饰了资产阶级的支配,使他们的支配变得合理、合法。

在英语文明成为主流的两百年里,洛克式的人权确实是西方法治的基本原则,1215年的大宪章被捧为法治与人权的开山,西方主流以此来衡量和评价别的国家、别的文明。1948年联合国的世界人权宣言确定了它的全球性地位。除了个人,政治、法律和经济的基本人权外,还加上了社会性的福利、教育和生活保障。(这些其实也反映了经济自由主义与社会自由主义之争,见第五篇第二十七章)。同时,“权力”(power)的意味也在加浓。“二战”后,西方政治界和司法界逐渐把人权的演绎从保护推向伸张,例如,从保护政治言论自由推向出版色情书刊自由、从保护同性恋者的人身安全推向认许同性恋者的婚姻合法。至于人权是天赋还是人为的争辩则从未停止过。有人坚持泛时空、泛文化的终极人权;也有人坚持由时、空、人决定的相对人权。但在西方的政治与司法辩论里,确实是人权之声不绝。原本是凝聚的力量,越来越变为分裂的因素。

反讽的是,同是由洛克的个人自由带出的资本主义却制造了许多人权问题。优胜劣败、弱肉强食的自由与资本社会激起数不清的为民请命斗士,高举人权、高唱反资本主义。但资本主义成功之处是“分化”了这些精英,继而“利用”他们去扩展资本主义。

资本主义以市场竞争去分化阶级斗争。资本社会里竞争的刺激、成功的诱惑牢牢地吸住最聪明、最有斗志的人,把他们困在名利圈里,不再出来作乱,这是“分化”的成功。更厉害的是,资本主义成功地“利用”了政治精英。以美国为例。“二战”后,美国政治精英有左、右派之分。偏左的倾向反现存制度、反传统价值、不满资本社会的不公与不均。他们有内疚的心态,认为美国富有是剥削了人家,美国强大是欺负了人家。他们既不能放弃资本社会带给他们的成就和享受,但又有改革社会、为民请命的冲动。他们热衷人权、民权、环保、工运和妇女解放。偏右的可不同。他们对美国的成就非但感到骄傲,更认为是天定命运。心态上有点自傲——我个人的成功是因为我的努力和聪明,美国的成功是因为美国道德高尚和制度完善。他们热衷于资本主义制度,崇尚自由竞争。机缘巧合,资本全球化给美国国内的左、右两派提供了一个互惠的出路。资本(资金)全球化有赖于、也有助于美国资本机制和文化的对外输出。于是,右派义不容辞做了资本全球化的剑,毫不讳言要输出为资本服务的机制,如自由贸易和精英政治。左派却在对抗资本剥削和为贫请命的虚像下,不自觉地做了资本全球化的盾,输出为资本侵略缓冲的美式人权、妇女解放和工运。在美式自由民主旗帜下,左、右不谋而合,各得其所。内部矛盾通过美式自由民主的外销获得疏解。一个是剑,一个是盾,但都是资本全球化的尖兵。

美式资本主义成功之处是它分化对手——不搞对抗,但设置安抚的机制和宣泄的渠道,还把这些机制和渠道纳入它的政治体制里,使对手在不自觉中成为它向外扩张的助手和屏障,一箭双雕地宣泄了国内的不满、分化了国外的对抗。确实是“资本无敌”。

在崇尚个人与自由的资本社会里,法治与人权是得力的工具,用以谋求个人自由、保护资本的扩散与累积。在真正平等和民主的社会里,法治与人权可以有其高贵的自身价值和政治使命。雅典民主最动人的一幕也即本章开头的《怒鬼》。埃斯库罗斯用它将法治与人权的理念介绍给雅典人,雅典人以它来体现民主与平等的理想。公元前5世纪直到雅典灭亡,每年都上演这一幕,并以剧终供奉“怒神”为雅典保护神的全民大游行为高潮。这就是有名的“泛雅典游行”(Panathenaic Procession),每四年更是大行铺张。游行和游行的路线与雅典城的发展有密切关系。这条路既是雅典城工商业和政治活动的主街,也是雅典居民从小就向往的每年游行盛会必经之路。这游行深人雅典人的集体意识。最后一幕,演员与观众共同“演出”,由山上雅典娜女神庙出发,沿“泛雅典大道”(Panathenak Way)下城。古希腊戏剧与宗教的关系密切。看戏不是娱乐,而是公民必须参加的一种宗教仪式。演戏的费用由国家负担,看戏也不用买票。古希腊戏剧的辉煌成就和古希腊的公民精神都与此有关。游行的目的并不只是制造热闹场面,更是提供一个公民参与的机会。公民既是观众也是演员,既渲染了场面,也被场面所感染。游行路线经过的都是雅典人每天走的路,有神庙、商店、市集、广场、民居、衙门等等。在这每年一度多姿多彩的游行里,官能和灵性的感受深深地嵌在每一个人心里,久之就成了“集体自觉”(collective consciousness),是雅典城发展的指导。地产商、开发商、建筑师们都是这“集体自觉”的创造者和受造者。沿途每一幢建筑、每一处景点、每一个视野都是游行路线的标点符号:有感叹号,有句号,有引号I或长句,或诗歌,或叙事,+各显风骚,但又都互相补充,是大我中的小我,是个体又是整体。法治、人权与民主、平等构成了活生生的政治生活。

◎出自埃斯库罗斯(Aeschylus,前525一前456)《怒鬼》一剧(Eumenider,又译《欧显尼得斯》,公元前458年)。该剧是埃斯库罗斯悲剧三部曲的最后一部,讲述杀母为父报仇的俄瑞斯忒斯(Orestes)被怒鬼追杀,跑到雅典娜女神肖像前哭诉。此时女神雅典娜出现,让控辩双方各诉冤屈,并在雅典城中挑选十名市民做听审判官,召集全体雅典人去听审,要雅典人好好观察依法判案的程序与精神。阿波罗代表辩方,怒鬼们代表控方,辩后由听审判官不记名投票,结果是五对五。 雅典娜女神决定释放,显示正义之上还要有慈悲(现今西方差不多所有的表决,无论民事、政事,如果双方平票就代表被控者无罪)。怒鬼们不服,雅典娜女神动劝它们要慈悲,并赐它们为雅典城的保护神,无需再流离失所。怒鬼依从女神,皆大欢喜。全体从山上雅典娜神庙歌唱着游行下山,把怒鬼们安奉在雅典城下,全剧告终。剧名“欧墨尼得斯”的意译是“慈悲者”。

◎今天的英国是从1066年来自法国诺曼底的威廉大帝征服和统一英格兰开始的(见第二篇第十三章)。在此之前,英国各郡(也就是大贵族的辖地)自设法庭,由当地的主教和郡长(sherif)主理。 审案、判案都是以教会法和当地习俗、惯例为基础。因此各地都不一致,而且因人而异。当时称为“平民法”(Common Law),处理与王室没有直接关系的“民间”案件。1154年,雄才伟略的亨利二世为巩固金雀花王朝建立了一套全国通用的“普通法”(Common Law,英语中与“平民法”同一称呼)。他终止地方性的习惯和随意式的判决,遗派法官到各处巡回审案。这些法官们回到王庭后互相交流、讨论各种案件,把资料记录和储存下来,成为下一任法官的先例。这就是英国“普通法”、“判例法”的起源。亨利二世最大的考虑是要消除教会对王权的左右,特别是有关神职的委任(这是中世纪政教摩擦的主因,见第一篇第三章)。他的好友贝克特(Thomas Becket,1118-1170)是他的枢密大臣,后任英国坎特伯雷大主教,因反对亨利二世控制教会事务遭杀害,全国哗然。亨利二世当众自鞭、忏悔,风波才得平息。可见“法治”其实也缺不了人的因素。 一般来说,英式普通法较利商业发展。因为判案要靠先例,所以它的预知性比较高,商人们就可以知道他们合法活动的范围,甚至通过一个个延伸下去的案例去一步步拓展活动范围。再者,有了先例可援,商业合同的稳定性也就加强了。这些都有利自由经济的发展。

◎其实,西方中古社会的人治是很受教义、宗法和传统约束的,个别的任意胡为并不影响整个社会的安宁。

◎这可能是英式法治的最基础理念,加上在法庭上控辩双方采取敌对形式,并且控方要承担罪证之责。这些都有宁纵无枉的意味。宁纵无枉也是个人自由(相对于公共利益)的有力保障。

◎对人性极度悲观的霍布斯与及以最大多数人的最大快乐为目的的边沁都认为法律形式和程序比法律内容和本质更重要。严谨形式化的依法行事可能对某人、某事未能公道,但对大多数人来说还是足以维持社会秩序并提升多数人的快乐。法律的尊严性是法治重要的先决条件。

◎在逻辑上,基本和绝对人权否定了道德的相对性。实际上,坚持道德相对性的个人主义者(自由主义者)却往往以人权的口号要求别人“接受”他们自己的主观道德,变相地将其主观道德变成绝对人权。这也是西方政治的一种反讽现象。

◎并非所有人都同意有自然之法,功利主义的开山祖师边沁就认为这是一派胡言。当然,功利主义既是以“后果”作为一切道德的衡量标准,怎可能接受带有“先验”意味的自然之法?但同时,功利主义又被用作支持个人自由(尤其是经济自由)的理论基础(第五篇第二十七章),可见自由主义(尤其是附生于它的资本主义)是很投机的。它用追求平等的民主来保护制造不平等的自由;用以后果来衡量一切的功利主义来“证明”追求个人自由可提升整个社会的幸福;用超越个人王观的自然之法采支持绝对王观的个人目由。

◎要注意,罗马人的神不同于基督的神。基督的神是唯一的,罗马的神是众多的,包括皇帝。因此“神的判决”虽然比人的判决高,但仍不是绝对和唯一的。

◎英国的清教也是被压迫的少数派。美国建国理想具很重的清教与胡格诺派的影响。美国的人权理念也是含有很重的少数派求存意识。但是,当宗教少数派变成政治当权派的时候,而当权者还是以少数派的心态去行使强大的权力的话,就容易变得狂妄和霸道了。

◎霍布斯是典型的后果主义者(consequentialist),以后果的好坏去衡量善恶。他的法治与人权观念有经验主义和功利主义的味道,也就是越多人接受和同意的意见越是好的、善的意见一一在他的“自然状态”里,人人都害怕死于他人的暴力之下,因此自然之法就是“一个有理性的人,为了生存和富足应采的行动”,采取这些行动就是人的天赋权利(人权)。可以说,“人权是自然之法的基础”,有别于他之前的“自然之法是人权的基础”。那么,霍布斯的天赋权利(人权)包括些什么?1、先寻求和平,求和不成就拼命打,2、人怎样打你,你就同样反打,3、遵守合约,但只要不是不公平的事,你都可以当是公平的事去做;4、不要忘恩负义;5、合群,不要固执或倔强;6、原谅有悔意的人;7、可以报复,但不可怀恶意;8、不要侮慢:9、承认别人与你平等;10、姆和时不要做居:11、作不偏祖的判断,12、慷慨分摊。

◎当初还包括“神的授予”,但很快地,神被拿走,人民首肯成为政府合法性的唯一基础。

◎这里我们也可以发现绝对自由与绝对平等之间的矛盾。但这也是出于自由主义者和平等主义者双方对自己意识形态的坚持,反映了西方“唯一真”(坚持)与“个人”(主观)两组文化基因互相纠缠而产生的死结。

◎这反映出功利主义是完全的道德相对论——唯一的道德是此时、此地、此辈的最大利益,但也同时暴露出它在逻辑和实践上的矛盾——最大多数人的最大利益来自对个人自由的保障。那么,“个人”的实质意义岂不就是“大多数人中的一分子”?“个人自由”还有什么真正意义?

◎以黑人民权为例。资本主义成功地颠覆了民权运动的政治斗争形式。压迫者与被压迫者的“斗争” 转型为在民权运动中既得利益的精英(黑人、白人皆有之)与想得利益的精英(也是黑白皆有之)的“竞争”。“为黑人请命”的精英做了黑人的代表。“代表”的名堂越来越多,绝大部分由政府和大基金直接或间接支持经费。民权运动越来越与黑人群众脱节,成了一种“事业”,靠它吃饭的人越来越多。这个办法聪明地既包围又安抚了精英,为他们提供事业发展的机会和情绪宣泄的渠道。可以明显地看到,近四五十年来,黑人精英的经济地位确实提高了,但他们的民权斗志却也被消磨或转向了。与此同时,黑白种族之间的经济差异非但没有缩减,反而不断加深,经济与社会不平等并未真正解决。奥巴马当选并不代表黑人斗争成功,只代表资本主义分化成功。

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