一、中华法系与儒家法制精神
中国古代的法律体系以其起源最早,礼法合一、情、理、法兼顾等特点,而在世界五大法系中独树一帜。
法律之起,须具备三项要素,曰正义观念,曰权利意识,曰国家权威。法律起源的第一个因素是正义观念的产生,正义观念可谓区别人禽的一个重要标志。正义即是孔孟所谓之义,孟子四端之说,皆就己身立论,以探其人性之根据。而未及其最初之表现为何,方当原始生存为忧之时代,很难有为羞恶而行义为辞让而行礼之事,按彼时之天择规律,人为生存而竞争,强者生而弱者亡矣。然父母之对年幼的子女,却不因其强弱而偏袒之,甚而抑强扶弱必欲公平对待以长养抚育之。是以正义之观念,当起于家庭,孝慈之情自然产生公平辞让之心,此亦天性使然,故老子曰:天之道,损有余而益不足,实就人事而言天也。及扩而推及族人、国人乃至四海之内亦同此例,此即是正义之起源。拉法格所谓之血亲复仇,盖又正义原则之实施耳,非起源矣。
古代虽无权利的概念,却不乏权利的观念。如《礼记·礼运》篇有“男有分,女有归”(206)之语。这一“分”字,即表示人的权利。张岱年先生曰:“‘分’的观念含有深刻的义蕴,表示权利与义务的统一。”(207)荀子谓:“人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能不争。争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之。”(208)《管子》书有言曰:“律者,所以定分止争也”(209);所谓“礼义以分之”与“定分止争”,则进而言及对人之权利的认定与保护。这一认定人之“分”并划分其界限的即是礼义,人若逾越了礼仪的分际,即是侵犯了他人的权利。于是,也就应该受到相应的制裁。荀子所谓礼义,《管子》书称之为律,且亦具有“定分止争”的同等效力。因之说礼义具备法律的性质,是应该没有问题的。荀子所谓的先王是指唐尧虞舜,礼义既为先王所设,则其时已有国家组织,必由国家颁布之礼制方具有必须遵行的权威性。
唐尧虞舜尚属天下为公的时代,然已具备国家的雏形,法律的三要素至此而齐备。据《尚书·尧典》载尧治国的政策是:“以亲九族,九族既睦;平章百姓,百姓昭明;协和万邦,黎民於变时雍。”(210)还有登庸贤良,敬授民时,将国家权力的让渡确定为禅让制等。都应视为国家大法。至虞舜而定立五典五教,《舜典》载:“慎徽五典,五典克从。”注:“五典,五常之教,父义、母慈、兄友、弟恭、子孝。”实即伦理义务,后来加上君臣和夫妻两伦,发展为“五伦十义”。这种伦理义务有一特点,就是两两相对,比如慈,对父母而言是义务,但对子女而言,就是权利;又如孝,在子女是为义务,在父母则为权利;其余君仁臣忠、夫义妇顺,皆从义务的角度肯定彼此的权利。表述不同,其为权利意识则一也。虞廷即以此为准则,揆度百事,以期举无废事,世无凶人。于“修五礼”之外,又“象以典刑,法用常刑,流宥五刑,鞭作官刑,扑作教刑,金作赎刑”,而且“惟刑之恤哉”;“协时月正日,同律度量衡”(211)。这些都具有规范社会防乱兴治的法律意义,礼制之中官制的设置、疆域的划定、权力的转移及使用,权利的保护形式等,即是国家宪法;而五刑之属、历法及度量衡等则属于律令,在古代统归之为礼。幸勿以辞害义,拘于名词,而忽略其意蕴也。礼所具有的“定亲疏,决嫌疑,别同异,明是非”(212)四项功能中,就有三项与法律有关。《礼记·哀公问篇》曰:“礼之所兴,众之所治也;礼之所废,众之所乱也。”(213)治乱全在礼之废兴,说明礼实际具有法的功能。嗣后,大禹传位于子启,夏、商、周三代,进入“天下为家,各亲其亲,各子其子,货力为己”的时代,礼义随之产生重大变化:“大人世及以为礼”,宗法制社会自此而立。礼制的变化,更加凸显其重要作用:“礼义以为纪,以正君臣,以笃父子,以睦兄弟,以和夫妇,以设制度,以立田里。”重新调整了君臣的关系,改订制度(指度量衡),分配土地和居所等。“故圣人以礼示之,故天下国家可得而正也。”(214)此处作为纲纪的礼,实即法定的国家制度。违犯纲纪背弃制度,就将受到制裁。《后汉书·陈宠传》所云:“礼之所去,刑之所取,出礼则入刑,相为表里者也。”(215)认为礼与刑是一事之表里两面。苏轼则认为:“失礼则入刑,礼刑一物也。”(216)元柳贇《唐律疏义序》亦谓“礼、刑其初一物,出礼入刑之论,固将以制民为义,而非以罔民为厉也”(217)。章太炎在《检论》一书中说:“礼者法度之通名,大别则官制、刑法、仪式是也。”“二者相辅相成。”(218)皆认为礼刑为同一事物之两面。
但这并不等于说礼即是法,礼之中毕竟包含着并非“法”的内容,比如官制、礼仪、礼器、丧服等等。上古时代的礼,实际上包含着礼制、礼仪、法律、政治制度等全部内容在内,统而言之谓之礼。我们尚可根据其实际所指,区分其意含所属;麻烦的是,古代所谓“法”,其内涵,其外延,与今天法制、法律意义上的法字,意义并不完全相同。据字书所释,刑、法、律三字可以互训:“刑、律,法也。”(219)《唐律疏议·名例》云:“法,亦律也。”刑罚义是三字的基准,而法于实施而言是刑,于条文而言则是律。于律而言,则“法者罚之体,罚者法之用,其实一也。”(220)虽然与律相当的法字,含有刑罚的标准与常行规范的内涵,与刑字有体用之别,但在古代,法律意义的“法”字,仅与“刑”字相当,殆无疑义。陈顾远考证其字曰:“试就法之本字为‘灋’观之,平之如水故从水,廌所以触不直者,故从廌从去,其直以决讼治狱之事为言可知。是故中国古代之所谓法,实采狭义,与在实质上为广义的法之礼对称,即刑是也。”(221)所以与礼对称的法,实则指刑而言,若以今天法字的意义理解,则会产生巨大的误判。如说儒家“重礼轻法”,即是轻视法制;与之相反,认为法家重法即是主张法制云云,都是错误的判断。实际上,毋宁说儒家才是真正重视全面的法制,而轻视刑法的思想流派。儒家轻刑,只是相对于礼与法而言,认为刑法只是礼法的从属,是对礼法的维护手段,其地位自然不能与作为根本大法的“礼”并驾齐驱。但绝未轻视到否认其对礼教的辅弼作用。并视其为礼法之典不可或缺的组成部分,所以,礼法刑一体并重方符合儒家思想的实际。法家则是惟法是重,而且严刑峻法,以为重法无人敢犯,以此作为“爱民”的表现。片面地强调和利用刑法对人的威慑与控制力量,以达到其快速富国强兵的目的。至于社会文化之全面发展,各阶层人民的生活环境及生存状态,不仅不在其关注的视野之内,反而恰是其借以控驭的对象。因此,为了叙述方便,本文将在礼与法合一,而非礼之法式的意义上使用“礼法”一词。而内涵外延几乎相等的刑与法则直以刑罚与刑法或刑律代之。
从虞舜时代起,所产生的重礼法慎刑罚思想,至三代以来就更为明确,大禹曰:“明于五刑,以弼五教,期于予治,刑期于无刑。”刑罚只是礼法的补充或维护手段,而且施用刑罚的目的,是期待刑罚的取消。至孔子又发展为“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”范氏注曰:“听讼者,治其末,塞其流也。正其本,清其源,则无讼矣。”(222)这就是以礼法为本,而以刑罚为末的思想。所以礼法的意义不仅在于让人守法,远离刑罚,而且让人循此可以达到人生境界的全面提升。当然这仅是具有可行性的理想,作为礼的补充与保证,对违礼行为的纠正,刑罚的制定还是非常必要的。
商代伊尹据商汤《官刑》作《伊训》,“制官刑,儆于有位”,对掌握一定权力的“有位”者,提出儆戒和惩处措施。周公大规模地制礼作乐,损益夏商礼制,刑法仍然占据重要位置,作为周代官制的《周礼》,六官之一的《秋官司寇》即全是有关刑狱的法规。周中期的司寇吕侯受周穆王命,本着周初明德慎罚的思想,借鉴夏朝以赎刑代替肉刑和“罪疑惟轻”(223)的原则,重新制定刑法,名曰《吕刑》,具载于儒家奉为经典的《尚书》中。《吕刑》将刑法制定的思想方法、指导原则以及法官人选的素质、断案量刑的要求与程序,都作有详细具体的解说与规定。《吕刑》的指导思想即是历圣所传的中道思想,如云“非天不中,惟人在命”,“吉人观于五刑之中”(量刑无大过,亦无不及谓之中),反之,如“苗民弗用灵,制以刑。惟作五虐之刑,曰法,杀戮无辜”。“罔中于信,以覆徂盟”(没有评定是非的固定标准,颠覆曾经定立的盟约),指出苛法滥刑,没有信义,正是其导致乱政覆族灭国的原因。
《吕刑》提出一个“轻重诸罚有权”和“刑罚世轻世重”(224)的经权原则,即判案要根据违礼的具体情况,以及世之治乱的大势,做出或轻或重的权变选择;近似孔子宽猛相济的思想。比如“乱世用重典”的政策,即出于这种权变的考虑。蔡沈《尚书集传》释之曰:“轻重诸罚有权者,权一人之轻重也;刑罚世轻世重者,权一世之轻重也。惟齐非齐者,法之权也,有伦有要者,法之经也。”(225)
并将《舜典》“惟刑之恤”与《大禹谟》“罪疑惟轻”的主张制度化。即将犯有五刑之罪,而事有可疑者,改判为罚金的科律。认为“罚惩非死,人极于病”,罚金虽不致人于死,但同样给人造成痛苦,正是对罚金律的价值评判。
此外还规定理狱断案时,不得“上下比罪,勿僭乱词,勿用不行。”即不得歪曲事实,颠倒是非;援用无效的法律作类推、比附等。而要“两造具备,师听五辞”,“察辞于差”。即全面观察以发现供词有无矛盾,毋枉毋纵;尤为注重证据,调查民意:“简孚有众,惟貌有稽。”“无简核诚信,不听理具狱,皆当严敬天威,无轻用刑。”谓之简孚制度,这是明德慎刑思想的光辉体现。
《吕刑》将“四方司政典狱”的官员,看成是代天牧民的执政者。因之提出“非佞折狱,惟良折狱”,“哲人惟刑”的主张。要求“哀敬折狱”(226),即对法律持敬畏之心,对罪犯怀怜悯之情。这是儒家理狱“如得其情,则哀矜而勿喜”(227)思想的来源。
《吕刑》是从“周礼”最早独立出来的刑法典,仍然属于先王礼法体系建构的组成部分。在儒家“礼以行义,信以守礼,刑以正邪”(228)思想的影响下,《周礼》与《吕刑》成为历代修礼定律的思想渊源。
战国初李悝所著《法经》,实即刑典。然其视法为经,这是明显的法家倾向。商鞅受之以相秦,迅至富强;赢政、李斯继之,卒能兼并天下,此所以为后世功利派所心折也。至汉萧何损益秦法为九章律,成为由国家正式颁布的第一部成文刑典。刑典称律,本自商鞅始,依《唐六典》注“商鞅传《法经》,改法为律”(229),《汉书·刑法志》“萧何捃摭秦法,取其宜于时者,作律九章”(230),是自秦汉而后,又以“律”专称刑典。盖认为:“律以著法,所以裁制群情,断定诸罪,亦犹六律正度量衡也,故制刑之书,以律名焉。”(231)自汉文帝本着“虞廷罚不及嗣,周室罪人不孥”的原则,废除秦朝发明的收孥连坐之法;又因缇萦上书救父,而改肉刑为笞杖,儒家轻刑的主张又得以恢复。武帝时,董仲舒开启经义决狱的先河,使古代的法学再度走向“应经合义”礼法结合的道路。
儒家认为礼、法相互依存,相须而行,不可偏废,《孟子》论之曰:“徒善不足以为政,徒法不能以自行。”(232)太史公有一精彩的论断曰:“礼禁未然之前,而法施已然之后。”(233)按照老子的说法:“法令滋彰,盗贼多有。”(234)繁杂而详明的法令,并不能制止犯罪的发生。孔子则认为只任“法治”的最佳结局,不过使“民免而无耻”。人由于畏惧而不犯法,但仍然没有廉耻之心。为防患于未然,所以儒家特别重视包括守法教育在内的礼教,希望通过明理教化,提高道德自觉,使人自然远离刑罚;反之,如果只以耕战教民而放弃礼义教化,则等于陷民于不义。儒家所主张的“乱世用重典”,只是在不得已情势下的权宜之计。若在清平盛世滥用刑罚,甚至不教而诛,则被视为暴行。即是说,刑罚法治只能置于王道仁政的指导之下方能正常运行,否则只会成为霸道政治的杀戮工具而已。
中国古代虽有以法名家的学派,及以谙练刑名著称的酷吏,严刑峻法在后世也不时地沉渣泛起,但这些都不足以代表中华法系的特色。《汉书·刑法志》云:“战国,韩任申子,秦用商鞅,连相坐之法,造参夷之诛,增加肉刑。大辟有凿颠、抽胁、镬烹之刑。”扬雄因之斥责曰:“申韩之术不仁至矣,若何牛羊之用人也。”(235)韩非即曾明确地说:“用法之相忍,以弃仁人之相怜。”(236)并且把人民和国家的利益对立起来:“严刑重罚者,民之所恶也,而国之所以治也;哀怜百姓轻刑罚者,民之所喜,而国之所以危也。”(237)所以扬雄认为申韩之法非法,“法者,谓唐虞成周之法也。”(238)亦即儒家礼义之法。
儒家法思想的特点是主张天理、人情、国法的统一。国家法律制订的依据是天理和人情。或以为天理难知,人情废法。然而,此处所谓的天理乃是自然的法则,人情乃指天赋之性情。如上述缇萦救父的孝心,以及喜怒哀惧爱恶欲七情即是。作为国法的成文法,必须上合天理,下近人情,即以自然法为根据,兼顾人情之好恶,按照情、理、法统一的原则立法,方可称之为良法;反之则为恶法。须知情与理,不惟人生最高精神追求,实即人之本质,亦人之权利的重要组成部分,舍此弃而不顾,则非恶法而何?儒家情、理、法统一的立法精神,可以避免许多合理、合情而不合法以及相反情况的发生。而且更有利于对人权的保障。这就是中华法系与西方法系的根本差别。
二、《唐律疏议》的法制思想
《唐律》,是我国法律制度史上保存最完整的一部法律典籍。并以其理论完善,条理清晰,社会涵盖面广而著称于世。其律法条文虽仅五百零二条,却能做到法无疏漏,因而成为“中华法系”的代表之作。今人所言及之唐律,即以泛称武德,贞观,永徽,开元等四朝律法,亦用以指称永徽律之《疏议》,即《唐律疏议》这部有代表性的法典。唐律是我国封建法典的楷模,在中国法制史上具有继往开来,承前启后的重要地位。唐代承袭秦汉立法成果,吸收汉晋南北朝律学成就,使唐律表现出高度的成熟性。唐律因具有封建法律的典型性,故对宋元明清之法律制定产生了深远的影响。
有惩于隋亡的教训,唐政权自成立之日起,即十分重视礼法的重定与执行工作。由于百废待兴,无暇制作,高祖命儒臣在隋《开皇律》的基础上,略加增损,制定了《武德律》。太宗即位后,又以《武德律》为基础,命“房玄龄与学士法官更加厘改。戴胄、魏征等又言旧律令重,于时议绞刑之属五十条。免死罪,断其右趾,应死者多蒙全活。太宗寻又愍其受刑之苦,谓侍臣曰:‘前代不行肉刑久矣,今忽断人右趾,意甚不忍’”。遂亦废除刖刑,代之以流放。这样共“制为死、流、徒、杖、笞凡五等,以备五刑。”(239)著为《贞观律》。
在唐初立法制律的过程中,贞观君臣曾就法律宽严及量刑轻重等原则问题,展开激烈的争论。有劝太宗以威刑肃天下者;有言王政本于仁恩,所以爱民厚俗者;魏征尝痛切陈辞曰:“古之听狱,求所以生之也;今之听狱,求所以杀之也。”(240)谴责了析言破律,锻炼成狱的酷烈之风。其论刑律的指导思想云:“刑赏之本,在乎劝善而惩恶,帝王之所以与天下为画一”,不可以贵贱亲疏、喜怒好恶而轻重、屈伸之,“刑滥则小人道长,赏谬则君子道消。小人之恶不惩,君子之善不劝,而望治安刑措,非所闻也”(241)。唐太宗则表示“法者,非朕一人之法,乃天下之法”(242)。因而主张立法“深宜禁止,务在宽平”;又说:“死者不可再生,用法务在宽简”,“得使平允”。并总结历史经验和群臣的观点,创造性地提出“为国之道,必须抚之以仁义,示之以威信,因人之心,去其苛刻”(243)的主张。为避免重蹈秦隋严刑峻法的覆辙,必须废除严刑苛法。因而,《贞观律》比隋律“减大辟九十二条,减流入徙者七十一条,凡削烦去蠹,变重为轻者,不可胜纪”(244)。奉行儒家“德主刑辅”的思想,从而奠定了“唐律”“以仁为宗,以刑为助”的基本特色。此外,太宗还注意到“援礼入律”的作用,把礼学作为制订与修改律令的指导思想。
唐太宗这种以人为本的法律思想,有其哲学认识的根源与依据,并非全是出于恻隐之心或者利害考量,而实为对天赋人权的一种敬畏。太宗《帝范》有云:
夫天之育物,犹君之御众。天以寒暑为德,君以仁爱为心。寒暑既调,则时无疾疫;风雨不节,则岁有饥寒。仁爱下施,则人不凋弊;教令失度,则政有乖违。防其害源者,使民不犯其法;开其利本者,使民各务其业。显罚以威之,明赏以化之。威立则恶者惧,化行则善者劝。适己而妨于道,不加禄焉;逆己而便于国,不施刑焉。故赏者不德君,功之所致也;罚者不怨上,罪之所当也。故《书》曰:无偏无党,王道荡荡。此赏罚之权也。(245)
一方面是由“天之育物”而赋予的生命存续权利,君王须体天心而以仁爱莅民;一方面天也有寒暑长育肃杀的权威或功能,所以帝王也须德威并施,以维持人间的秩序。所以法律教令之设,及其赏罚权量的适宜,目的还是为了“开其利本,使民各务其业”;“防其害源,使民不犯其法”。只有如此“显罚以威之,明赏以化之”。才能使民安而政清,俗化而归淳,此即所谓的大中至正,无偏无颇的王道。这种礼法并重的措施,对促进贞观之治法良政善局面的形成,起了重要的推动作用。
太宗还对律令的制定,提出一个“国家法令,惟须简约”的原则,认为如果“一罪作数种条格,格式既多,官人不能尽记,更生奸诈,若欲出罪即引轻条,若欲入罪即引重条。数变法者,实不益理道,宜令审细,毋使互文”。又说:“诏令格式,若不常定,则人心多惑,奸诈益生。”“不可轻出诏令,必须审定,以为永式。”(246)在太宗的指示下,《贞观律》因而具备了了立法审慎、律条简明、相对稳定的三大特点。“自房玄龄等更定律、令、格、式,讫太宗世,用之无所变改。”(247)
《贞观律》一方面是继承了孔孟思想重视亲情,培养廉耻之心,以敦厚风俗的原则,一方面又弘扬了荀子“隆礼至法则国有常”的制度伦理。使儒家仁礼精神渗透于刑法之中,融为一体。嗣后历朝制订的刑律,皆以此为准则,不惟为唐立法,实亦为百世立法。也为中华法系的形成与确立,奠定了坚实的基础。
高宗永徽初,敕长孙无忌、李勣、于志宁、张行成等“共撰定律令格式。旧制不便者,皆随删改。”《永徽律》之于《贞观律》几乎无所损益,只是一次必要的审定而已。永徽于唐律的贡献,不在立法,而在法律的解释。永徽三年,诏曰:“律学未有定疏,每年所举明法,遂无凭准。宜广召解律人条义疏奏闻。仍使中书、门下监定。”所谓“定疏”,既是法律的标准解释,以用作考试与断案的“凭准”。于是长孙无忌、于志宁并刑部尚书唐临、大理卿段宝玄等,“参撰《律疏》,成三十卷,四年十月奏之,颁于天下。自是断狱者皆引疏分析之”(248)。其特征即是为每条律令,加以符合儒家经典义理和法意的注疏,即传世《唐律疏议》其书。钱大群先生说:作为古代刑律中旷古奇迹的《唐律疏议》,非为立法,而是侧重于法律解释而作,其直接目的,是作为法律专业考试评判试卷时的统一标准。然而史称“自是断狱者皆引疏分析之”,律学是应用性学科,被各级法官作为“正刑定罪”的标准依据,必也在情理之中。《唐律疏议》首篇《名例》言及为律作疏的动机与宗旨曰:
今之典宪,前圣规模,章程靡失,鸿纤辈举。而刑宪之司,执行殊异:大理当其死坐,刑部处以流刑;一州断以徒年,一县将为杖罚。不有解释,触涂暌误。皇帝彝宪在怀,纳隍兴轸。德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。是以降纶言于台铉,挥折简于髦彦,爰造律疏,大明典式。远则皇王妙旨,近则萧贾遗文,沿波讨源,自枝穷叶,甄表宽大,裁成简久。譬权衡之知轻重,若规矩之得方圆。迈彼三章,同符画一者矣。(249)
准此,则高宗诏令作《律疏》的目的,还是以法律的平衡一致、统一适用为重心。《律疏》第一作用,是使刑宪之官知其然,即知其必须如此;然后阐明德礼为本,刑罚为末之理,沿波讨源,穷其枝叶,譬犹权衡之知轻重,规矩之得方圆,是使之知其所以然,亦即为什么必须如此。这就不仅仅是为科举考试作统一答案,而是由科举进入司法,期望通过义疏使执法者如何一致理解和统一适用法律了。
《唐律疏议》本名《律疏》,据两《唐志》可知。宋后《疏义》、《疏议》其名错出,沈家本以为“或谓律文之疏并称‘疏议曰’,当以疏议为是”。然又将此“议曰”,与疏中之“问曰”等同,引《十三经注疏》或为“正义曰”,或为“释曰”为证,“称《疏议》者,亦后来流俗相沿之名,非此书之本名也”(250)。后来又在其《重刻唐律疏议序》中说:“名疏者,发明律及注意;云议者,申律之深义及律所不周不达,若董仲舒春秋决狱、应劭决事比及集駁议之类。盖自有疏议,而律文之简质古奧者,始可得而读焉。”(251)
钱大群先生则以《唐律疏议》为一将错就错的书名,认为疏议曰的“议曰”是“做解释的发语词”。因为“到元代后,疏文部分开头所标的‘疏’与‘议曰’之间的句读关系被忽略,整个解释部分被直呼为‘疏议’,于是就将错就错地产生了一个书名——《唐律疏议》”(252)。这是一个不无可商的论断。
《唐律疏议》既是为《永徽律》所作之疏,则其格式,将一如经疏,作疏之前,必是先已有注,故其书由律文、注文及疏解之文三部分组成。作为义疏的《五经正义》,确有“疏,正义曰”的格式,然则,“疏”乃疏解义理之文体,而“正义”其名则标明其疏之目的,在于正旧疏之义;《疏议》之名亦可律此,同为义疏,《律疏》却是以“议”的形式出之。称为“疏议”者,因其亦为疏之一体,最早见之于隋代刘炫的《五经议疏》,即于疏解注文义理之外,再加评价式的议曰之文,是其创新的疏体。议有判断评价的意思,议以辨析决疑,其设问之文,正是为此而作。可见“议”与“疏”之释文解义有异曲同工之妙。且“议”本身就是一种文体,用以论事说理或陈述意见,至此而与疏体结合,谓之疏议,一如奏议、驳议然。即使疏、议各自为义,书名亦可顺理成章地称为《疏议》,不应存在任何疑问。
律疏与经疏几乎并无不同,经疏虽有疏不破注之说,但还是以追求经义为主,由于注欲简而疏可详,故可对经传义理多所发挥;律疏亦然,要求忠实详尽地阐明注文和律义;稍异的是,经疏是以解传疏注为主,而律疏则对律条及其注文同等对待,按照律十二篇的顺序,对律文和律注皆须进行逐条逐句的详细疏解。诚如清励廷仪《唐律疏义序》所云:“其疏义则条分缕别,句推字解,阐发详明,能补律文之所未备;其设为问答,互相辨难,精思妙意,层出不穷,剖析疑义,毫无遗剩。”(253)在阐明律义推原法意的同时,也扩大充实完善了律文的内容。
据刘俊文先生研究,律疏对唐律的解释,并非律义的简单重复,而是对律文的引伸发展,具有与律文同等的权威性。它不但体现了中国古代法学的优良传统,也适应了唐代司法实践的需要;不但使唐律“典式”大明,也使律疏本身成为唐律不可分割的组成部分,具有了与唐律“并行”的国家法典性质。(254)
元人柳贇在《唐律疏义序》中历数律典的演变,至唐律而赞叹曰:
所谓十二篇云者,裁正于唐。而长孙无忌等十九人承诏制疏,勒成一代之典,防范甚详,节目甚简,虽总归之唐可也。盖姬周而下,文物仪章,莫备于唐。始太宗因魏征一言,遂以宽仁制为出治之本,中书奏谳,常三覆五覆而后报可,其不欲以法禁胜德化之意,皦然与哀矜慎恤者同符。(255)
唐律之所以成为历代律法之翘楚,不惟是历代法典的集大成,也是儒家宽仁立法精神精华之汇聚。
《唐律疏议》作为唐代立法与法律解释的权威文献,德刑并重,寓礼于法,充分体现了中华法系的精神素质。诚如《四库全书提要》所引:“论者谓唐律一准乎礼,以为出入得古今之平。”(256)其主旨即是“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹皆晓阳秋,相须而相成者也。”又说:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕特标篇首,以为名诫。”(257)律令既以“德礼”为本,则刑罚的对象主要是“亏损名教”即违反伦理道德的行为。将礼、法合一,统一了礼法规范,将“人情(情理)、国法”进一步联系起来。《唐律疏议》的制作与颁行,标志着儒家礼法思想的制度化,为古代礼法社会的形成,迈出了决定性的一步。
三、《大唐六典》的制度意义
唐代法治精神较前代最大的不同,即其法制已经不仅限于刑法,古代礼法浑然一体、政刑不分的状态,产生了明显分化的趋势。《唐律疏议》、《开元礼》和《唐六典》的分别制定,即是唐代立法者力图将行礼法政刑分开的一次尝试。《唐律疏议》是历史上礼法分立的集大成;《开元礼》则将“礼”明确限定为五礼之仪的范围之内;而礼中有关国家法制的部分,如典章制度,官制及其职责范围,相当于古礼《周官》的内容,则由撰著《唐六典》来承当,至是礼法有了明确的分工。根据《唐六典》内容、性质与功能,按照现代学科分类,将其定为古代行政法典,是十分恰当的判断。因之可说,《唐六典》的出现,是中国法制史上的划时代事件。
《大唐六典》题为唐玄宗“御撰,李林甫等奉敕注上”。其实二人皆非《六典》的撰、注者。题为“御撰”者,表明此乃国家法典,故由皇帝签署也;唐代法典及史书例由宰相监修,《六典》适完成于李林甫任上,故得由其签署进上。
《唐六典》撰修缘起,最早见于韦述《集贤记注》,《直斋书录解题》引其文曰:“开元十年,起居舍人陆坚被旨修是书,上手写白麻纸凡六条曰理典、教典、礼典、政典、刑典、事典,令以类相从,撰录以进。张说以其事委徐坚,思之历年,未知所适。又委毋煚、余钦、韦述,始以令式入六司,象《周礼》六官之制,其沿革并入注中。”(258)据唐令,“凡拜免将相、号令征伐,皆用白麻。”(259)玄宗以白麻纸书诏,可见是视为国家头等大事。韦述是《唐六典》的主要修撰人,所记自是其亲历见闻,真实无妄。
《新唐书》除上引记述之外,述及张说卒后,“萧嵩知院,加刘郑兰、萧晟、卢若虚。张九龄知院,加陆善经。李林甫代九龄,加苑咸,二十六年书成。”(260)
其书从创意到修成,前后“历十六年,知院四人,参撰官十九人”(261)。动议由玄宗发起,除手书六条大纲之外,尚有敕令一道,名为《定开元六典敕》,文曰:“听政之暇,错综古今。法以周官,作为唐典。览其本末。千载一时。”(262)“法以周官,作为唐典”,即是撰修《六典》的宗旨或指导思想。不云六典,而曰唐典,唐者国号也,以《唐典》与《周官》作比,则起始即有作成一代国典之立意。可见并非为粉饰盛时之侈,或一时兴到之举。实为健全国家政制、巩固李唐统治之需要。据元和名臣吕温于《代郑相公请删定六典、开元礼状》所说:
国家与天维新,改物视听,太宗拯焚溺之余,粗立统纪,玄宗承富庶之后,方遐论思,爰敕宰臣,将明睿旨,集儒贤于别殿,考古训于秘文,以论才审官之法,作《大唐六典》三十卷。以道德齐礼之方,作《开元新礼》一百五十卷。网罗遗逸,芟翦奇邪,亘百代以旁通,立一王之定制。(263)
在吕温看来,立法制礼,是在李唐开国之初,即已立定的志愿。国家既欲“与天维新”,就应在刷新政治,改革礼法诸方面,使人耳目一新。“改物视听”,即是改变前朝文物制度,以正视听的意思。所以必须重订政书和礼典,以统理当世,垂范将来。太宗为李唐政制肇定初基,但终属草创时期,只能“粗立统纪”;只有时至开元,“富庶之后,方遐论思”,以审官之法,著《大唐六典》,以齐礼之方,为《开元新礼》,这都是为新王立法的一代典章制度。
玄宗所谓“六典”,自然是源于《周礼》,《周礼·大宰》云:
大宰之职,掌建邦之六典,以佐王治邦国。一日治典。以经邦国,以治官府,以纪万民;二日教典。以安邦国,以教官府,以扰万民;三日礼典。以和邦国,以统百官,以谐万民;四日政典。以平邦国,以正百官,以均万民;五日刑典。以诘邦国,以刑百官,以纠万民;六日事典。以富邦国,以任百官,以生万民。(264)
这是《周礼》关乎国计民生的国家根本制度。玄宗意在仿效《周礼》“体国经野,设官分职”之轨辙,总结开国以来太宗“所以弥纶庶务”的“建官制理之方”;将国家现行职官权能以及与之相关的各种制度,重新调整,按照六典“以类相从”,编纂成一部堪与圣经贤传媲美,既实用,又能展示开元繁荣昌盛、恢弘气度、前无古人的法典巨制。同时也意在表明当代政统的渊源有自。
玄宗一朝,凡兴大著作,皆交由集贤殿书院编撰,《大唐六典》也不例外。集贤书院前身丽正书院,玄宗任命张说为学士接掌书院编修《六典》时,尚未改名。张说是玄宗在东宫时的老师,对玄宗政治思想影响甚巨。玄宗对张说亦知之甚深,任命其为宰相而兼学士,目的就在让其实现“引進文儒”,兴复文治的政治主张。为此改集仙殿和书院名为集贤殿书院。职能与规格亦随之产生重大变化,由原来的编刊经籍,文史顾问,一变而为制礼订法,撰拟政令的立法机构。据《唐六典》记载:
集贤院学士,掌刊缉古今之经籍,以辩明邦国之大典,而备顾问应对。凡天下图书之遗逸,贤才之隐滞,则承旨而征求焉。其有筹策之可施于时,著述之可行于代者,较其才艺,考其学术,而申表之。(265)
《大唐六典》与《开元新礼》无疑都属于“邦国之大典”。而与一般用作翻检的政书类书不同。张说知院其间,委托副知院事学士徐坚主持其事,“坚多识典故,前后修撰格式、氏族及国史等,凡七入书府,时论美之。”(266)由于《六典》非一般经史著作,是作为一代政制的宏纲巨领,具有现实可操作性的行政大法。而现行官制则是承接汉魏而来,与《周礼》之规制有很大差距。故令徐坚思之历年无从措手。加之这一时期(开元十二年至十三年)张说、徐坚与众礼官主要忙于撰拟《封禅仪注》,准备东封泰山;开元十四年,又奉敕编纂《新礼》,仍由集贤院同时进行,由徐坚、李锐、施敬本等检撰。其间(十五年至十七年)张说“既遭讪铄,罢知政事,专集贤文史之任。”(267)得以与徐坚等众学士共同讨论两书之制作,并拟订两书内容之分工,编写体例及资料的准备,写作班底的确定等,为《六典》、《新礼》的编纂成书奠定了坚实的基础。可惜不久,徐、张相继赍志以殁。萧嵩知院事,张九龄为副知院,采纳“雅有良史之才”的韦述“以令式入六司,像周礼六官之制,其沿革并入注”的方法,“摹周六官领其属,事归于职,规制遂定”(268)二十一年,九龄拜相知院事,引进陆善经,并亲自参预斯役,方使《六典》的编纂取得实质性进展。故能在其二十四年罢相之前,已将《六典》草案,进呈御览。及李林甫知院事,引进苑咸,当是据玄宗的修改意见,进行删改补充的定稿工作。
据曾巩《乞赐唐六典状》所言:“臣向在馆阁时尝见此书,其前有序,明皇自撰意,而其篇首皆曰御撰,李林甫注。及近得此书不全本,其前所载序同,然其篇首不曰御撰,其第四一篇,则曰集贤院学士知院事中书令修国史上柱国始兴县开国子臣张等奉勑撰。盖开元二十二年,张九龄实任此官,然则此书或九龄等所为欤?”(269)大概曾巩所得残本《六典》,就是九龄二十四年进呈本,或李林甫定稿后删刈未尽的遗存。《唐会要》中有“二十七年二月,中书令张九龄等撰《六典》三十卷成。上之,百官称贺”的记载。当是年月之误,不会是人名之误。由此条记载亦足证《大唐六典》其书的著成,是举朝重视的大事,所以才有“百官称贺”的举动。
《六典》撰修周期过长,有多方面原因,一是两部大典同时进行,精力不够集中;二是主编更换频繁,思路缺乏衔接;三是由于《六典》(包括新礼)编纂本身的难度过大,集贤院聚集如此众多的饱学之士、文章高手,而竟拖延十数年,可见遇到的难点之多。然而最主要的还是由《六典》的性质所决定,因其非一般学术著作,而是在为盛世参酌古典制作一部现实可行的旷世法典,尤其须要慎重对待之。具体而言,既要求其按《周官》模式或理想,规划制定当世官制,便有与如何与现实衔接的问题。一般说来,周礼是经是常,现实为纬为变,非“常”则等于斩断民族历史,非“变”则没有当世的发展,所以为国确立宏规,必须在经纬常变之间进行权衡、抉择,反复磋商研究,然后方能定为规制。可见是一项难度繁剧的浩大工程,绝非旦夕可就的事情。
《唐六典》在依据《周礼》设置了当代的官制及其权力范围,还对唐代以前的职官沿革做了系统梳理。此外,还涉及土地、经济、赋税、军事、监察、礼乐、教育、刑法等制度以及行政区划等。凡有关唐代的行政制度的各项法令法规,无不以类相从,纳入到《六典》的体系当中。可说《六典》即是一部以《周礼》官制为纲,而以现实法令为纬。纲目清晰以便于各部门随时征引使用的正式法典。
据《唐六典》云:“凡文法之书有四,一曰律、二曰日令、三曰日格、四曰式,律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程事。”《新唐书·刑法志》进一步解释说:“令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也;格者,百官有司之所常行之事也;式者,其所常守之法也。凡邦国之政,必从事于此三者。其有所违及人之为恶而入于罪戾者,一断以律。”(270)是说唐代法典包括律、令、格、式四部分。律即刑法典,用于定罪正刑。“令”是国家的制度和政令。“格”是对文武百官的职责范围的规定,用作考核任免官员的依据。“式”是尚书各部和诸寺、监、十六卫的工作章程。《唐律疏议》即是其中之律,而令、格、式三种大多散佚。而《唐六典》恰是摘录在行的令、式汇编而成,一改繁杂不便征引的《令》、《式》汇编,而为以职官为纲令式为目的新体例。
《六典》书成,曾经“宣示中外”,应是作为草案,征求意见。不久安史乱起,故无暇颁行。虽然德宗以后各朝将其奉为法典,然而终竟时行时辍。诚如后唐明宗诏敕所云:“其《律》、《令》、《格》、《式》、《六典》凡关庶政,互有区分,久不举行,遂至缤紊,宜准旧制,令百官各于其间录出本局公事,巨细一一抄写,不得漏落纤毫,集成卷轴,兼粉壁书在公厅。”废帝亦诏令曰:“其诸道州县亦有《六典》,内合行公事条件抄录粉壁,官吏常宜观省。”(271)《唐六典》时行时废的原因,除去政局动荡的因素,就是因为始终没有“明诏施行”。所以才有吕温《代郑相公请删定施行六典开元礼状》,分析“草奏三复,只令宣示中外,星周六纪,未有明诏施行”的原因,并提出建议曰:
伏见前件《开元礼》《六典》等,圣朝所制,郁而未用,奉扬遗美,允属钦明。然或损益之间,讨论未尽;或张弛之际,宜称不同。将贻永代之规,必俟不刊之妙。臣请各尽异同,量加删定。然後敢尘睿览,特降德音,明下有司,著为恒式。使公私共守,贵贱遵行,苟有愆违,必正刑宪。(272)
在此出现两个问题,一是两书的性质;一是是否曾经行用?第一个问题比较容易回答:正因为两书具有法典性质,所以才有讨论是否行用的必要。吕温在这里说得十分清楚,两书皆是可为“永代之规”的不刊之典,望能于“量加删定”之后,明下诏旨,“使公私共守,贵贱遵行”。除法典而外,任何著作都不可能具有“苟有愆违,必正刑宪”的约束作用。第二个问题比较复杂,从贞元十一年博士李岧的议状文曰:“伏以《开元礼》,玄宗所修,上纂累圣,旁求礼经,其道昭明,其文彰著,藏之秘府,垂之无穷,布在有司,颁行天下,率土之内,固宜遵行,有违斯文,命曰败法乱纪。伏请正牒,以明典章。”(273)则《开元礼》是曾经“布在有司,颁行天下”的。但未说明是哪任皇帝颁布的,或许是就玄宗的“宣示中外”与德宗的“开元礼举”,合而言之。但这就否定了吕温的“未有明诏施行”之说。至于《六典》,自“宣示中外”之后,历朝“准六典”或“按六典”确定或纠正当世之务者,史不绝书。意其只要一经皇帝“宣示”,就已具有相应法律效力。但也可征引、施行也可不征引、不施行;这就是为什么时行时辍的原因。所以吕温希望宪宗于《六典》修成七十年后“明诏施行”,使之成为强力推行的国家大法。
因此,应该承认论定《大唐六典》为中国古代“行政法规”,是当今学界研究古代法律所取得的重要成果,如果一定要按照现代西方科学分类严格甚至苛刻要求,则无异于削足适履,与说中国古代没有哲学的论调如出一辙。因此,只能说中国古代哲学以及“行政法典”,与西方哲学及其各项法规有着不同的学术表达而已。
四、小结——三大典所体现的礼法关系
盛唐时期,唐朝完成了《唐律疏议》、《大唐六典》和《大唐开元礼》三大典的编纂,使古代礼法关系发生了重大变化,即结束了过去礼法不分浑然一体的状态,《唐律》在重新定立五刑,即以笞、杖、徒、流、死,取代秦汉以来的墨、劓、剕、宫、大辟,取消肉刑的同时,也恢复了刑法的儒家特色。
《唐律疏议》作为中华法系的典型代表,其律条及律疏深受传统的纲常名教所支配,是儒家的伦理法典,其基本精神就是刑以弼教,法以济礼,刑法是完成礼教功能的手段。因此“出礼则入刑”,便是再自然不过的事情。刘俊文先生甚至认为:“全部礼的原则都无异于律的条文,都具有法律的性质和效力。这是最明白不过地承认了礼为唐律的法源。”《唐律》如此,《律疏》更是广泛地征引礼义来解释法意。《唐律》虽然以儒家礼法为主要特色,但对法家思想的合理成分,也尽量予以吸收继承,如韩非子“明主治吏不治民”(274)的思想,在《唐律》中就有充分的体现。《唐律》十二篇,有一半以上的条款属于官吏渎职罪。可见渎职罪设定的范围十分广泛;严刑虽不是唐朝立法者的目的,对渎职罪的刑罚,亦力求“罚当其罪”,但刑罚还是十分严厉的。不过唐律自贞观律始,已经充分注意到对人生命权的尊重,《疏议》又通过详明严密的法律解释,杜绝了法吏上下其手,陷人于罪的弊端;如在解释有关刑讯律条时引用贞观年间颁布的《狱官令》,禁止“狱吏锻炼饰理”以成狱的不法风气。贯彻了“疑罪从轻”的断案原则;由于魏征的建议,还促成了唐代三司推事、九卿议刑乃至都堂集议等制度的设立。减少了官吏专断而造成的冤假错案。《唐律疏议》继承完善了《贞观律》的优良传统,因之成为历史上一部“慎刑恤典”,“法平刑宽”的良法。