战争已经过去50多年，原告对本件加害行为的战争受害赔偿请求，只是片面地性急地追求正义，碍难获得采纳。
七、1907年第二届海牙和平会议通过了《海牙陆战公约》第3条及附件《海牙陆战章程》，不能解释其中规定了违反上述条约而遭受损害的个人，可以直接向交战当事国请求损害赔偿。之所以这样解释，是归结于古典的和传统的国际法的当然。而肯定有请求权的见解，是20世纪80～90年代以来，在详细探讨该公约的起草过程时，认为在解释上另有余地，因此主张个人拥有请求权。可是在欧美国家，依据《海牙陆战公约》第3条而承认损害赔偿的事例几乎没有。直到最近的1992年，德国某地方法院认为《海牙陆战公约》第3条中包含有个人请求权（但其具体的案例适用德国的国内法，而不是直接适用《海牙陆战公约》）。
从对《海牙陆战公约》第3条的条文解释，到对其立法过程的讨论，乃至其事后实行的情况综合来看，无论如何不能认定其中规定了个人拥有直接向交战当事国的损害赔偿请求权。
至少在本件当时，对类似本件加害行为而违反《海牙陆战公约》及其他国际性规则的外国军队，个人的损害赔偿请求权并没有被确认为国际惯例。
八、本件加害行为是违反国际人道法和国际人权法的。但是个人直接向交战当事国即我国要求损害赔偿的国际惯例至今没有确立。至少在本件当时，承认类似个人请求权的国际人权法及国际人道法等国际惯例并没有得到公认。
九、本件加害行为，依据本件当时中华民国法中因不法行为而请求赔偿的《日本法例》第11条1款，这对我国是不能适用的。（以下解释了为什么不适用，内中还提出了“国家无答责”之说，此略。——译者注）
十、本件当时，日本、日本军队及日本军人在对中国及中国人民的战争行为和军事行动中，从某些个别事件偶发出的各种残害行为、卑劣行为的损害赔偿问题，基本上属于由战后国家间缔结的和平条约来处理的外交问题或政治问题。（1972年7月7日，田中角荣内阁成立后不久，田中访华并会见了毛泽东主席，9月29日发表《日中共同声明》，1978年8月2日又缔结《日中友好条约》，在《共同声明》中指出：“日本方面痛感过去的战争给予中国人民的重大损害，表示深刻的反省”，“中华人民共和国宣布，为了中日两国人民的友好，放弃对日本的战争赔款要求”。《日中友好条约》也明确表示：“严格遵守《日中共同声明》中所规定的诸原则。”因此，根据上述共同声明和友好条约，日中两国之间，已就“中华人民共和国宣布，为了中日两国人民的友好，放弃对日本的战争赔款要求”达成了协议。原告主张，上述的“放弃”，不等于中国国民个人放弃对我国的损害赔偿权。本法院认定，关于赔偿问题只能由国家间的外交来解决，总而言之不能承认个人具有直接对我国要求损害赔偿的权利。）
十一、综上所述，本法院审定，即便本件加害行为是如何的不人道，即便牺牲市民法则的正义，对其受害者也不能予以赔偿。因为本件当时，无论国际法还是我国法律，都不承认原告因战争受害拥有直接向我国提出损害赔偿的法的权利，而且，极力回避再度发生战争及陷入战争状态乃是至高无上的命题，所以，不承认个人的受害赔偿权的合理也符合全人类更大的正义。
东京地方法院第24部 审判长、审判官 伊藤刚
审判官 本多知成
审判官 林润
（中国人战争受害赔偿诉讼请求事件辩护团、中国人战争受害者の要求を支える会编《731部队·南京大虐杀·无差别轰击事件诉讼判决文》，内部版。）
东京地方法院就侵华日军细菌战国家赔偿诉讼案一审判决书[90]
（2002年8月27日）
主文
1.驳回原告的一切要求。
2.诉讼费用由原告承担。
事实与理由
一 原告的要求
（一）第一事件原告的要求[91]
1.被告向原告谢罪，并将谢罪文在官方报刊上发布。
2.被告向原告各支付1000万日元，从诉讼状提交第二天的1997年11月5日起，5年内分期支付完毕。
3.诉讼费用由被告承担。
4.执行宣言（草案）。
（二）第二事件原告的要求
1.被告向原告谢罪，并将谢罪文在官方报刊上发布。
2.被告向原告各支付1000万日元，从诉讼状提交第二天的2000年3月18日起，5年内分期支付完毕。
3.诉讼费用由被告承担。
4.执行宣言（草案）。
二 案件的经过
本案系中华人民共和国国民原告（第一事件108人，第二事件72人，计180人）主张：在第二次世界大战期间，被告在中国大陆违反当时的国际法，使用细菌武器的战争行为（以下简称细菌战），指使731部队等细菌战部队杀害作为普通民众的原告及其家属，战后又疏于救济措施的立法，甚至掩盖细菌战的事实，给原告造成极大的精神伤害。要求被告向原告各支付1000万日元，并予以谢罪和将谢罪文在官方报刊上发布。
原告提出上述要求的法律依据是：
1.1907年《陆战法规和惯例公约》（以下简称《海牙陆战公约》）第3条以及相关的国际惯例法。
2.时至今日，仍适用和可以沿用的过去的国际惯例法。
3.中国法律（《中华民国民法》）规定的不法行为。
4.日本民法规定的不法行为。
5.条理（公理）。
6.（日本）《国家赔偿法》第1条第1款（立法不作为，掩盖行为）。
对于原告主张的上述法律依据，被告认为原告的主张失当，对原告的要求进行了辩论。被告认为，第6条是基于以细菌战为原因（第1条～第5条）的补备法律依据。而且第6条中的立法不作为与掩盖行为属于并列关系，对赔偿金（慰谢金）的要求应该是各500万日元。
三 当事者的主张
（一）原告的主张（略）
（二）被告的主张[92]
四 本案诉讼的争论点
1.基于《海牙陆战公约》第3条及相关内容的国际惯例法，是否拥有损害赔偿请求权（谢罪请求权与赔偿金的请求权）。
2.国际惯例法能否适用对过去战争行为的追究，并承认损害赔偿请求权。
3.基于中国法律是否拥有损害赔偿请求权。
4.基于日本民法是否拥有损害赔偿请求权。
5.基于条理（公理）是否拥有损害赔偿请求权，
6.由于被告的立法不作为，是否拥有损害赔偿请求权。
7.由于被告对细菌战的掩盖行为，是否拥有损害赔偿请求权。
五 本法院的判决
（一）关于《海牙陆战公约》第3条及相关内容的国际惯例法的损害赔偿请求权（争论点1）
1.关于原告要求的理由
原告主张，《海牙陆战公约》第2条，以及该公约附件《陆战法规和惯例章程》（以下简称《海牙陆战章程》）中规定，交战国限于《海牙陆战公约》的当事国，只适用于缔约国之间。可是，第二次世界大战的交战国中，存在没有缔约的国家，所以该条约不能直接适用于第二次世界大战。但是，前提是以该公约为内容的国际惯例法成立，对原告的这种主张予以讨论之。
原告主张，因原日军在中国大陆4个地区实施细菌战，受害的个人可以对加害国直接要求损害赔偿，因为以《海牙陆战公约》为内容的国际惯例法，至迟在细菌战实施之时已经确立。
因此，有必要首先研究《海牙陆战公约》第3条内容的意义，在此基础上，再来探讨原告主张的以该公约为内容的国际惯例法是否成立。
2.条约的解释方法
关于条约的解释方法，1969年通过的《维也纳条约法公约》（以下简称《条例法公约》）第31条、第32条有所规定。一般情况下，条约的解释应在条约生效期内按照国际法的条约解释规则予以解释，《条例法公约》成立之前应依据该公约第4条的宗旨，因此，对《海牙陆战公约》的解释不能直接适用《条例法公约》的规则。《条例法公约》第31条、第32条关于条约的解释规则明确确认，需依照国际判例历来承认的国际惯例法，作为条约解释的准则。对《海牙陆战公约》的解释，也应依照《条例法公约》第31条、第32条的条约解释方法来执行。
《条例法公约》第31条第1款对条约解释的一般规则规定：“条约应依据其用词按其上下文并参照条约之宗旨及其目的所具有的通常意义，真实地予以解释。”该条第3款又规定：“与上下文一同考虑的有：a.条约的解释及适用，须事后由当事国之间协商；b.对条约适用后产生的惯例，由当事国协商确立条约的解释；c.当事国之间的关系适用于国际法的有关规则。”另外，该条约第32条，作为解释的补充手段还规定：“为确认由前条规定的适用所产生的意义，并为了决定下列场合的意义，作为（条约）解释的补充手段，特别是条约准备阶段及条约缔结之际，可以作为依据：a.对前条规定的解释意义暧昧或不明确的场合；b.对前条规定的解释明显违反常识或产生不合理结果的场合。”这样，我们就按照这一解释方法，顺序予以探讨。
3.对照《海牙陆战公约》第3条用词的通常意义的解释（《条例法公约》第31条第1款）
（1）国际法的传统思路，是承认国际法上法的主体性原则是国家，个人在国际法上规定有权利和义务，而且在国际上给予个人主张权利之资格。这是首次例外地在国际法上承认其法的主体性。可是，个人因他国违反国际法之行为，在遭受伤害的场合，并不承认该个人为追究加害国的国际责任，即提出国际请求的主体性。而应该由个人所属的国家行使外交保护权，提出该人的事件，将自身所受的法的侵害，替换成国家间的关系，追究加害国的国家责任。
《海牙陆战公约》第3条规定：“违反该章程的交战一方在需要时应负责赔偿。该方应对自己军队的组成人员做出的一切行为负责。”[93]对违反附属规则（《海牙陆战章程》）的缔约国也负有赔偿责任，但没有关于损害赔偿请求权持有者的字句。《海牙陆战公约》及《海牙陆战章程》里，对个人向国家请求损害赔偿问题，在前提上就没有手续规定。另外，该公约第2条规定：“第1条所指章程及本公约各条款，应在缔约国之间，并且只有在交战各方都是缔约国时方能适用。”可见，该条只规定了缔约国之间的权利和义务。因此，《海牙陆战公约》明文并没有承认个人请求权。如果再对照前述的国际法的基本性质，该条约遵循了国际法的原则，规定的是国家间的权利和义务，并不承认个人的请求权。如此理解是理所应当的。
（2）《海牙陆战公约》与《海牙陆战章程》，规定了军队在陆战中应该遵守的事项，这便是该公约和章程的宗旨和目的，即减轻战争的伤害。归根结底，战争的伤害最终归结到个人。所以该公约和章程的终极宗旨和目的，可以解释为保护陆战过程中包括非战斗人员在内的个人。可是，作为国际法存在形式的“条约”，从公约和章程规定的内容及其基本性质看，该公约及章程的最直接的宗旨和目的，是约束各缔约国的军队。如此解释也是恰当的。
（3）综上所述，依据其上下文和公约的宗旨和目的，针对其中用词的通常意义，《海牙陆战公约》第3条之规定，是为了遵从《海牙陆战章程》的实效化，规定了违反该章程的交战国负有赔偿责任。但没有承认因违反该章程遭受伤害的个人，有直接向加害国行使损害赔偿的请求权。这样理解是恰当的。
4.对照事后执行例的解释（《条例法公约》第31条第3款第2项）
（1）原告列举各种判例，主张本案应适用事后各国的执行案例，分别是：
①伊庇鲁斯事件判决
此案是土耳其所属的伊庇鲁斯岛居民因被希腊占领期间的征收遭受的损害而向希腊政府请求赔偿的案件。雅典控诉法院认为，《海牙陆战章程》第46条及第53条，体现了私有财产不可侵犯的国际法原则，所以适用于本案，一审判决支持原告的请求。可是，这一判决是援引《海牙陆战章程》第46条及第53条，是否以《海牙陆战公约》第3条作为请求权的根据，承认个人的损害赔偿请求权，在此案中并不明朗。因此，不能以此案作为国家（对个人赔偿）的执行案例，来判断《海牙陆战公约》第3条承认了个人损害赔偿请求权。
②1924年7月5日英国上诉法院的判决
此案是由于第一次世界大战中，英国依据战时征收权没收了原告埃及商社的财产，原告向英国政府要求损害赔偿的案件。英国上诉法院支持原告的主张，（本细菌战诉讼案原告）将其视为国家执行的案例。
实际上该案的判决，依据国际法承认个人对加害国家拥有损害赔偿请求权的证据并不足。相反，从法庭辩论的全部宗旨看，不可否认的是，该判决是依据国内法来认同原告要求的可能性。所以，该判决也不能被视作依据《海牙陆战公约》第3条，承认个人损害赔偿请求权的国家执行案例。
③1952年4月9日，原西德行政法院的判决
此案是第二次世界大战后，德国被英国占领期间，因英国占领军成员造成的交通事故，受害者向西德政府提出赔偿要求的案例。西德明斯特行政法院于1952年4月9日做出判决：“原告的损害赔偿请求，不仅涉及国内公法，也涉及国际法，根据1907年的《海牙陆战公约》第3条，国家对自己军队的组成人员做出的一切行为（即违反规则）负责”，因此承认了原告的请求。可是，该判决并没有承认加害者所属的英国的损害赔偿责任。因此，此案例也不能视为《海牙陆战公约》第3条承认个人损害赔偿请求权的执行案例。
④1997年11月5日德国波恩地方法院的判决
这是一起在第二次世界大战中，被强制收容、强制劳动的犹太人，向德国政府请求支付工资的案件。1997年11月5日，德国波恩地方法院做出判决：“侵略者的责任，已经在第二次世界大战期间构成了国际法的要素，即不允许杀害占领地俘虏与一般市民，或奴役他们的原则。作为国际法的一般规则，各国对这一规则的意见是一致的。而且，这一规则在1907年10月18日有关陆战法规的《海牙陆战公约》第4条中体现出来。德意志帝国于1919年10月7日批准了该公约，所以必须遵守其规则。根据该公约的附件（《海牙陆战章程》）第52条，除非占领军需要，不得向市政当局或居民征用实物和劳务。所征实物或务物必须与当地资源成比例，其性质不致迫使居民参加反对祖国的作战行动。另据第46条，家庭的荣誉和权利、个人的生命和私有财产以及宗教信仰和活动，应受到尊重，因此，战争中的德意志帝国，以消灭犹太市民为目的、强制他们在军事工厂非人的条件下劳动是应禁止的。”因此，法院承认了原告的请求。
可是，该判决对损害赔偿的直接根据，是依据国内法（民典法）。以此案例作为本案原告主张的基础，判断为国家执行的案例是不恰当的。
⑤1997年10月30日希腊勒巴德亚地方法院的判决
此案是由德军占领希腊期间，遭受残暴行为的希腊受害者以德国国家为对象提出诉讼，由勒巴德亚法院审理判决的案件（但德国以该诉讼伤害了德国的国家主权为由拒绝接受诉状，未予受理）。1997年10月30日，勒巴德亚法院确认了对该诉讼的审判管辖权，虽然希腊没有参加《海牙陆战公约》的签字，但该条约的内容已经成为约束希腊和德国的国际惯例法的一部分。所以，原告的请求符合《海牙陆战公约》及《海牙陆战章程》，尤其是依据该公约的第3条以及该章程的第46条，认为原告的请求没有必要由主权国家进行，但以个人资格是可以的，即承认作为个人的原告对被告国家的请求损失赔偿权。
这次判决是在德国拒绝接受诉状，没有应诉的情况下做出的。而且，这次判断否定了主权国家在占领他国时可以免除其主权的特权。所以，该案承认了个人对加害国家的直接损害赔偿请求权，可以被视为本案原告主张的国家执行案例。
⑥其他判决
原告另外提出的一些国家执行的案例，对照本案的证据及法庭辩论的宗旨，这些判例尚不能认定受害者个人具有直接向加害国家请求损害赔偿的权利。
（2）小结
以上可见，在多数判例中只有一项承认个人可以直接向加害国家提出损害赔偿请求权，即国家执行的案例。但是从这一国家执行案例的观点看，就认定《海牙陆战公约》第3条承认个人向加害国家的直接损害赔偿请求权，这样的解释是不成立的。
5.对照条约制定过程的解释（《条例法公约》第32条）
（1）以下探讨《海牙陆战公约》的制定过程
为了确认《条例法公约》第31条规定内容的适用，《条例法公约》中还制定有第32条第1项和第32条第2项，规定了在条约制定或条约缔结之际，即条约制定过程中应该依据的事项。前已所述，《海牙陆战公约》第3条之规定，不适用于《条例法公约》第32条第1项（该条规定，解释意义暧昧或不明确）。（关于《条例法公约》第31条第3款第1项、第3项不予探讨，因为不存在影响解释《海牙陆战公约》第3条之内容。）《海牙陆战公约》第3条的规定，也不适用于《条例法公约》第32条第2项，这是很明显的（该条规定，解释明显违反常识或带来不合理结果）。所以研究《海牙陆战公约》的制定过程，如果适用于《条例法公约》，即适用于该公约第31条之规定的话，方可确认《海牙陆战公约》第3条之意义。
（2）根据法庭辩论和证据，《海牙陆战公约》的制定过程，可以证明以下几个事实：
①《海牙陆战条约》第3条之规定，是对1899年第一次海牙和平会议上通过的《陆战法规和惯例公约》（以下简称《旧海牙陆战公约》）和《陆战法规和惯例章程》（以下简称《旧海牙陆战章程》）的修订，在1907年第二次海牙和平会议上付诸讨论。首先，德国代表建议增设以下条款：
第一条 违反该章程条款侵害中立者的交战当事国，对遭受伤害者负有对其人[94]的赔偿责任。交战当事国对本国军队的组成人员的一切行为负责。不能以现金及时赔偿之时，交战当事国应决定伤害情况和赔偿额，交战当事国认为正在当面交战或处于不两立的状态时，可以延长上述决定的时间。
第二条 因违反规则行为侵害交战对方，有关赔偿问题在缔结和平（条约）时解决。
②德国代表关于提案理由的说明
根据《旧海牙陆战条约》，各国依照该公约附件的规定，不负有下令本国军队遵从该条约及规定之义务。鉴于这些规定也应成为对本国军队的指令的一部分，对违反行为需依照维持军队纪律的法规处罚。可是，只靠这些刑事罚规，不可能成为预防所有人员违反行为的措施。遵从本章程的规定，不仅适用于军队的指挥官，也必须适用于军官、下级军官乃至一般士兵。所以，如果政府按照自己的意愿发号施令，在战争时毫无例外不可能保证章程的遵守。
鉴于这种状况，必须探讨违反本章程的规定所产生的后果。根据私法的原则，“不问故意或者过失，因违法行为侵害他人权利者，对遭受侵害者负有赔偿责任”。这一原则乃是万民之法，现在讨论之仍然是恰当的。可是，国家因为管理、监督的过失，限于不被立证便不负责任的“过失责任法理”是不充分的。能说政府就不会有任何的过失吗？因违反章程的行为遭受损害者，如果不能向政府请求赔偿，即使可以向负有责任的军官或士兵请求赔偿，但在许多场合是不可能得到赔偿的。所以，作为我们，军队的组成“者”，违反章程造成的一切不法行为责任，应该由组成“者”所归属的国家政府负责。
对此责任，在决定损害程度、赔偿的支付方法之时，应把中立国和敌对国加以区别。在中立国遭受损失的场合，为确保救济的迅速，对交战行为和对立状态应采取措施。另一方面，对敌对国解决赔偿问题需延期到恢复和平之时。
③俄罗斯代表支持德国代表的提案，他的发言如下：
我们在会议提案之际，是把战争时期和平平民的利益放在心头。我们认为德国的提案符合同样的利益。我们的提案，寄希望于1899年《旧海牙陆战公约》的实施，可以缓和加在平民身上的痛苦。德国的提案也是考虑到违反该公约对平民产生的伤害。因此我们认为，这两个提案是恰当的，应该成为国际和议的内容。
④法国代表对德国提案中对中立国平民和交战国平民区别对待这一点抱有异议，他的发言如下：
德国的提案，引出非常深刻的原则上的反对。即该提案在第二小委员会讨论中立国的处理和待遇时出现。关于中立问题，德国代表非常清楚，主张直接产生的结果是，把中立国国民和在侵略地或占领地居住的敌对国国民加以区别，给予前者以有利的地位，这是想承认中立者的待遇。
在这里，我们法兰西代表在任何意义上都不能接受这种想法。对个人所采取的保护措施，无论对‘中立者’，还是‘交战对方’，都不应设置区别。对所有人都应该同样适用是我们反复阐述的意旨。德国代表的提案文本，简直是在建立区别。为什么这样说呢？在他们提案的第一条里，只提及对‘中立者’的伤害问题，而对‘交战对方’则放在第二条处理。现代的战时规则正在逐渐上升为支配的地位，这样的想法，即考虑使用保护措施或者压制措施，对不参加敌对行为的所有的个人给予平等的地位，这种保护措施不应只限定为中立者。
⑤瑞士代表对法国代表提出质疑，其发言无保留地支持德国代表的提案：
承认该提案的原则是完全恰当的，可以说，1899年的《旧陆战章程》也埋下了伏笔……关于德国提案的内容，认为其赋予中立者以特权是一种误解。该提案揭示的原则，是针对遭受伤害的全体个人，不论是敌对国国民还是中立国国民都可以适用。把受害者划分成两个范畴，只是在权利持有者之间划分的唯一区别，是关于支付赔偿的区别，这一点的不同，是事物的性质不同而已。对中立者的赔偿支付，负有责任的交战国与受害者的国家在平时，或者继续维持和平状态时，可以通过各种途径容易而且不拖延地解决。这在战争中的交战国双方之间是不存在的。与中立者一样，赔偿请求权是在各个交战国之间产生的，交战国之间的赔偿支付，如果不能达成和平则不可能实施。
⑥德国代表为获得了如此高水平的辩护，特向瑞士代表表示感谢。
⑦英国代表抱有与法国代表同样的疑问，因此反对德国代表赋予中立者前所未有的特权，其发言如下：
与第一条对待中立者对比，给予（中立者）要求交战当事国赔偿损失的权利。而第二条中，对交战各方需待和平（条约）缔结之时才能解决赔偿问题。这样，作为交战双方的赔偿问题，先是附加了和平条约之条件，接着又附加另一条件，即需要等待交战双方交涉的结果。我们绝不否认交战当事国对违反法规惯例必须赔偿的所有责任，英国在任何意义上也不能免除这一责任。但是我们想指出的是，划分因违反（章程）产生损失的范围，是一件极其困难的事情。原则上表示是容易的，但解决问题，不伤害国家间的友好关系，不引起反对的呼声，适用这一原则是困难的。
⑧德国代表认为法国和英国代表的发言，是对德国提案第二条的误解，解释该条文区分“中立者”和“交战方”的唯一差别，只是关于赔偿的支付方法。
经过上述讨论，修订委员会把德国的提案归纳成：“交战当事国违反本规则条款发生伤害之时，负有损失赔偿责任。交战当事国对本国军队组成人员的一切行为负责。”这一规定经全体会议一致通过。最终，在章程中没有体现的内容被添加在《海牙陆战公约》第3条中。
可见，在章程制定过程中各代表的发言里，明确肯定或者确认受害者个人，对违反附件章程行为的加害国拥有直接行使损害赔偿请求权的发言并不存在。另外，有关个人行使损害赔偿请求权的发言也不存在。
（3）基于以上事实，在第二次海牙和平会议德国代表的提案中，有“对遭受伤害者负有对其人的赔偿责任”之语。仅仅从这一部分内容，认为接受赔偿者，即受害者具有损害赔偿请求权的观点是完全站不住脚的。如果全面地考察德国代表的提案，是以“国家间”“决定”产生的伤害以及支付赔偿的额度为前提的（在第一条中也使用了“交战当事国决定产生的伤害情况和赔偿额”这样的词句）。把受害者是属于中立者还是交战方区别开来，是考虑到加害者与受害者所属国家关系的不同，这是可以理解的。瑞士代表对德国经由国家间决定支付和赔偿额为前提的提案表示赞同，德国代表为此不持任何异议地表示感谢之意，也证实了这一点。
其他代表团也没有明确表示因违反《海牙陆战公约》第3条以及《海牙陆战章程》规定的行为而遭受伤害的个人，可以直接向加害者所属国家行使损害赔偿请求权的意向。不仅如此，甚至连是否赋予个人权利，以及具体手续等统统没有讨论。德国提案中出现的“对其人”的词句，最后在《海牙陆战公约》第3条通过时被删除。
综上所述，在《海牙陆战公约》第3条的制定过程中，各国代表的意图是，为了确保《海牙陆战章程》的实效性，军队组成人员违反该章程时，该军队组成人员所属的国家政府即使主观上没有责任，该国家对受害者所属国家也负有损失赔偿责任。而且，各国均不承认脱离当时的传统国际法框架额外，创设个人对加害国家的损害赔偿请求权。
6.关于原告的主张
以下就原告的主张和判断加以论述。
（1）原告主张，《海牙陆战章程》是《海牙陆战公约》第3条的前提，是交战法规，而交战法规在传统上是承认个人的法的主体性的。
但是，认为交战法规承认个人是国际法主体的证据不足。当前的问题在于，在《海牙陆战公约》和《海牙陆战章程》中，并不存在个人拥有直接向加害国家损害赔偿请求权之规定。所以原告主张的理由不能成立。
（2）原告主张，《海牙陆战章程》第52条、第53条赋予了被没收（财产）的个人有要求返还权和损害赔偿金的请求权。
的确，《海牙陆战章程》第52条第3款规定，对被征收（物资）的居民尽可能以现金偿付。可是，占领军在不能支付现金的场合，在国际法上没有规定救济居民的手段。只是在该章程第53条第2款中规定，待恢复和平后予以归还或赔偿。这一条款，应理解为恢复和平后，由国家间交涉决定归还或赔偿，这样理解是合理的。所以，这些规定应该理解为国家间的协商，对这些规定不能理解为个人可以直接向对方国家提出什么请求。
7.关于《海牙陆战公约》第3条的小结
综上所述，对《海牙陆战公约》第3条的规定，从其上下文及条约的宗旨、目的，及其用词通常表达的意义，再对照公约实施后各个国家的执行案例，还有原、被告双方的解释，不承认受害者个人对加害者所属国家的损害赔偿请求权。公约规定的是受害者所属国家与加害者所属国家间的权利及义务关系。另外，作为补充解释该条约的手段，考虑到条约的制定过程，该公约第3条规定的意义也证实了以上论断。
还有，1907年10月18日，有44个国家在《海牙陆战公约》上签字，1910年1月26日公约生效。我国于1911年12月13日发出批准书。许多国家在此时确认了该公约的法的理念，当然也就承认了以该公约为内容的国际惯例法的成立。
原告的解释，是以《海牙陆战公约》第3条规定，承认受害者个人有直接向加害国要求损害赔偿权为前提，主张与该公约同时、同内容的国际惯例法也在细菌战实施时确立起来。可是，如前所述，与《海牙陆战公约》相同内容的国际惯例法虽然获得承认，但该公约第3条的规定，并没有承认受害者个人的损害赔偿请求权。结论是：原告的此项主张没有理由。
8.关于国际惯例法是否存在受害者个人拥有向加害国请求损害赔偿权的内容
以下我们来探讨细菌战实施时，是否存在因交战国的行为遭受伤害的个人，拥有可以直接向加害国请求损害赔偿权的国际惯例法。
所谓“国际惯例法”，是指“国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者”。（《国际法院规约》第38条第1款第2项）它的形成是通过各个国家重复类似的行为而形成的一定的国际习惯（一般惯例），同时，各个国家又必须确信它作为法律的权利和义务而存在。
对照本案，并参照各国执行《海牙陆战公约》第3条的案例，从现实看，相当数量的国家在重复类似的行为中，并不存在承认因交战行为遭受损害的个人，拥有向交战对方国家请求损害赔偿权利的国际习惯。此外，相当数量的国家在重复类似的行为中，并未执行承认个人赔偿请求权的个别条约（《凡尔赛和约》）。所以，《海牙陆战公约》第3条不能作为承认个人损害赔偿请求权的国际惯例法的证据。
所以在日军实施细菌战时，承认原告主张的受害者个人损害赔偿请求权的国际惯例法并不存在。
9.结论
综上所述，以海牙陆战条约第3条为内容的国际惯例法，或者说承认受害者个人损害赔偿请求权的国际惯例法并不存在，原告的主张没有理由。
（二）关于适用国际惯例法追究过去的战争行为，请求损害赔偿权问题（争论点2）
原告主张：①因交战对方国行为遭受伤害的个人，对交战对方国拥有损害赔偿请求权，这在现实的国际惯例法中业已成立；②过去的战争犯罪行为，在人道上是绝不允许的，从现时的基点重新认识其行为，追究加害国的责任，这样的国际惯例法已经成立。
如同前述的8那样，从现在的基点看，原告①主张的国际惯例法并没有成立，所以，原告以国际惯例法业已成立为前提的请求是没有道理的。
（三）基于中国法律的损害赔偿请求（争论点3）
1.原告对本案的加害行为，按照不法行为成立基准的《日本法例》第11条第1款规定，认为应适用于不法行为事实发生地的中国民法（《中华民国民法》），依据此法，主张被告负有不法行为之责任。
2.首先要探讨本案是否适用《日本法例》第11条第1款：
（1）《日本法例》是适用于涉外私法关系而制定的基准法法律。在人类社会，存在着对等市民之间的私法，与国家以及公权力关系不同，是以国家虽然不同但可以相互适用为前提制定的。在对等的当事者之间因一方的违法行为给他方造成伤害时，为调整当事者之间的利害关系以图公平负担损害而制定的关于不法行为的法律关系。《日本法例》以不法行为的性质为前提，是以它的成立要点、效力、原因以及事实发生地的法律为基准而制定的。
（2）可是被告（国家）因行使违法的公权力，给予他人损害的法律关系，从受害者的角度看，在恢复受害的必要性方面，同对等当事者之间没有什么不同。但从加害者被告的角度看，行使公权力是否违法是个重大问题，这一点涉及国家的主权问题。因此涉及被告（国家）因行使公权力的损害赔偿责任的法律关系，可以说在受害者的救济、损害的公平分担等效果方面，与《日本法例》第11条第1款的不法行为有相同的特点。但是在我国行使公权力是否违法的问题上，存在着不同的要素，这种法律关系与纯粹的对等当事者之间的私法关系不同，必然包含有公法的要素。
另外当被告行使公权力是否存在损害赔偿责任发生争议之时，被告行使公权力是否得当就成为问题。依据我国的法律，行使公权力有其各种各样的根据，依据《日本法例》第11条第1款，这些法律关系如果依照他国的法律来判断是不适当的。另外，许多国家在行使同样性质的公权力时，如果这些法律关系按照他国的法律来判断，就会出现某些国家的法律适合，某些国家的法律不适合的事态。这样的事态在我国的法律中是不可能预见的。所以行使公权力的场合，是以国家不同，但互换有可能为前提。在这种前提下制定的私法，其性质当然也有所不同。
我国的《国家赔偿法》第6条，在具有相互保证的前提下，外国人受害者可以适用此法，也说明该法对于国家有着深刻的利害关系。
（3）综上所述，国家因行使违法的公权力，造成他人伤害的法律关系，行为地在外国，受害人又是外国籍或外国居住者，含有涉外要素，不适用以《日本法例》为对象的涉外私法关系，这样解释是恰当的。因此国家行使公权力造成的损害赔偿问题，不适用于《日本法例》的对象，不能相当于《日本法例》第11第1款所指的“不法行为”的法律关系。因此该法例不能适用。
本案以原日军在中国的违法战争行为、作战活动为原因请求损害赔偿，该行为是我国行使公权力的事实行为，但原告以《日本法例》第11条第1款为前提，请求依据中国法（《中华民国民法》）执行，没有讨论的理由。
（四）基于日本民法的损失赔偿请求（争论点4）
1.原告认为，本案细菌战在中国的实地研究、开发、实施，与在日本的研究、开发、作战指导是一体行为。因不法行为是在日本实施，所以适用日本《民法》中（规定）的不法行为，包括日本《民法》第709条、第710条、第711条、第717条、第715条以及谢罪请求的第723条等，为此请求损害赔偿。
在前述的（三）2中，关于行使违法公权力的国家损害赔偿责任问题，因为包含涉外因素，所以不适用《日本法例》。但也不能直接适用我国现行的《国家赔偿法》。我国的《国家赔偿法》（1947年10月22日实施）附则第6款指出：“该法实行之前的行为所造成的伤害，仍依据此前之例。”即《国家赔偿法》实施之前的行为，有关伤害的法律关系需依据该法实施之前的法令执行。原告主张的细菌战，是1940～1942年实行的，因此，本案需依据《国家赔偿法》实施之前的法令来判断。
以下我们来探讨《国家赔偿法》实施之前的法令关系。
2.《大日本帝国宪法》第61条规定：“行政官厅因违法处理造成的伤害诉讼，由另法规定的行政裁判所审判，限在司法裁判所受理。”《行政裁判法》［明治23年（1890）6月30日公布］第16条规定：“行政裁判所受理损失赔偿诉讼。”另据《行政诉讼法》之规定，不能向行政裁判所提起国家责任诉讼。但该条并没有明文否定归司法裁判所管辖。在这个限框内，国家的赔偿责任可以经由司法裁判所在民法及其他法律的承认范围内认定。
再从司法裁判所依据的审判规范，即民法看，明治21年（1888）起草的《巴绍纳德[95]民法草案》第393条规定：“主人，木匠、工业或运输责任者及其他人，对公、私管理场所内的仆婢、职工、雇员等因使用而引起的伤害负有责任。”该法的宗旨是承认因行使公权力引起损害的国家责任。但是该《民法草案》第393条关于国家责任的规定，在明治23年（1890）4月21日公布的旧民法财产编（明治23年法律28号，但旧民法没有实行就废止了）第373条中删去了，即“主人或主人一方以及工事、运输等营业人，如果受其委托的雇员、使用人、职工或其他受任履行职务者，在行动之际遭受伤害，则对其负有责任”。对这一法律的变迁经过，参与制定旧民法的井上毅，在旧民法颁布的第二年，发表了一篇题为《关于民法初稿第373条之意见》的论文，指出承认因行使公权力造成权利侵害的损失赔偿，同行政机关的机能产生冲突。所以否定旧民法第373条中因行政权力和行使公权力的损失赔偿责任。
如前所述，旧民法并没有实施。明治29年（1896），基于旧民法颁布了现行民法（第一编～第三编），明治31年（1898）7月16日开始实行。现行民法同旧民法一样，没有规定国家行使公权力的损失赔偿责任，关于这一点，也没有制定其他特别的法令。
从这一经过可知，旧民法第373条有关国家责任的词句之所以被删去，至少表现了立法者否定行使公权力的国家责任的意图，现行民法也继承了立法者的这一思想。《行政裁判法》和旧民法财产编是在明治23年（1890）颁布的。当时，确立的基本法律政策是行使公权力的国家无答责法理。
所以战前大审院的判例，对于非权力的作用适用民法，承认国家赔偿责任。但是因行使公权力（权力作用）的损害，一直是否定国家赔偿责任的。关于后一点，在《国家赔偿法》制定以后，也被最高法院的判例确认。（昭和25年4月11日最高法院第三小法庭判决，《判集》民3号，第225页）
3.因此在战前因行使公权力引起的私人损害，不存在承认其国家赔偿责任的法律根据。依据的基本法律政策是行使公权力的国家无答责法理。即使行使公权力违法，被告也不负有损害赔偿的责任，这样解释是恰当的。原告提出的本细菌战案，是《国家赔偿法》制定之前的被告的权力行为，依照当时的法令，即依据《民法》第709条、第710条、第711条，不能不否认其损害赔偿责任。
4.不过，正像原告指出的那样，国家具有指挥和监督军部的权限，尤其是对731部队这样危险的军队建制负有责任，属于国家不行使监督权限的管理作用。由于这种管理作用（不行使监督权限）未能阻止受害的发生，所以原告主张，被告负有《民法》第717条或第715条的损害赔偿责任。
然而，原告主张的本细菌战案，是旧日军以存在为目的的战斗行为，其行为是属于公权力的行使。（基于国家的统治权以优越意识发动的强制性命令行为）不能视为当时民法适用对象的非权力作用。即使借用该法（《民法》），原告所主张的，如同把军队比作土地上的工作物（《民法》第717条）或小学校园里设置的游戏器具等，这是不能被采用的。
