5.再就本细菌战案同权力作用的关系予以若干补充说明。
原告主张，本细菌战案之国家战争行为，不含有“权力作用”，即使通用“国家无答责”之法理，但并不适用于本案。原告认为，“国家无答责”论，是以“统治者与被统治者的自同性”以及“国家与法律秩序的自同性”为依据的法理，是只能在国家与服从其统治权的国民之间才能成立的法理。
的确，欧美国家在继承主权无答责法理的过程中，提倡原告指出的“统治者与被统治者的自同性”以及“国家与法律秩序的自同性”的理论，以此作为该法理的支柱。但是明治23年（1890）我国确立“国家无答责”的法理以来，当时我国的法律体系，权力作用的受害者如果是外国人，赋予该外国人损害赔偿请求权的事实并不被承认，考虑的是无论日本人还是外国人，均同样适用“国家无答责”之法理。如前所述，一直参与制定旧民法的井上毅主张“国家无答责”法理的根据，是求得行政权的顺利运行，这也证实了这一点。战争行为是国家行使公权力的重要内容，在当时的法律制度下，基于日本民法，外国人也不具有因违法战争行为的损害赔偿请求权。
另外，原告援引了巴奈号事件（的处理）[96]，从（法庭）辩论的整个宗旨看，该事件仍然属于国家间谋求解决的事件，不能视为受害者个人基于（日本）民法向被告提出损害赔偿请求，此例不能说明“国家无答责”法理之不适用。
6.因而，原告基于日本民法的请求理由也不能成立。
（五）依据条理[97]的损害赔偿请求（争论点5）
1.原告主张，依据条理拥有损害赔偿请求权。原告主张的请求权内容并不明确。原告认为，依据条理，拥有损害赔偿请求权或损失补偿请求权。以下予以探讨之。
所谓“条理”，是基于一般社会的正义观念而被信服和承认的事物的道理。与本案有关的是审判规范问题。条理意味着基本的价值体系，此乃立法体系的基础。因此条理不只是审判官的主观存在，而且是客观的、社会的一般存在。但一般情况下，条理并不能成为适用于具体事件的法律价值判断，即成为具体的判断基准。
2.关于依据条理的损害赔偿请求权问题
条理对于一定的法律事项，在缺乏直接裁判规范的成文法律或习惯法时，即缺乏法律（依据）的场合，可以依据其功能予以解释［参照明治8年（1875）太政官布告第103号审判事务心得第3条］。然而法律存在之时，与其有异的条理不允许被当作审判规范直接使用。
就本案看，原告主张的细菌战一案，存在我国当时能够适用的法律。如前所述，当时，因国家权力行为造成之损害采取“国家无答责”之法理，国家即使行使权力违法，也不负有损害赔偿责任，这一法律已经确立。所以对于本细菌战案的损害赔偿责任，并不欠缺裁判规范的法律。（原告主张）依据条理请求违法行使公权力造成的损害赔偿权，不能予以承认。
3.关于依据条理的损害赔偿请求或其他特殊补偿请求
（1）如前所述，条理在本质上是抽象的，难以作为具体的裁判规范轻易使用。在条理的名义下，会出现审判官根据自己的主观信念予以判断之虞。所以条理如若作为裁判规范，必须包含在实际制定的法律秩序的基本价值体系之中。
本案如前所述，原告主张细菌战在实施时，我国依据“国家无答责”之法理，否定被告行使公权力的损害赔偿责任。当时的法律体系中不承认损害补偿或其他特别补偿之法理。
（2）原告基于条理的补偿立法如下：一是关于（日本）原子弹爆炸受害者的医疗等法律；二是（日本）战伤病者、战殁者遗属等救济法；三是中国台湾居民战殁者遗属吊慰金法；四是德国、美国、加拿大、澳大利亚等国在第二次世界大战后的补偿立法。原告主张，因被告的加害行为造成的伤害，应予以补偿的条理非常充分。
关于上述我国和其他各国的战后补偿立法，在第二次世界大战中，对因国家权力遭受重大牺牲的受害者，国家对牺牲者和受害者予以一定的补偿是出于人道的考虑和国家补偿的考虑。可是根据上述战后补偿立法所进行的补偿，并非在尚未立法之前进行，而是从立法开始才实施的。而且上述立法不单是基于人道和国家补偿的考虑，而是从政治、外交、社会、财政等角度出发综合考虑的，甚至经过了各种曲折的制定过程。因此虽然可以说，这些立法的基础是出于人道和国家补偿的考虑，但在我国和国际社会的法律体系中，在没有立法的前提下，因违法的公权力的行使，受害者个人向加害国家要求补偿的价值体系并没有确立。
从目前的基点看，原告主张的本细菌战案，由于违法的公权力的行使而遭受伤害的受害者，在（补偿）立法没有制定之前，向实施战争主体的国家要求补偿的条理，不能不说现在并不存在。
4.综上所述，原告基于条理的要求没有任何理由。
（六）关于被告立法不作为的损害赔偿请求（争论点6）
1.原告认为，被告的国会及内阁疏于对细菌战受害者的救济措施立法，当属违法的不作为行为，原告依据《国家赔偿法》第1条第1款之规定，主张其负有谢罪和支付慰谢金的义务。
2.首先我们来探讨国会的立法不作为问题。
《日本国宪法》规定，议会民主主义制度下的国会议员的立法过程，凭借国会议员各自的政治判断，其适当与否要根据国民的自由议论和选举，最终做出政治性评价。在立法方面，国会议员原则上要（考虑）同全体国民有关联并负起政治责任，而不是针对个别国民或其他者的权利，负责立法的义务。因此，国会议员的立法作为（包括立法作为或立法不作为），如果其内容尽管与宪法条文的宗旨有违，也可以向国会提出此项立法或者不予立法。只要不是难以想定的例外场合，则不能判断为违反《国家赔偿法》第1条第1款之规定（参照1985年11月21日最高法院第一小法庭判决，载《民集》39卷7号，第1512页）。所以认定国会立法不作为违反了《国家赔偿法》，尽管宪法宗旨赋予国会特定内容的立法义务，但国会疏于立法只能限定在例外的场合。
1985年11月21日最高法院之判决，是基于以下几种状况：一是有关人权侵害的重大性；二是承认予以救济的极大必要性；三是国会和内阁充分认识到立法的必要性，而且立法有可能；四是经过一定的合理时期继续搁置。原告主张，由于（国会）立法不作为，就应该承认国家赔偿请求。但是，原告不恰当地轻视了宪法承认的国会议员在立法过程中的行动和特点，所以对其主张不能采用。
3.根据前述2的判断标准，探讨国会在本案中是否立法不作为，前提是应在必要的范围内，探讨原告主张的本细菌战案的事实情况。
（1）关于这一问题，看到的只是原告的取证活动，并没有被告任何取证或反证活动，这是本案事实认定的制约问题。另外，本案的事实情况，关联着多方面复杂的历史事实，确认能够经得起历史检验的详细事实，最终还是要依据大量的资料，等待历史学、医学、疫学、人类文化学等相关学科的科学考察和讨论。这样，在认识到这些制约问题的同时，经本法院研究本案的各个证据，至少有下列事实可以认定。
①731部队的前身，是1936年成立的关东军防疫部，1940年改编成关东军防疫给水部队，不久后称731部队。该部队自1938年以来，在中国东北的哈尔滨郊外平房进行了扩大设施的建设，并设立了本部。最盛时还设有其他支部。该部队的主要目的是细菌武器的研究、开发和制造，这些均在平房本部进行。另外还把中国各地从事抗日活动的人送到731部队。该部队在研究、开发细菌武器的过程中，对这些人进行了各种人体实验。
在中国各地也设有类似的部队，其中骨干部队有设在南京的华中防疫给水部（又称荣字1644部队或1644部队）。
②从1940年到1942年，731部队及1644部队等，在中国各地进行了细菌武器的实战（细菌战），如下所示。（认定之证据列入事实末尾的括号内）
a.衢县（衢州）
*1940年10月4日上午，日本军机飞到衢县上空，从空中散播了感染有鼠疫菌的小麦、大豆、小米、糠麸、布片、棉絮等。当日下午，经县长指示，对居民进行了总动员，对飞机投下物进行了收集清理和烧毁。
*10月10日以后，在上述投掷物投下的地区出现病亡者（但其病因是否是鼠疫尚未确认）。同时，老鼠的尸体也开始陆续出现。11月12日，鼠疫患者首次被确诊，患者多出现在投掷物地区。11月12日以后衢县发生的鼠疫，是因为日军飞机投下了感染鼠疫的跳蚤，使鼠疫在老鼠之间流行，然后传染到人，这种主张是合理的。
*1940年末，中国当局接到报告，因鼠疫而死亡的患者为24人。可是鼠疫患者被其家人隐藏，也有人因唯恐被隔离而逃亡。病亡者的实际数量当超过上述数字。此外，证人邱明轩称，衢县细菌战的受害者达1502人。
同时，衢县的鼠疫还在周边其他地区传播，很多人也因此染病死亡。
（证人松本正一、吉见义明、邱明轩，原告吴世根）
b.义乌
*1941年9月，在衢县感染鼠疫的铁路工人返回义乌后发病，以此为源头义乌开始流行鼠疫。
*鼠疫又从义乌传播到周边农村，经原告陈知法等实地受害调查会的调查，在义乌城区因鼠疫死亡的人数为309人。
（证人邱明轩，原告陈知法）
c.东阳
*1941年10月，义乌的鼠疫传播到东阳县，并在该地流行。
据原告郭飞龙的证言，该人居住的歌山镇有超过40人因鼠疫死亡。
d.崇山村
*江湾乡的崇山村包括北部的上崇山村和南部的下崇山村，是住宅密集之地。可是上下两村之间几乎没有交流。1942年10月，下崇山村首先爆发鼠疫，呈现死亡者频繁出现的事态。到12月上旬，上崇山村的鼠疫基本得到控制。可是下崇山村又从12月开始出现鼠疫死亡者。这次鼠疫被认为是义乌鼠疫传播流行的结果。
*崇山村因鼠疫死亡的人数，截至1943年1月共396人，相当于崇山村当时总人口的1/3。
（证人上田信）
e.塔下洲
*1942年10月崇山村的鼠疫传播到塔下洲村。
塔下洲村因鼠疫死亡的人数，在两个月内达到103人，相当于全村总人口的1/5。
（原告周洪根）
f.宁波
*1940年10月下旬，日本飞机飞到宁波上空，在城市中心开明街一带投下了混有感染鼠疫菌的跳蚤（后来鉴定为印度鼠跳蚤）的麦粒。
*10月29日，在跳蚤投下的地区出现了鼠疫患者，伴随着治疗活动中方也进行了积极的防疫活动，封锁了污染区，消毒和烧毁了感染房屋，通过这些治疗和防疫活动，到12月初最后一名患者出现，鼠疫基本被平息。
人们认为，这次鼠疫流行，主要是投下的感染跳蚤直接叮咬了人引起的。
*据《时事公报》的报道、国民政府中央防疫处处长的报告书，以及证人黄可泰等人根据当时参加治疗的医师提供的情报和调查，此次鼠疫流行造成有名字记录的109人死亡。
（证人松本正一、吉见义明、黄可泰，原告何祺绥）
g.常德
*1941年11月4日，731部队的飞机飞到常德上空，在县城中心投下了感染鼠疫的跳蚤、棉絮、谷物等物质。
*11月11日，开始出现鼠疫患者，最初发现大约两个月内为第一次流行期，县城地区有死亡患者8人（据当时的《防治湘西鼠疫经过报告书》）。可是间隔70余天后，1942年3月又发生了第二次流行。到6月末，县城地区总计死亡34人（据当时的《防治湘西鼠疫经过报告书》）。
第一次流行，很大原因是投下的感染鼠疫跳蚤直接叮咬了人，引起鼠疫流行。第二次流行是老鼠感染了鼠疫菌后，经过冬天，开春后以跳蚤为媒介感染了人。
*1942年3月以来，常德城区的鼠疫传播到农村，在各地出现了许多死亡患者。
据“常德市细菌战受害调查会”极其深入和广泛的调查，常德的鼠疫患者死亡人数达7643人。
（证人吉见义明、中村明子、聂莉莉，原告易孝信、丁德望）
h.江山
*日军于1942年6月10日占领江山，约两个月后撤出江山，撤退之际使用霍乱菌实施了细菌战。其方法主要是直接倒入井里，或附着在食物上、注射在水果里等。
*江山人食（饮）用了这些食物，造成感染霍乱死亡。据原告郑科位和周法源最近的调查，当时七斗行政村因霍乱死亡的人数达37人。
（原告周道信）
②这些细菌武器的实战使用，是日本军队战斗行为的组成部分，是依据陆军中央的指令进行的。
（证人吉见义明、松村高夫）
③关于细菌武器引发鼠疫、霍乱的受害情况
*鼠疫是14世纪在欧洲泛滥的恐怖的细菌感染病症，欧洲称“黑死病”，疾病类型有线鼠疫、败血症鼠疫、肺鼠疫和皮肤鼠疫等。一般症状是前期轻微发病后突然发烧发冷，伴随着激烈的头痛、晕眩、恶心、呕吐等，然后迅速引起高度的心脏障碍及血管障碍，身体出现深色斑点和痉挛，直至在极度痛苦中死去。但是当前利用磺胺剂和抗生药物可以治愈。
人能感染的鼠疫类型多为线型鼠疫，约占80%～90%，被感染鼠疫的跳蚤叮咬后发病。肺鼠疫的传染源是鼠疫患者的咳痰和唾液。败血型鼠疫主要是线型鼠疫引起的二次型传染。特别是像本案受害地区那样的人类紧密联系的地域，鼠疫凭借那种社会形态传播。由于人们接连被死亡追逐，引发相互间的歧视和猜忌，带来区域社会的崩溃，在人们的心灵深处留下深刻的烙印。而且由于鼠疫本来是啮齿类动物的疾病，在人之间流行后，病原体在生物界留存，使人受感染的可能性长期存在。从这个意义上说，鼠疫不仅使区域社会崩溃，而且也造成环境的长期污染。
（证人上田信、聂莉莉、中村明子、邱明轩及法庭辩论要点）
*霍乱是经由口传染的消化器官的传染病，病情严重时发展为米汤状排泄的痢疾和呕吐，引起脱水症，并引发肌肉痉挛，如不及时治疗死亡率相当之高，是一种给人带来极大痛苦的疾病。当前，通过适当的输液和抗生物的配合治疗，能使死亡率大大下降。
传染性极强的这种疾病，因患者接连死亡，也造成区域社会的差别和相互猜忌。
（原告周道信及法庭辩论要点）
④以下来看原告主张的受害情况。
针对日军的细菌战，原告要求法庭接受其提交的《原告的主张》及《原告及其死亡亲属一览表》，并提交了符合查证的陈述书（甲号证词）。另有原告吴世根、何祺绥、陈知法、周烘根、丁德望、易考信、周道信在法庭讯问时也表达了上述意旨。但大多数原告未能提出可以确认本人主张事实的客观性证据，要确认这些事实，对能否补充提交能够确认事实的证据，有必要予以研究。不过，通过上述原告的各陈述书及对其本人的讯问，可以充分了解和领会各陈述的意旨。
4.下面就细菌战在国际法上是如何评价的，以及在中国和我国是如何处理的予以说明。
（1）原告认为，本细菌战一案，违反《海牙陆战章程》第23条第1项规定的禁止“使用毒物或有毒武器”，以及第5项“使用足以引起不必要痛苦的武器、投射物或物质”；第25条“禁止以任何手段攻击或轰击不设防的城镇、村庄和建筑物”。另外，也违反了1925年6月日本参与签署的禁止使用毒性气体的《日内瓦议定书》。
（2）首先，我们来分析《海牙陆战章程》第23条第1项以及《日内瓦议定书》。《海牙陆战章程》第23条第1项中，“使用毒物或有毒武器”的条文是否包括细菌武器，并没有直接明确地言及。可是，1874年的布鲁塞尔会议，在讨论《海牙陆战章程》第23条第1项的条文时，曾有提案主张加上“在占领地使用蔓延传染病性质的物质”等字样。但会议主持人解释，占领军对本国军队预防传染病之事宜理当尽可能注意，不会疏忽。提案者从这一意义上认为此条款的解释是充分的，所以撤回了提案。（见信夫淳平《战时国际法讲义》第2卷，第342、343页）
最初，交战者为了削弱敌人的兵力而选择战斗的方法和手段不是没有限制的。（《海牙陆战章程》第22条）所以禁止使用造成过度伤害或引起不必要痛苦的武器。（该章程第23条）本着这样的限制伤敌手段的宗旨以及上述的历史过程，在布鲁塞尔会议期间，各有关国家在禁止细菌武器方面是没有异议的。至少在当时这是相互间默契的共识。从这个意义上说，可以解释为（使用）细菌武器违反了《海牙陆战章程》第23条第1项规定的禁止“使用毒物或有毒武器”。可是此后国际社会对待细菌武器的态度并没有明确化。原告援引1925年签署的《日内瓦议定书》（全称为《禁止在战争中使用窒息性、毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》，参加签署的国家和地区达125个），其中关于禁止使用毒性气体以及把细菌学用于战争手段，所用的“扩张”二字（英文表述是extend），直接解释为细菌武器应适用《海牙陆战章程》第23条之第1项，即“使用毒物或有毒武器”，这样的解释值得商榷。
当然，《日内瓦议定书》中明确阐明了禁止使用细菌武器。可是，细菌武器与战斗目的相比具有不适当的特点。至少从最初（125个国家）就达成了这样的共同认识的默契。以此为前提，《日内瓦议定书》才明确规定禁止使用细菌武器。该议定书从1928年正式生效以来，从多数国家的行为中确认了其法律意义，以至以该议定书为内容的国际惯例法确立。所以日军在中国各地进行的细菌战实战（行为），明显适用《日内瓦议定书》中的“使用细菌作战方法”。
（3）前述《海牙陆战公约》的内容，至迟在1911年作为国际惯例法业已成立。《海牙陆战章程》第23条中规定：“除各专约规定禁止者外，特别禁止。”《海牙陆战公约》的前言中也指出，“在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属他们通过的规章中所没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道主义法规和公众良知的要求”。这样综合考虑的话，将《日内瓦议定书》以及据此确立的国际惯例法所禁止的害敌手段，解释为符合《海牙陆战章程》第23条“除各专约规定禁止者外”是恰当的。因此，被告违反了以《日内瓦议定书》和《海牙陆战公约》第3条为内容的国际惯例法，使用了细菌武器，因而产生了国家责任。
如前述（1）中指出的那样，原日本军队在中国各地把细菌武器用于实战（本案称细菌战），符合《日内瓦议定书》中“使用细菌作战方法”，被告在本案细菌战中负有以《海牙陆战公约》第3条为内容的国际惯例法规定的国家责任，这样解释是恰当的。
原告主张，本案细菌战应该适用《海牙陆战章程》第23条和第25条。将本案细菌战解释为（违反）以《日内瓦议定书》和《海牙陆战公约》第3条为内容的国际惯例法，由此产生了国家责任。在这里，没有必要就如何解释上述陆战章程进行探讨。
（4）根据国际法的基本原则，本案细菌战被告的国家责任，应由我国与中国的国家间解决。众所周知，中华人民共和国在1972年9月29日的《日中共同声明》中宣布：“为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求”；在1978年8月12日签署、10月23日批准交换的《日中和平友好条约》中也重申了“严格遵守日中共同声明所确认的各项原则”。
因此在国际法上，被告的国家责任（问题）已经解决。
5.以上述事实为前提，以下判断作为被告的（日本）国会立法不作为是否违法。
（1）原告主张，由于被告的细菌战造成了悲惨的法益[98]侵害，考虑到不给受害者带来更大的伤害，应该在保障条理上负起（立法）作为义务。
可是在现实的法律体系中，原告主张的这种条理并不能被承认。正像前述（五）所指出的那样，补偿是对法益侵害做出的，国会是以法益侵害的内容、程度等各种情况为前提，行使广义的裁定权，然后进行政治乃至外交的判断。但国会不负有原告所称的（立）法作为义务。本案细菌战也必须以受害内容以及对细菌战的法的评价为前提，如果考虑到同中国之间在国际法上已经解决的话，只能说国会不负有（立）法作为义务。
（2）以下讨论原告提出的有关宪法条文的问题。
A.关于《宪法》前言
《宪法》的前言不具有审判的规范性，也不能据此产生相关具体事项的立法义务。
B.关于《宪法》第9条、第13条、第14条
这些条款规定了和平主义、放弃战争（第9条）；尊重个人，尊重谋求生存、自由和幸福的权利（第13条）以及法律面前人人平等（第14条）。这些条款在根本意义上都不属于国家损害赔偿和立法的义务范畴。
C.关于《宪法》第17条
该条规定，“任何人在由于公务员的不法行为而受到损害之时，均得根据法律的规定，向国家或公共团体提出赔偿的要求”。可以说是把国家的赔偿责任委以法律（解决），但不能说宪法规定了其内容的根本意义。而且对于宪法实施前的公务员的不法行为，需要有特定的立法。
D.关于《宪法》第29条第1款、第3款
该条款规定了保障财产权及对财产权特别损害的补偿。原告主张的损害不能视为财产权的特别损害。如前所述，从根本意义上并没有规定国家对战争行为的损害赔偿以及补偿立法的义务。
（3）原告认为，前述（五）3（1），从我国（日本）及其他国家关于战后补偿立法的国内和国际潮流看，对于违法战争行为的受害赔偿和补偿，已经成为国际惯例法而被确立。《宪法》第98条第2款又规定，公务员应具有遵守国际惯例法的义务。所以主张国会对于本案负有赔偿立法的义务。
可是，如前述（一）8和（二）（五）所阐述的那样，不能说原告主张的国际惯例法已经确立。所以从根本意义上说，国会对于本案不负有赔偿立法的义务。
（4）原告陈述了1993年发现《井本日志》的经过。主张至迟从1997年8月29日最高法院第三小法庭的判决，到1999年8月之间，对本细菌战一案的受害者，应负有救济受害者的立法不作为之违法行为。
可是原告的主张只是基于自己的判断标准，不能依此就断定为立法不作为的违法行为。根据本法庭的判断标准，原告所主张的国会对本细菌战一案负有赔偿或补偿立法义务不能成立。
（5）小结
综上所述，本细菌战一案确实给予受害者以极大的和悲惨的伤害，原日军的战斗行为属于非人道的行径是毋庸置疑的。但是从法律的框架衡量，被告国会不属于违反《国家赔偿法》第1条第1款的立法不作为。
如果探讨我国对本细菌战受害一案应如何予以补偿，应该考虑依据我国的国内法和国内的处置（法）来进行。那么究竟如何处置为好，假如处置的话采取什么样的方法，在国会上陈述这些事情以及面对各种各样问题的同时，应由高等法院之后的裁断解决。
6.综上所述，尽管国会没有就本细菌战受害一案予以救济措施立法，但不属于立法不作为的违法行为，原告申诉的理由不能成立。
7.原告主张，内阁对救济措施立法负有提出法案的义务，属于疏于职守的违法行为。
《内阁法》第5条规定，内阁负有法律案提出权，但内阁是法律的执行机关（《宪法》第73条第1款、第4款、第5款），不是立法的辅助机关。立法的第一责任是国会。既然根据《国家赔偿法》第1条第1款，国会不负有立法不作为的责任，依据同样的法律条款，内阁也不负有不行使救济措施立法法案提出权的责任。
原告主张的内阁的责任同国会的立法不作为相同，在本案中，不能认为国会议员立法不作为，当然也不能断定内阁没有提出法律案是违法的。所以原告提出的内阁立法不作为不能成立。
（七）关于被告掩盖细菌战（事实）的损害赔偿请求（争论点7）
1.原告主张，被告对本细菌战一案实施了掩盖行为，从而妨碍了受害者行使各种权利，如恢复受害者及其家属的人权、谢罪以及损害赔偿的法律要求，同时还有社会、政治方面的要求，包括强烈妨碍了（事实上已经不可能）对责任者的处罚要求等等，都对受害者造成了新的加害，违反了《国家赔偿法》。
原告还把这种掩盖行为划分成三个时期。分别是第一期——1945年8月15日战败前后销毁证据；第二期——从1945年8月到1952年，在同盟国军占领下的掩盖行为；第三期——1952年（旧金山）和约生效后至今，持续的掩盖行为。这些掩盖行为归结到一点就是新的加害行为，即由于这些掩盖行为造成了新的加害。
2.以下我们来探讨原告的主张是否得当。
（1）《国家赔偿法》实施前的行为
对于1947年10月27日《国家赔偿法》实施前的行为，根据该法附则第6款规定，应依据此前的法律实施。如前所述，该法实施之前，实行“国家无答责”之法理。因行使公权力造成的损害，即使是违法行为，被告方也不负有赔偿责任。原告所主张的掩盖行为发生在《国家赔偿法》实施之前，原告的要求理由不能成立。
（2）《国家赔偿法》实施后的行为
所谓“违法”，《国家赔偿法》第1条第1款规定，系指公务员对个别国民因其职务违反法律之行为。所以，要确认是否违反《国家赔偿法》，需要确定是否侵害了法律应该保护的利益。
本案中，原告主张因被告掩盖行为而使其权利利益遭受侵害，即被告侵害了受害者损害赔偿、补偿请求权等法律权利。正像已陈述的那样，原告不具备对被告的这些法律权利，原告所称的掩盖行为同对原告权利的侵害没有关联性。另外，原告主张的被告侵害了受害者的社会、政治要求以及处罚责任者的要求等方面，即使原告所说的掩盖行为对原告的各类要求产生了障碍，在法律上也不能视为侵害了法律应该保护的利益。
因此，原告主张的（被告）掩盖行为即使发生在《国家赔偿法》实施之后，其要求的理由也不能成立。
六 结论
综上所述，原告申诉的理由均不能成立，予以驳回，判决如主文。
东京地方法院第18部
审判长审判官 岩田好二（签字）
审判官 岛田英一郎（签字）
（以下为原告名簿以及原告的要求等。——略）
（731·细菌战裁判キャンペ—ン委员会/ABC企画编《裁かれる细菌战》第8辑，2002，第188～282页。）
侵华日军细菌战国家赔偿诉讼法庭上被告（日本国家）的主张
一 关于依据国际法的要求
1.国际法的基本考虑
（1）关于个人在国际法中的主体性
①原告要求在日本国的法庭上，依据国际法和国际惯例法，由个人直接向被告日本国家要求赔偿和谢罪。可是国际法是规定国家与国家之间关系的法律。条约也好，国际惯例法也好，第一目标是国家间的权利和义务。国际法即使规定了个人生活关系、权利和义务关系等，也是国家对其他国家承认其个人的那些权利，或者约定这些义务属于个人。如此，最直接的还是国家与其他国家在国际法上的权利和义务的规定。因此，国际法即使把个人的生活关系和权利和义务作为对象加以规定，但不承认个人作为国际法任何要求的直接主体。[99]（见高野雄一《全订新版国际法概论》上卷，第140页；田畑茂二郎《国际法新讲》上卷，第67页；小田滋等《现代国际法》，第152页）
因此，某国家在违反国际法需要负国家责任时，对该国家追究国际责任的主体只能是国家。即使受到该国家直接加害的个人也应如此（该个人能否依据对方国家的法律提出要求是另一问题）。在这种情况下，追究加害国的国际责任的，不是受害者个人或其遗属，而是受害者个人所属的国家。该国家应该行使外交保护权，计议如何救济受害者。（小田滋等《现代国际法》，第67页；田畑茂二郎《国际法新讲》上卷，第51页；藤田久一《国际法讲义》2，第216页；高野雄一《全订新版国际法概论》下卷，第125页；山本草二《国际法》新版，第168页；筒井若水《国际法に基づく个人の保护》，《法曹时报》45卷4号，第1053页；ウイルヘルム等，中村恍译《今日の世界における外交的保护》，《法学研究》59卷1号，第30页；中谷和宏《平成11年度重要判例解说》，第288～289页）
当然，进入21世纪后，也有过因违反国际法受到权利侵害的个人直接依照国际法的手续要求救济的制度，即承认个人向国际法庭的申诉权，并缔结了条约的先例。在这种场合下，需要条约本身赋予个人依照国际法的手续要求，对国家行使特定行为之地位。但本案是以国际法为依据，个人在加害国的法庭对加害国行使损害赔偿请求权，其依照的国际法规必须存在这种特别的制度。
②个人为了获得国际法承认之权利，为了在条约中行使个人的权利，国际法中应该有实现其要求的手续，即当事者的资格必须获得特别承认。换句话说，个人不能单独成为国际法中的受益者，只有依照国际法手续给予的要求权，才能对国家行使特定的行为。（山本草二《国际法》新版，第164页）
此见解为国际通说。
（2）关于国际惯例法
1945年《国际法院规约》第38条指出，所谓国际惯例法，是“国际习惯作为通例之证明而经接受为法律者”。它包括：
①各个国家的行为通过积累形成的一定的国际惯例（一般惯例）。
②各个国家承认这些行为已经成为法律原则的存在。（山本草二《国际法》新版，第53～57页）
因此，对于个人以加害国违反包括国际惯例法在内的国际法为理由，直接要求损失赔偿，虽然个人可以要求，但原则上只有国家才具备国际要求的资格，这也是今天仍存在的国际惯例法原则。（山本草二《国际法》新版，第168页）在案例方面，否认个人作为国际法主体的国际惯例法的案例有：东京地方法院1995年7月7日判决；东京高等法院1996年8月7日判决；东京地方法院1998年10月9日判决；东京高等法院1998年11月30日判决等。
（3）原告主张的错误
①关于俘虏个人在国际法上的权利
原告引用广濑善男教授的著作《俘虏在国际法上的地位》，认为俘虏依照国际惯例法以及《日内瓦公约》，享有国际法上的权利和义务，主张在这一意义上承认（个人）在国际法上的主体地位。然而《海牙陆战章程》等国际法对俘虏的处理规定，是缔约国与其他缔约国约定对俘虏予以保护，乃是国家间行使的权利和义务。关于国际法规是否承认俘虏的个人权利，应该探讨俘虏本人是否符合各国际法要求主体的手续规定，这样才能加以判断。
②关于战时国际法及交战法规的特殊性
A.原告所主张的关键一点是，《海牙陆战公约》第3条等战时国际法以及交战法规，是否承认个人的损害赔偿请求权利，个人在国际法的主体地位是否被承认（获得归属国际法权利和义务主体的地位），这一问题是必须讨论的问题。
B.交战法规等战时国际法，尽管具有国际人道法的性质，但战时国际法的问题不能作为解决其他普通国际法问题的依据。按当时人们的理解，国际法的基本原则，同战时国际法的基本原则是有区别的。另外，1924年斯德哥尔摩国际法协会上通过的《空战法规》规定，个人损失应由受害者所属国家向加害国要求赔偿，这是国际法学会议的普遍见解。
另外，关于《海牙陆战公约》第3条是否承认个人损害赔偿请求权问题，在平时或战时的国际法中，如要承认个人为法的主体，必须研究在什么样的场合下，是否具备第3条所列举的条件。如前所述，要承认个人是国际法的主体，条约中必须明确地予以规定，必须要有个人行使权利所需要的国际法的实施手续，对当事者的资格（作为要求主体的资格）是否予以特别承认等是重要的判断要素。
从这一观点看，《海牙陆战公约》第3条以及《海牙陆战章程》中，没有具体规定应负责任的对方和实施的办法，也没有任何规定和文字，赋予个人具有向加害国家要求损失赔偿的权利。所以该规定不能成为个人对加害国家损害赔偿请求权的基础。
③关于同外交保护权的关系问题
A.原告主张，在国家不能行使外交保护权，或即使行使也不能实质性地救济个人的受害之时，不能排除受害者个人站在自身的立场上，通过加害国的国内途径要求救济。原告认为《海牙陆战章程》第3条规定，承认个人通过适当的手续，有与国家并列的赔偿请求权。
B.原告的主张在言及国家外交保护权的问题时含义不明。原告引用的是1996年5月13日德国宪法法院的判决。其实，该判决并没有就《海牙陆战公约》第3条是否承认个人损害赔偿权利问题做出判断，而是承认在国际法上受害者所属国家有向对方国家的请求权，以及受害者根据加害国家的内部法拥有请求权。这同国家的国际法请求权是一致的。进一步说，该判决对国际法是否承认个人的权利做出了解释。
德国曾制定受国家社会主义迫害的受害者的《联邦赔偿法》，承认个人依据此国内法享有损害赔偿请求权，但这并不是承认受害者个人在国际法上享有损害赔偿权。在我国（日本），本事件发生时并不存在类似于《联邦赔偿法》的法律，即使发生违反国际法的行为，在《国家赔偿法》制定之前，依据国内“国家无答责”的法理，受害者个人对我国不存在损害赔偿的请求权。
2.关于《海牙陆战公约》第3条
（1）原告为确立《海牙陆战公约》第3条的规范内容，对该法制定的目的、过程（主要是审议内容）、文字结构、该法领域的一般理论、适用事例、学说等进行了综合论述，这是必要的。从这一角度，原告主张该公约第3条的规范内容应该是：“交战当事国因违反《海牙陆战章程》之行为，对受害者个人直接负有恢复受害的责任。”
可是即使从《海牙陆战公约》的宗旨、目的、上下文、起草过程以及事后的执行实例来考虑，仍不能认为《海牙陆战公约》第3条承认了个人的损害赔偿请求权。该法第3条确立的是国家间的权利和义务。规定交战当事国，因本国军队成员违反《海牙陆战章程》造成的损害，负有向对方国家赔偿损失的责任。我国近年的一些审判均采用这一见解。案例如下。（东京地方法院1998年10月9日判决；东京高等法院2000年12月6日判决；东京地方法院1998年11月26日判决；东京地方法院1998年11月30日判决；东京地方法院2001年5月30日判决；东京高等法院2001年10月11日判决·乙第16号；东京地方法院1999年6月17日判决·乙第22号；东京高等法院2001年2月8日判决·乙第23号，以及日本高等法院2001年10月16日的终审判决等）
（2）关于《海牙陆战公约》的宗旨
原告认为，《海牙陆战章程》具有传统国际法承认个人主体性的交战法规性质，认为陆战规则在规定占领军一方的权利的同时，也伴有必须履行的义务（即居民的权利）。以此为根据，原告主张《海牙陆战公约》第3条承认个人的损害赔偿请求权。我们认为，原告的主张是失当的。
①《海牙陆战公约》采用的履行方式是，缔约国应向本国陆军发出训令（该法第1条）。这是通过规定国家间的权利和义务来履行条约的，延续了国际法的基本原则。另外关于个人利益的保护和救济，也是以规定国家间的权利和义务的形式来实现的，这样的实例在国际法中并不少见。《海牙陆战公约》也延续了这种国际法的基本形态，以图保护个人的利益。所以如果把《海牙陆战公约》与《海牙陆战章程》中把个人作为保护对象当作依据来解释该条约第3条承认个人的损害赔偿请求权，是没有道理的。
②原告列举了《海牙陆战章程》第52条和第53条，认为内中规定了占领军权利的同时也规定了义务（即居民的权利），此即为规定居民请求权的重要条文。该章程第52条第1款中规定了占领军可以向占领的市政当局和居民征收实物或劳务，那么第52条第3款的规定支付对象应该是居民。可是第52条第3款规定的是，缔约国之间，占领军对征收对象（居民）供给的实物应尽可能用现金形式支付。应该将条款解释为规定了国家间的权利和义务。[100]这是因为它适用于占领军不履行支付现金，而救济居民的国际法手段和制度又没有相应设立之时。另外《海牙陆战章程》第53条第2款[101]中，不仅没有规定救济个人权利的手续等字样，甚至连承认个人“请求权”的文字也没有出现，却规定了要在和平时期予以归还和赔偿，“决定”“赔偿”问题之时，应在恢复和平后由国家间交涉决定[102]，应该说这是预定的。
所以该章程的第52条及第53条虽然规定了保护个人财产，但是该条并没有直接承认个人是国际法的主体，也不能解释为个人拥有国际请求权。本案的问题在于，作为行为规范的《海牙陆战章程》所规定的不是如何保护个人的私有权，而是当个人私有权受到损害时，事后的保护和救济方法。另外《海牙陆战公约》第3条本身，与行使外交保护权有别，不能解释为内中规定了个人具有直接向交战国要求损害赔偿的权利。
