（3）关于《海牙陆战公约》第3条的上下文解释
如前所述，《海牙陆战公约》第3条采用的逻辑是，规定了缔约国有向本国陆军发出训令，以履行和实现《海牙陆战章程》的义务，并为确保公约的实施，作为确保履行的手段，规定了对违法行为的惯例的国家责任。而且该公约在文字上不仅没有规定个人在国际法上拥有直接权利的国际法手续，而且也没有涉及个人在国际法上的权利。所以从公约的上下文看，不过是规定了国家间的国家责任，没有规定个人拥有损害赔偿请求权。除了此解释没有他解。因此原告的主张是失当的。
对《海牙陆战公约》第3条的上述解释，在1952年曾获得国际红十字会的支持。在我国的审判案例中也被广泛地采用。（山本草二《关于西伯利亚抑留诉讼事件的调查研究》第46页；高野雄一《全订新版国际法概论》下卷，第470页。另外近年来的审判案例有：东京地方法院1998年11月26日判决；东京高等法院2000年12月6日判决；东京地方法院1998年11月26日判决；东京地方法院1998年11月30日判决；东京高等法院2001年2月8日判决；东京高等法院2001年10月11日判决等）
（4）对公约起草过程的解释
（原告主张）公约的审议过程和提案者的意图，可对公约中不明确之处予以补充和解释，是对例外（情形）的实施和利用。《海牙陆战公约》第3条在上下文解释上明确地规定了国家间的权利和义务，没有必要再去探讨这些问题。但是为慎重起见，以下就公约的审议过程予以反论。
①从国际法的基本构成看，该公约的审议过程不局限于以救济个人为目的。再进一步，有必要探讨该国际法在承认个人对加害国的国际法损害赔偿请求权问题上，是否采用了例外的法律政策。
②原告引用德国代表的提案，“其责任，损失的程度，赔偿支付方法的确定”“解决赔偿问题延期到恢复和平”等文字，更明确了赔偿问题是国家间解决的问题（其中的“支付方法的确定”，很显然不是通过法院解决的问题）。
③德国代表的提案，在区别交战国国民和中立国国民方面有所讨论。瑞士代表的发言中，主张赔偿应以行使外交保护权作为解决前提。对此德国代表表示了谢意（见乙第18号证言，第26～29页）。在（公约）审议过程中，有关如何具体实现个人损害救济方面的发言，一份也没有。
④战前，我国战时国际法的代表作、信夫淳平博士所著的《战时国际法提要》（上卷）中，就海牙第二次会议德国代表提案的经过，有以下记载：
同1899年第一次海牙和平会议一样，1907年第二次和平会议缔结了《陆战法规和惯例公约》和《陆战法规和惯例章程》（1899年的公约里，没有类似1907年陆战公约第3条的规定）。1902年，德国总参谋部对陆军部制定下达了《陆战惯例》，其内容基于战时无法关注的指导理念，没有与1899年《海牙陆战章程》相当的内容（信夫淳平《战时国际法提要》上卷，第355、356页）。而且《陆战惯例》中称：“海牙公约不过是道义上的约束力，德国陆军必须按照自己的方便行事。”因此其他国家对德国的诚意抱有极大怀疑，对其进行了指责：“可能为了避免不守信的责难，在第二次海牙和平会议讨论陆战法规和惯例公约和章程时，德国代表另外提出：一、交战国违反本章程的‘本公约附属陆战法规和惯例章程，对受害国负有赔偿的义务’；二、对士兵的违法行为，所属国家政府负有赔偿义务。各国代表均没有异议，全会一致赞同。结果，新公约的第3条规定‘违反本章程条款的交战当事者负有损害赔偿责任。交战当事者对本国军队组成人员的一切行为负责’。德国遵守了1907年的陆战公约和章程，重新向陆军部发出了训令。该训令称，‘从提案的责任上务必同新公约的各规定一致’”。（信夫淳平《战时国际法提要》上卷，第356页）
⑤综上所述，通过探讨德国提案的经过和审议过程可以看出，该提案并非审议《海牙陆战公约》第3条是否承认个人损害赔偿请求权的问题。
（5）关于《海牙陆战公约》的执行案例
原告列举了一些国外审判的案例，作为关于个人损害赔偿请求权的国际惯例法和《海牙陆战公约》第3条的执行案例。但是因违反《海牙陆战章程》而受害的个人，依据《海牙陆战公约》第3条直接行使损害赔偿权，让加害国家履行义务、支付赔偿金的执行案例并不存在（见乙18，第30页）。[103]原告列举的审判案例完全没有论证个人在国际法上是否享有损害赔偿权。这里为了慎重起见，对原告提出的案例予以讨论。
①关于德国明斯特行政法院的判决
在第二次世界大战后德国被占领期间，英国占领军驾驶汽车肇事，使德国人遭受重大人身伤害。受害者根据英国占领当局的相关法律，向德国当局获取到损害赔偿。（甲208号证之二）但对加害国的英国政府却没有提出赔偿要求，这不能被认定为依据《海牙陆战公约》第3条所做出的判例。
该事件的主要争论点在于，是否承认非财产损失的伤害。的确，判决在审议过程中曾提及《海牙陆战公约》第3条，然而它并没有限定发生损害赔偿责任的过失场合，不过是间接援引《海牙陆战公约》第3条为依据，确定其负有绝对责任而已。
②关于德国波恩地方法院的判决
波恩地方法院的判决是否是以《海牙陆战公约》第3条作为直接依据，承认个人的损害赔偿请求权，不能完全确定。阿部浩己在意见书中（见甲246，第52页）认为，该判决的损害赔偿依据的是国内法。（民法典）
③希腊国内法院的判决案例
原告列举的希腊勒巴德亚地方法院的判决，不能说明依据的是《海牙陆战公约》第3条。
④小结
关于《维也纳条约法公约》的第31条第3款“嗣后”一词，指的是关于条约的解释、施行应在条约缔结后，由缔结国间协商及依照惯例进行。原告列举的案例即使存在，但并非相当于上述惯例。
另外在美国的审判案例中，也不存在依据《海牙陆战公约》第3条赋予个人损害赔偿请求权的实例。
3.关于《海牙陆战公约》第3条的国内法效力与自动执行
（1）原告主张，具有国内法效力的公约，除例外场合外，原则上同其他法律一样，法院可以直接适用。
然而，即使公约具备国内法的效力，但它是以确定国家间的权利和义务为着眼点，当公约以赋予国民权利和义务为目的之时，原则上行政机关应依据立法机关制定之法律，在其权限内采取行政措施。在例外的情况下，虽然有把公约的规定作为国内法直接采用（之例），但是否所有的规定都符合这一点，需要考察该公约每一项规定的目的、内容以及相关诸法律的内容，再根据具体的情况加以判断。在判断时，在主观方面，缔约国的意图是（公约）规定的个人权利和义务应属于国内法院直接适用的内容；在客观方面，对于个人的权利和义务应该明确、全面而详细地加以规定，不必等待将其内容具体化的法律，在国内应具备可以直接适用的充分条件。尤其是国家负有一定的作为义务、需要支付国费时，对于事件的性质、权利的发生等实质性项目，则需要明确行使权利的手续规定，这该是缔约国的强烈意旨。
（2）在《海牙陆战公约》中，不存在个人对加害国具有损害赔偿请求权的条款，原告没有指出这一点，原告的主张自身失当。
如前所述，《海牙陆战公约》第3条以及类似的国际惯例法，规定的是国家间的赔偿责任，并没有规定个人对国家的损害赔偿权。虽然承认国内法的效力，但（国内法）并没有创设个人的权利。
二 关于国际惯例法对过去的战争犯罪行为所适用的谢罪和损害赔偿请求问题
1.原告主张，在本细菌战案实施时，虽然没有个人赔偿的国际惯例法，但现时国际惯例法承认国际法上的个人损害赔偿权，应该能直接适用被告实施细菌战的非人道战争犯罪行为。
原告的上述主张解析开来为：①加害国因违反国际法，个人可以依据国际惯例法直接要求赔偿损害；②对于非人道的战争犯罪，站在现今时点评价过去的行为，来追究加害国责任的惯例法，这是以现今时点之规定为前提。原告依据上述惯例法认为，具有向被告提出损害赔偿要求的权利。
2.如前所述，有关个人的请求，作为原则只有国家才具备国际性提出的资格，这是当今国际惯例法仍然维持的原则。所以对原告提出的①，不能承认惯例法在现今时点适用。
对于②，原告列举了各国通过惯例法的国家实施，对过去的战争犯罪行为予以补偿。可是国际惯例法的创立，需要通过各个国家行为的反复积累而形成的一般的国际惯例。而且各个国家必须从法律义务上予以确认，确立国家的法律理念。原告所列举的事实中，很显然，原告所主张的法理并非得到多数国家承认，或被确认为国际法之义务。所以原告主张的惯例法不能成立。
3.鉴于上述理由，原告的主张在前提上失当。
三 以《日本法例》第11条为基准的中国《民法》的要求问题
1.关于《日本法例》第11条对本案适用的可能性
（1）被告的主张
原告主张的被告之行为，属于国家权力作用，带有强烈的公法的色彩，不能同国家的利害分离。行使这种公权力的国家赔偿的法律关系，属于直接反映我国国家利益的法律关系，不能适用于国际私法的对象，这样考虑是恰当的。（溜池良夫《国际私法讲义》，第31页；东京地方法院1998年10月9日判例；东京高等法院2000年12月6日判例；东京地方法院2001年9月22日；《判例时报》1028号，第92页）
①国际私法中，国家与市民社会可以分离。对于市民社会而言，基于普遍的价值，超出特定国家法律的私法是适当的，因为法律的互换性很高。属于私法领域的法律关系，确立介于其连接点的基准法有其合理性。但在直接反映国家利益的公法领域，如果国家间的利益对立，则难以基于普遍价值，建立超越特定国家利益的国家法。所以特定的国家法不能相互适用。这与一般性的以法的互换性为前提的私法领域，在性质上有极大的区别。所以在公法领域，设有排斥国际私法的范围。（池原季雄《国际私法》总论，第11页；山田镣一《国际私法》，第13～16页）
②基于上述观点，我国的《国家赔偿法》限定于对公务员个人要求赔偿的场合。（该法第1条第2款）对外国人受害者，限定于对有相互保证者的赔偿，（该法第6条）采取的是与私法有别的特别法律政策。这是因为国家赔偿问题同国家的利害密切相关。（乙24，山田镣一《国际私法》，第155～160页）
③行使公权力的国家赔偿法律关系，不能作为国际私法的适用对象。从植村荣治所著《各国国家赔偿法的历史展开与动向——美国》（收录于《国家补偿法体系》1，第135页）；山内惟介《国家赔偿法与相互保证》（载《涉外判例百选》第三版别册133号，256页）中介绍的原西德、法国、意大利、奥地利的判例；法务大臣官房司法法制调查部监修《中华人民共和国六法》第139页的判例；古崎庆长《国家赔偿法》第84～90页介绍的韩国的判例；古崎庆长《国家赔偿法》第47～58页介绍的英国的判例及第76～82页介绍的瑞士的判例可以看出，各国的立法和判例都明确了这一点。即行使公权力的国家赔偿责任，无论是美国、德国、法国、意大利，还是奥地利，对涉外事件都考虑到不能有抵触的法律介入，必须适用本国的法律。各国都规定了对国家责任的限定（对军队行为造成的损害，许多国家都规定了各种限制），以及相互保证主义、避免与行政机关机能冲突的前提主义等，都反映了各国独自的国家利益，这一点是十分清楚的。
④综上所述，（原告）指定适用于涉外私法关系的私法法则，即国际私法并不适用本案。因此本案也不适用《日本法例》第11条。
（2）对原告主张的反论
①原告援引美浓部博士著作中的一段记述，法律实施的结果发生“赔偿义务”，涉及法律的性质问题。但该博士还认为，在其他场合，行使公权力的行为原因属于公法行为，不适用民法。
还有，最高法院1971年11月30日判例，作为适用《国家赔偿法》的结果，产生了损害赔偿请求权的取消时效问题，符合私法之规则。但是（原告）并没有明确《国家赔偿法》是公法还是私法。
结论是，关于行使公权力的损害赔偿责任的法律关系，原属于公法的法律关系，不能适用民法。《国家赔偿法》第1条第1款规定的国家赔偿责任，是属于公法的法律关系而创设的国家责任，如此考虑是妥当的。
②《国家赔偿法》的公法层面，是属于国家、公共团体的公权力行使关系，不是私法的法律关系，把这一规定套用民法是不恰当的。从《国家赔偿法》的立法过程也表现出该法是独立法律的制定。
另外，如果认为本案的法律关系适用《日本法例》第11条，也应该适用不法行为行使地的外国的民法，等于利用他国的法律把我国单纯地作为一个个人进行审判。对照我国关于行使公权力的加害行为的法律体系以及比较法，无论如何不能考虑（接受）这样的结论。
③原告援引特许法的某些规定反驳相互保证主义。可是《国家赔偿法》的相互保证主义，是考虑到国家与国家之间国家赔偿制度的内容（抑制公权力的行使）的均衡，建立在促使外国制定救济日本人立法的法律制度基础上。更确切地说，国家赔偿同国家利害具有深刻的关系。
2.关于《日本法例》第11条第2款“国家无答责”原则的适用
（1）被告的主张
如果像原告主张的那样，适用《日本法例》第11条，那么该11条第2款中，关于不法行为的成立，也应类推适用不法行为所在地法以及法庭所在地法（以下简称不法行为地及法庭地）。
原告主张的被告不法行为，是作为法庭地的我国实施《国家赔偿法》之前的行为。《大日本帝国宪法》的国家权力的作用，排斥了民法的适用。而且也没有规定它的法律依据，实行的是不承认国家损害赔偿责任（“国家无答责”的法理）。此后依据日本《宪法》第17条，制定了《国家赔偿法》，其附则第6项规定：“该法律实施前之行为，所受到的损害仍遵从以前之例。”本案以被告在《国家赔偿法》实施前的行为为理由提出要求，缺乏要求损失赔偿的法律依据。
（2）对原告主张的反驳
原告主张：①“国家无答责”的法理在实际法中并不存在根据，该法理不过是行政权力法，（原告）予以片面地解释；②该法理不能适用于不服从其国家统治权力之人；③国内法同履行国际惯例法的《海牙陆战公约》第3条有抵触时，应予以限制。所以“国家无答责”的法理不能适用。原告的主张，有以下失当之处。
①关于原告的“不过是行政权力法”的主张
A.关于“国家无答责”法理的历史脉络
（日本）旧民法的立法者考虑民法不能适用于国家的权力作用，《行政审判法》和旧民法公布于明治23年（1890），当时确立的立法政策是对公权力的行使采用“国家无答责”的法理，所以，原告的主张是失当的。即在明治宪法中，明治23年（1890）6月30日颁布的《行政审判法》第10条，关于行政审判所受理损害赔偿诉讼的规定中，没有规定向行政审判所提出国家赔偿请求诉讼的途径。同样，明治23年在制定《裁判所构成法》之际，采纳了井上毅的意见书，从草案中删去了有关司法审判所受理诉讼的明文规定。因此在当时，司法审判所也不受理这些事案。（《体系宪法事典》，第365页）
另外，《巴绍纳德民法草案》第393条规定，国家同个人一样，基于民法负有履行者的责任。但在旧民法第373条中，这一条有关国家责任的规定被删除。参与旧民法制定过程的井上毅在其发表的论文《关于民法初稿第373条之意见》（《国家学会杂志》第4卷第51号，第969页）中表示，行政权的执行与私权行为应有所区别，前者不适用民法，民法只适用于后者。还有，为了确保“国家无答责”的法理依据能在行政运转中顺利实施，立法者明确考虑到，国家的权力作用不能适用民法。在《行政审判法》和旧民法颁布的明治23年，可以说在公权力的行使方面，确立的基本法则是采用“国家无答责”的法理。（盐野宏《行政法》第二版，第222～223页；宇贺克也《国家责任的分析》，第409～411页）
另外在明治宪法下，官吏只对天皇负责，并不对人民负责。（见该宪法第37条、第55条、第57条）由于官吏的权力行为而发生的人民的受害，一般情况下，国家不能替代官吏负责。（古崎庆长《国家赔偿法的研究》司法研究报告书第8辑第3号，第4页）
B.关于学说
《国家赔偿法》实施之前，承认“国家无答责”的法理，在学说上也是通说。（美浓部达吉《日本行政法》上卷，第349～354页；佐佐木偬一《日本行政法总论》，第810～811页；田中二郎《行政损失及损失补偿》，第30～32页；田中二郎《新订行政法》上卷全订第二版，第204页）
关于这一点，原告引用了批判“国家无答责”法理的渡边宗太郎教授的《日本行政法》（上卷）和三宅正男教授的《判例民事法》（昭和16年度）的论述及判例评论，主张：由于权力作用，公法人的赔偿责任没有实质的理由从私法范围排斥。然而认为权力行为适用民法，以及类推适用的说法只是少数主张。而且在日本宪法下的判例中，这种见解已被明确地否定。（最高法院昭和25年4月11日判决）所以此问题的争论已经结束。原告的主张不过是再次重提已经结束的讨论。（东京地方法院平成11年6月17日判决；东京高等法院平成13年2月8日对其控诉审判的判决；日本最高法院平成13年10月16日对其上诉的判决）
②关于判例解释的主张
A.原告认为，“国家无答责”法理不过是审判判例中被承认的法理，并列举大审院昭和7年8月10日的判决（1932年8月10日），由于公权力的行使造成的损害，所以转移到大审院审理。而且承认不法行为责任，属于否认“国家无答责”法理的判例，因此主张“国家无答责”法理并不是牢固不破的法理。
B.原告列举的大审院的判决，是承认国家损害赔偿责任的判例，但属于国家非权力作用的案例（其中包括：a.非权力、非强制性公行政作用，比如国家、公立学校的教育活动作用以及给予生活保护等方面的行政作用；b.公营设施的设置、管理方面的作用；c.工事的实施，如国家道路建设，以及事业的经营作用，如铁路、公共汽车、供水、电力、煤气等事业的经营；d.纯粹的私经济的作用，如购买国家机关办公用品、国家机关建筑物的租借等）。大审院的判例，基于非权力作用造成的损害，扩大到适用私法中不法行为法的范围，因此肯定了国家的责任。但对于权力作用，即基于国家统治权，以优越性意图进行强制、命令性作用所造成的损害，一直是否定国家的赔偿责任的。原告引用大审院昭和7年8月10日的判决（《大民新闻》3453号），用以旁论不法行为的（国家）责任，但该案不属于正面承认国家权力作用在民法上不法行为责任的案例。
C.关于国家“无答责法理”的适用范围和场合的主张
原告主张，“国家无答责”法理不能套用日本人同外国人关系之本案，并举出“国家无答责”法理没有适用外国人的巴奈号事件。该行为是属于权力的作用，因此“国家无答责”法理无论受害者是日本人还是外国人均适用。明治23年，确立了对公权力的行使不负有国家赔偿责任的立法政策。当时我国的法制，并非是对外国人受害者肯定国家的责任，而只是对日本人采取“国家无答责”的立场（参照东京最高法院平成12年12月6日的判决）。
巴奈号事件属于国家间寻求解决的事例，而不是受害者个人根据民法的规定，要求国家损害赔偿的案例。
D.关于《海牙陆战公约》国内法化的主张
原告依据《海牙陆战公约》的国内法化，排除“国家无答责”法理，主张其不适用。可是原告的立论是基于该公约第3条，认为个人是要求赔偿的主体，这是原告自己的解释，前提就是错误和失当的。
3.关于依据《日本法例》第11条第3款对《民法》第724条后半部分的适用
（1）被告主张，本案不适用《日本法例》第11条。即使如原告主张的那样，考虑该条款的适用问题，根据该条款的第3款，关于不法行为的效力应类推适用不法行为地法和法庭地法。原告的要求即不法行为的实施，已经过去20年以上，作为法庭地，依据我国《民法》第724条的后半部分内容，其请求权已经被撤消，这是很明显的。
（2）对原告主张的反论
①关于《民法》第724条的类推适用
原告主张，《日本法例》第11条第3款中有“损害赔偿等其他处分”之语，此语不包含超过时效和追诉期限之意。而且本案依据中国《民法》第197条第1款也没有超出规定的期限。
可是《日本法例》第11条第2款及第3款规定，不法行为的成立以及时效应类推适用日本的法律，这已是通说。（中野俊一郎《基本法注释国际私法》，第72页；佐野宽《《日本法例》中不法行为的依据法——现状与课题》1143号，第52页）所以本案依据《日本法例》第11条第3款有关不法行为债权的时效期限，类推适用于（日本）《民法》第724条。
②关于《民法》第724条后半部分的时效期限的起始点
A.原告以原告权利行使可能性的观点，主张起始点应从1995年3月9日钱其琛副总理兼外长的发言算起。
可是《民法》第724条后半部分的追诉期限的起始点，应是不法行为的时间，这是明文规定的。从法律的宗旨言，以权利行使的可能性的观点，来解释该条后半部分“不法行为之时”是没有道理的。而且如果对照追诉期限的性质及法律意义，无论原告的法律意识、经济状况、中国国内的政策等，还是两国邦交尚未正常化，都不能成为妨碍追诉时间的理由。所以原告的主张是失当的。
B.原告主张，由于（日本）内阁的立法不作为，而且违法行为持续，所以追诉期并没有开始。
关于内阁的立法不作为问题，依据《国家赔偿法》第1条第1款，不能断定其违法，原告的主张在前提上失当。
③关于追诉期限的适用制限
A.原告提及平成10年（1998）6月12日最高法院的判决（《判例时报》第1644号，第43页，以下简称最高裁平成10年判决），以及东京地方法院平成13年（2001）7月12日判决，主张适用《民法》第724条后半部分的结果，如果明显的反正义、反公平理念的话，应该限制其适用，本案亦应排除该条款的适用。
而且把不法行为的权利关系长期置于不确定状态是一个重大问题，为了求得对受害者进行可能和迅速救助，必须尽早确定法律关系，这可以说是法律的宗旨。
B.最高裁平成10年判决，维持最高法院平成元年（1989）12月21日第一小法庭的判决框架（《民集》43卷12号，第2209页，以下简称最高裁平成元年判决）。作为不法行为的受害者，因不法行为丧失了正常的精神状况，所以限定性地援引了《民法》第158条款的一些法律意义。这不过是一例外，它适用的范围极其狭小。如果对照追诉期限的性质及其法律意义，原告的主张仍不能成为妨碍适用时效的理由。
C.另外对东京地方法院平成13年7月12日判决的判断，明显违背了最高裁平成10年判决。
4.小结
综上所述，原告主张的被告的行为，属于国家的权力作用，与私法规定有抵触，不能成为私法的处理对象。因此以《日本法例》第11条为前提的原告主张不能成立。另外即使考虑适用《日本法例》第11条，也无法得出原告主张的结论。
四 关于依据日本《民法》的要求
1.依据《民法》第709条、第710条、第711条以及第723条的要求
原告主张，对于《国家赔偿法》制定之前的事件，应回归和适用于基本法的民法，所以依据《民法》第709条、第710条、第711条以及第723条，（日本）负有损害赔偿和谢罪的义务。
可是如前所述，《国家赔偿法》制定实施之前，由于行使公权力造成的损害，不能适用作为私法的民法，因而否定了国家损害赔偿的责任，原告的主张失当。
2.依据《民法》第717条、第715条的请求
原告在提及大审院大正5年（1916）6月1日判决（《民录》第22辑，第1088页）的基础上，主张被告不行使监督权限属于自体管理作用，未能阻止731部队危险设施对受害的发生，应承认其责任。被告基于《民法》第717条和第715条，负有赔偿原告损害的义务。
可是回到上述第一点，假如原告主张的被告行为不能相当于公权力行为，那么原告的主张实际是把军队视同《民法》第717条第1款规定的“土地工作物”，以及小学校园里设置的游戏用具（大审院大正5年6月1日判决），这是明显失当的。
3.小结
综上所述，原告主张的被告的行为不能适用民法，所以原告没有理由依据日本民法提出（损害赔偿等）要求。
五 关于依据条理的请求
1.依据条理对不法行为的谢罪和损害赔偿要求
原告依据条理提出的要求损害补偿的主张，其宗旨既不明确，也缺乏连贯性。原告依据条理要求对不法行为的损害予以赔偿，其主张是失当的。
即条理是在法律被认为有欠缺之时，才开始被考虑。而且有时即使缺乏法律的规定，也不能断定为法律的欠缺。不允许以条理的名义承认违反法律宗旨的规定。如前所述，在《国家赔偿法》实施之前，因国家或公共团体权力作用的不法行为，不负有损害赔偿的责任，这是从整个法律体系中导引出来的法律宗旨，不允许违反这一宗旨，而以条理的名义予以承认。因此本案依据条理提出损害赔偿要求，这样的要求是失当的。
2.依据条理的损害赔偿要求
即使从善意的角度来理解原告依据条理提出损害赔偿要求，其主张仍然是失当的。所谓条理，系指普通社会基于正义的观念，必须或应该承认的东西，即事情的条理、道理、合理性等。（杉村章三郎等编《行政法辞典》，第372页）但即使承认这些是作为审判规范的法律的源泉，由于其抽象化的缘故，除了在业已成文的法理中能够体现的场合外，用来作为损害赔偿的依据应该说是有难度的。（秋山义昭《国家补偿法》，《现代法律学会集》7，第153页）在审判过的案例中也没有依据条理承认损害赔偿之先例。（最高法院昭和35年10月10日大法庭判决，见《民集》第14卷12号，第244页；东京高等法院平成10年7月13日判决，《判例时报》1647号，第39页）另外，如前所述，依据当时的法制，即“国家无答责”的法理，被告的损害赔偿责任被否决，所以有关损害补偿的条理本身并不存在。
3.关于原告引用的审判案例
原告引用了许多审判案例，但其主张均缺乏根据，以下述之。
（1）最高法院昭和50年（1975）10月16日第二小法庭判决（《民集》35卷7号，第1224页），不过是以条理作为解释的标准，以条理作为根据规范，并非是承认损害赔偿请求权。
（2）千叶地方法院昭和59年（1984）8月31日判决（《判例时报》1131号，第144页），是使用条理作为解释契约的标准，（原告的）理解是妥当的。
（3）东京高等法院平成10年（1998）7月13日判决，是被处罚的乙级和丙级战犯的控诉人对国家要求损害赔偿的案件。原告引用的该判决判例部分，基于条理否定了对国家的补偿要求。对这一点，原告以上述判决为判断基准，主张应从条理的高度，对被告的加害行为给予原告补偿。
可是即使依据该判决的判断标准，该判决承认在未立法之时，对实行战争主体的我国可以要求国家赔偿这一条理。“未立法之时，牺牲者和受害者当然可以对我国要求补偿”，但必须是在“我国和世界的共同认识”（存在）的情况下才可能要求。问题是这样的认识并不存在。原告主张的德国、美国、加拿大、澳大利亚等国（判例），也是以条理并不存在补偿请求权为前提，为了救济才出台了带有创设意义的补偿法令，这样认识才是正确的。
（4）东京地方法院平成13年（2001）7月12日判决，是在违背原确立判例的基础上，用条理解释《民法》第724条后半部分追诉期的适用限制问题，不是解释追诉期基准的条理。
六 关于以立法不作为为理由要求国家赔偿
1.昭和60年（1985）最高法院判决的意义
（1）昭和60年11月21日，最高法院第一小法庭的判决（《民集》39卷7号，第1512页，以下简称昭和60年判决）对立法行为（包括立法不作为）评价为违反《国家赔偿法》。这是一个例外场合，限定在违反宪法根本意义的立法行为的场合，这在判决中已经明确地体现出来。也就是说，关于对宪法中的立法（条文）解释，国民中通常有多种见解。代表全体国民的国会议员，应该在立法过程中反映这些多样的见解，担负起自由表达意见并进行表决的职责。立法是否立足在特定的宪法解释上，应从多种多样的意见的对立和议论中，依据多数决定的原理予以确定。所以允许国会议员对宪法条款有多义的解释，最后从司法的立场上行使违宪立法审查权，做出违宪的解释。基于这些表达的意见再予以表决（或者，如不表达意见则不必表决）。从议会制民主主义的原理看，当然允许国会议员在上述立法过程中的行动。所以原则上并没有认定为违反了《国家赔偿法》，该判决明确表明了这一宗旨。
另外昭和60年最高法院判决中所称的“例外场合”，是对国会议员在立法过程中的行动的评价，确定为带有根本意义的场合，涉及的事态又确实是“容易想定的困难场合”。违背了宪法的根本意义，或者在宪法解释上没有争议，谁见了谁都明白是违宪的场合，尽管如此仍然进行立法，“例外场合”指的就是这样的“场合”。
（2）昭和60年最高法院判决，对于立法不作为问题虽然没有具体提及上述“例外场合”，但是认为立法不作为属于违反《国家赔偿法》是一个“例外”。因为这同宪法规定的权力分立制度有关，所以更需要慎重研究。即《宪法》第41条规定，“国会是国家权力的最高机关，是国家唯一的立法机关”。什么时候立法，立法的内容是什么，均委以国会裁量。法院的职责是负责查询国会议员的立法不作为，不过是对每一位国会议员，就特定时期及特定法律的内容，课以应该立法的义务而已。在这一点上，已经确立的法律的立法过程，对于国会议员是行动（履行）的问题。与此相对比，对所有立法的内容及立法时间，指定所有的国会议员对国民承担（立）法的义务，是极其困难的。《大日本帝国宪法》采取三权分立的基本理念，法院具有广泛的立法裁量权，但不能轻易对国家权力最高机关国会课以一定的立法义务。对于立法行为，《宪法》第81条中赋予法院违宪立法审查权。但该条没有涉及立法不作为之内容。从这一观点来看就可以理解了。所以本判决明确指出：“原则上不能将所有的立法行为作为命题，对具体的立法行为进行是否适当的法律评价。”
（3）因此对于立法不作为，昭和60年判决指出：“尽管出现违反宪法根本意义的词句，国会仍然通过了该法，可以想见这是极困难的例外场合。”按照这样的思路，宪法应该规定有制定具体法律的立法义务，不仅其内容，包括立法时间都应有明文规定。另外，从宪法解释上，上述（立法）作为义务，应该服从宪法第一义原则，这是十分明确的。然而宪法中并不存在（立法）作为义务的规定，宪法解释上也难以肯定这种（立法）作为义务。所以最高法院昭和60年的判决，应该说基本上没有确定立法不作为属于违反《国家赔偿法》。
（4）综上所述，应该正确理解昭和60年最高法院判决。该判决揭示的判断基准，为后来的判例所袭用（“不把一般民间人战灾者作为援护立法的对象”，见昭和62年6月26日第二小法庭判决，《审判集民事151号》，第147页，《判例时报》1262号，第100页；以及平成2年2月6日最高法院第三小法庭判决《关于生丝的统一输入措施及生丝价格安定制度的茧丝价格安定法改正》，《诉讼月报》36卷112号，第2242页）。
原告援引山口地方法院下关支部平成10年（1998）4月27日判决，即对从军慰安妇补偿立法不作为的判决，已经被广岛高等法院平成13年（2001）3月29日二审撤销（见乙25号证言）。应该说将立法行为作为违反《国家赔偿法》的判断基准，已经在相关判例中确立了（被否定的）基本框架。
2.关于“例外场合”，原告判断违法基准的错误
（1）原告引用前述山口地方法院下关支部平成10年4月27日判决，主张以“例外场合”作为判断违法的基准。但是原告主张的违法判断基准完全是己方的基准，不仅脱离了判例的宗旨，也是对宪法中的立法和司法的错误理解。
（2）原告的主张，涉及宪法秩序根本价值的人权侵害，发生在个别个人的场合。如若予以纠正，属于组成国会及内阁的公务员在宪法上的义务，同时也是法院在宪法规定上固有的权限和义务。这一道理不会因人权侵害是（立法）作为产生的，还是违宪立法所致，抑或是因违宪的立法不作为而改变。特别是后者，因（细菌战案）诉讼很难获得违宪的承认，所以才从《国家赔偿法》入手，以拓展法律争辩的空间。
原告的主张，没有正确理解最高法院昭和60年判决，即宪法规定的立法与司法的关系。《宪法》第41条规定，立法或者不立法是否违宪，有关立法事项委以国会判断。《宪法》第81条规定，通过行使违宪立法审查权，承认可以例外介入司法的立法行为或立法程序。对法律是否符合宪法，明文规定其判断权属于法院。对于立法不作为，并没有明文规定如何判断是否符合宪法，应该解释为受到严格限制，这在《宪法》第41条和第81条的条文和宗旨中是明确的。宪法的基本原理是三权分立制度，原告对于“例外”的第81条的解释，是主张扩大明文规定中没有权限的一方（的权限），这是对《宪法》第41条和第81条的误解。
原告无视国会在立法行为上有广泛的裁决权限，对“涉及宪法根本价值的人权侵害”十分不明确，以不能确定的范围为基准，主张法院以广泛裁决介入立法过程，承认国家赔偿责任，实质是等于主张强制立法。这样的解释，实质是否定《宪法》第41条承认的国会地位。同时也超越了《宪法》第81条赋予法院的权限。
（3）原告以立法不作为违反《国家赔偿法》之要点，主张人权侵害是重大的（事件），必须予以救济，其依据不明。另外将此设定为所有场合也是不明确的。
①首先，涉及日本国宪法根本价值的基本人权的重大侵害问题，如果发生在个别个人的场合，直截了当地向加害者要求损害赔偿或救济即可。加害者如果是公务员，需依据《国家赔偿法》要求损失赔偿。如果加害者不是特别指定的存在，只是根据立法不作为状态，很难认定发生在个别个人、涉及日本国宪法根本价值的基本人权侵害问题。即使（可以指定的）加害者存在，依据立法不作为状态，也很难认定发生在个别个人，涉及日本国宪法秩序根本价值的基本人权侵害。
不仅如此，即使原告主张的重大人权侵害问题发生，对发生的事态采取什么立法措施以及在什么时间实施，完全是两个问题。对于后者，从被侵害利益的性质、程度以及利益侵害的过程，到历来采取的恢复受害的措施情况，类似的受害者是否存在，对其救济情况，舆论动向等关联事项，都要进行广泛的裁量再加以判断，这是必须遵循的。因此涉及日本国宪法秩序根本价值的基本人权的重大侵害，立法义务只发生在个别个人的场合是不够的。行使立法义务必须依据宪法的明文规定或解释，这是十分清楚的。
②原告提出救济的高度必要性，其前提很清楚，原告是在宪法解释上片面地把救济立法作为应该承担的义务。
原告从宪法中找出将救济立法作为应该行使义务的根据。日本国的宪法制定过程，特别是基于议会制民主主义产生的国会和内阁的原理，是基本的人权思想，为此采用的是议会制民主主义政治制度。为了保障这一制度的实施，授予法院具有违宪立法审查权。原告从抽象的理念出发，认为应立即履行救济立法义务，原告对宪法的制定过程以及对宪法的解释是没有道理的，是不恰当的。
3.原告主张的立法不作为违反《国家赔偿法》的认识不能予以承认。以下就原告以最高法院昭和60年判决为基准，是否适用《国家赔偿法》第1条第1款的主张，加以讨论。
（1）关于《宪法》规定的立法义务
原告列举了《宪法》前言、第9条、第13条、第14条、第17条和第29条第1款、第3款有关规定，以下综合讨论之。应该说，在宪法中没有明文规定有关战后补偿问题的立法义务。另外所谓存在赔偿立法作为义务的宪法解释，从根本上说没有道理。（前述东京高等法院平成11年8月30日判决；东京地方法院平成11年10月1日判决；东京地方法院平成11年12月21日判决；以及东京高等法院平成11年12月21日判决）
