第三章 罗马法律中的性别差异——扬尼·托马斯（Yan Thomas）.2
公元2世纪，母系继承合法化
裁判官法将母系亲属的继承地位提升了，这稍稍扭转了男性与女性的差异。那么，在哈德良的吩咐下颁布的“特尔图利亚努姆元老院决议”（Senatus Consulta Tertullianum，公元2世纪初），和马尔库斯·奥勒留（Marcus Aurelius，公元121—180年，公元161—180年任罗马皇帝）178年颁布的“奥非提安努姆决议”（Orphitianum）是不是也一样呢？在这些法令中，性别差异的残余似已不见踪影。好像在父系继承和母系继承方面，已建立起了真正的平等。但是，表面现象通常具有迷惑性。法律上的变化能够证明公元2世纪时，母亲获得了更大的权威吗？比如，马西罗（Masiello）的研究发现，传统上监护权是“男性职责”，即使是男性远亲，也比母亲更有资格获得监护权；但是，从安东尼（Antonines）王朝到塞维鲁（Severus，公元145/146—211年，公元193—211年任罗马皇帝）王朝，有越来越多的家父在遗嘱里将母亲指定为子女的监护人。直到公元390年，狄奥多西（Theodosius，公元347—395年，公元379—392年任东罗马帝国皇帝，392—395年任东西罗马帝国皇帝）法典才在法律上确认了这一习俗。早在公元2世纪以前，罗马社会就发展出了比较平等的父母双边亲属关系；直到公元2世纪，继承法才承认了这些习俗。有些学者认为罗马家庭是围绕着婚姻关系的核心家庭，倘若如此，那么夫妻双方一生的财富就应该集中起来传给子女。但这一论断的史料基础是碑文，因此它值得怀疑。如果像有些史学家那样，认为碑文展示了家庭生活的确切情况，就有点鲁莽了。事实上，墓葬里充满伤感的文字与真实的社会生活并没有必然的联系。罗马的碑文中，人们总是对配偶、子女、父母表示敬意和哀悼，却几乎不提兄弟姐妹，但这并不能证明家庭结构是核心家庭。当代的碑文经常提到家族成员，但经验告诉我们，当今社会以核心家庭为主流。墓葬碑文能够告诉我们一些关于死亡的社会习俗，但我们必须要追问碑文不能告诉我们什么。然而，我们也不能完全不考虑罗马家庭是核心家庭这一观点，同时也需要考虑被罗马法律神圣化的在近亲之间（主要是父母与孩子之间）发展起来的父系亲缘关系。下面我们来看2世纪发生的两次伟大变革。
特尔图利亚努姆决议
特尔图利亚努姆决议规定，有子女三名以上的自由人母亲、有子女四名以上的被释奴母亲，对子女的遗产享有法定继承权。但是，亡子的正统继承人，以及亡子或亡女的父亲可以提出反诉，因为在继承的序列里，父亲总是优先于母亲。但就旁系亲属而言，只有死者的血亲兄弟姐妹及其母亲有权共同分割遗产，其他父系旁系亲属（agnatic collaterals），包括叔侄、堂兄弟等都被是绝对排除在继承之外的。这是罗马律法中母亲的地位首次超过父系亲属。如果非要找个证据来论证核心家庭的假设，这就是仅有的证据。
奥非提安努姆决议
母亲可以合法地继承儿子的遗产（特尔图利亚努姆决议），显然可以鼓励自由身份的妇女和被释奴妇女生育后代。公元178年的“奥非提安努姆决议”则关注反向的问题，明确规定了儿子可以合法继承母亲的遗产。子女继承母亲财产的权利被承认，并且其继承顺位与继承父亲财产的顺位是一致的。一本以乌尔比安命名，却成书于公元4世纪的法学文集《乌尔比安法学规范》（Ulpian's Rules）清晰地总结了法律体系的变化：“如果一个母亲死前未立遗嘱，那么《十二铜表法》将不允许她的孩子继承其财产，因为女人没有正统继承人。但后来，从安东尼和康茂德（Commodius，也写作 Commodus，公元161—192年，公元177—192年任罗马皇帝）呈给元老院的法律中看来，即使母亲的婚姻并不是夫权婚姻（manus）（就是说，母亲不在夫权支配下，她的子女则受父权支配的情况），子女也享有合法继承母亲财产的权利，母亲的血亲兄弟姐妹和父系亲属则被排除在继承人之外。（相比之下，罗马最早的法律规定，如果母亲在夫权婚姻下，她和她的子女可互为继承人，其血亲兄弟姐妹也有继承权。）”### 母亲的继承人未必是法定“后代”
以往的裁判官法体系规定，继承母亲的财产需要遗嘱。但新的法律第一次确认了合法继承（successio legitima），依照法律（ipso jure），母亲若无遗嘱，其子女可以通过财产转让的法律拟制来实现。但执行这个程序时，尽管这些新的合法继承人主张领取这份遗产，但裁判官们在判决时，也不总是将他们看作与父亲的子女（liberi）等同的继承人。母亲的后代以第二顺位的身份继承财产，即市民法继承人（legitimi）的身份。传统上，这一顺位是为了父系旁系亲属而准备的【也许也是为了那些错过了主张领取遗产的直系血亲卑亲属（undeliberi）准备的，方便他们以第二顺位继承人的身份来继承】。
换句话说，即使是178年的法律规定了母亲的子女是其首要继承人，但他们的地位还是要低于父亲的子女。为什么有这种不对等？当父母的首位法定继承人为子女时，为什么行政官员仍然区别对待父亲和母亲？尽管法条明确发生了强制性的变化，但很显然，这些书面条款并不能废除长久的法律惯习。在如此重要的社会转型（指将家庭局限于夫妻和子女的范畴之内，将财产集中于子女手中的这个转型，但我更倾向于认为这个转型的目的是给姘居带来方便，因为它将母子的财产继承权合法化了）之下，原本固有的社会建构并未得到根本改变。这一建构并非无关紧要的旧上层建筑，而是社会结构最深刻的一种展现。
新的法律和缺乏“权威”的母亲
关键的问题是：在新的法律颁布之后，是什么阻止了裁判官们平等对待男性和女性的子女？显然不是因为他们在继承父母财产时的地位不平等——178年的激进改革已经否认了这一点。在没有任何遗嘱的情况下，子女对母亲财产的继承权完全优先于父系旁系亲属和母亲的祖辈，就像子女（liberi）在继承父亲财产时，完全享有优先权是一样的。他们没有理由被放在第二顺位的市民法继承人（legitimi）这个位置上，因为如果这样的话，第一顺位的子女（liberi）就必然是空缺的。原本，母亲的子女是在处于旁系的第三继承顺位，将他们升到第二顺位的市民法继承人，而没有给他们第一顺位（liberi，自由后代）的名分，但这没有改变对他们来说第二顺位已经变成第一顺位的事实。这个第二顺位之所以是第二顺位，不是对母亲的其他继承人而言的，而是因为对他们自身同时也是父亲的继承人而言的。在父亲那方面，他们还是第一顺位继承人（liberi），但对于母亲来说，他们虽然还是排在第一顺位，却是处于第二顺位的市民法继承人（legitimi）。这种吊诡的不平等根源在于，“女人没有正统继承人”（《乌尔比安法学规范》）。这一原则我们都很熟悉了，但它在不同的时期有不同的体现。“奥非提安努姆决议”之前，子女继承母亲财产有两种情况，一是遗嘱继承，二是按母系亲属第三顺位继承。而在178年到4世纪之间，“奥非提安努姆决议”是这么解释的：父亲的正统继承人（suus）不总是被划为母亲的同等继承人，尽管事实上这些子女在继承母亲财产时是占有第一顺位的。
为了理解这种不对等，我们不能止步于分析财产的继承和传递。在这个层面上，差异失去了意义。这是不是意味着，妇女无法通过正统继承人来延续她们的存在的这种法律上的无行为能力，仅仅是王政时期（archaic）系统的化石，而在此时已经不再发挥效力？那么，男人对于后代的权力也只是一种古代的残迹。但我们已经看到，继承顺位里所展现的，并非如此。真正的问题是，我们如何定位一个看上去没有任何实际意义的制度。尽管人们常常认为在帝国时期，罗马女性在一定程度上得到了平等，但我们以上的讨论显示，不平等机制仍然在运行。为了理解这种不平等机制的长期意义，我认为正确的方法不是去找几个王政时期的例子。相反，我们不能仅关注家庭和父权制度，还必须考察权力在男性之间的传递。同样，“奥非提安努姆决议”显示了母亲的儿子和父亲的儿子很难完全平等，因此我们应该关注一个更隐秘的事实：女性无法将自身与后代间的纽带转化为权力。可以将罗马继承法律的转变视为家庭财产固化的一个表征，但我更强调它体现出了罗马性别区隔的连续性。在这一新制度（指母子继承关系的合法化）出现的背后，我们看到了法律为适应社会性别差异而产生的连续性，这有时是以扭曲的方式实现的。
母系继承合法化后，并未得到自动执行。新法颁布之后，子女们还是像家外继承人一样。如同决议里所写：“如果他们想要母亲的遗产的话”，就必须明确表明他们愿意接受母亲的遗赠。这是个必须进行的法律程序，因为母亲没有对家庭的权威。子女们需要像其他非正统继承人一样，正式声明自己接受母亲的遗产。他们必须在一定的时限内决定是否接受遗产，否则，财产将归属于母亲的父系旁系亲属。在一个案例中，儿子拒绝了母亲的遗产，她的遗产就归她兄弟的儿子所有了。
女人死后出生的子女
新的法律使女性与男人一样，由孩子担任合法继承人。就此，法学家们开始思考所有逻辑上的必然后果。他们举了一个案例，讨论女人死后出生的孩子。我认为，他们纯学术和假想的讨论，可以回答以下问题：新的继承法究竟在多大程度上弥合了两性地位的不平等？尽管两性有根本的差异，这种新的母子契约通过什么方式提高了女性地位？如果不去定义这个契约本身，女性的新地位有怎样的法律基础？
看看乌尔比安是怎么说的：“假设一个孕妇去世后子宫被剖开，孩子被取出来。在裁判官法的继承规则下，孩子能够以母亲的最近母系亲属的身份来主张领取母亲的财产（孩子的继承顺位要比母亲的父系亲属靠后）。‘奥非提安努姆决议’之后，这个孩子能够以法定继承人（legitimate heirs）的身份来继承。事实上，母亲死时，孩子还在子宫里。”换句话说，正如已故男人的遗腹子是他的合法继承人一样，已故妇女的遗腹子也是她的合法继承人。乌尔比安确认了这二者的相同之处。如果一个父亲在生前剥夺了遗腹子的继承权，那么遗腹子是可以提出异议的，“前提是（这个孩子）在（父亲）死前已经在子宫里”。同理，如果一个母亲在生前剥夺了遗腹子的继承权，那么在剖宫产术后出生的孩子是可以对这个遗嘱提出异议的。早在公元197年的帝国宪法中，就出现了一些类似的倾向，有的妇女在产后不久因难产而死，生下来的孩子在法律上等同于男人的遗腹子。乌尔比安的案例更加极端，母亲死于孩子出生之前。这个假想的案例几乎不会发生，它的意义不在于帮助法学家解决实际问题，而在于将那些最不可能的情况，在法律层面讨论得一清二楚。
当双亲的继承人的继承序列基本相同之后，法学家们就忍不住讨论了母亲的遗腹子这一情况。但是，父亲的遗腹子相对来讲比较常见，且可假设父亲死后直至孩子出生这段时间，孩子仍在父权之下。相比之下，母亲的遗腹子非常少见，也只能说明每个孩子都有一个母亲。因为孩子是从亡母的身体里拿出来的，法官不需要像判断父子关系那样，去判断母子关系，孩子就是母亲的继承人。而确认父亲的遗腹子，在法律上则需要考虑受孕的时间与父权的连续性。提出这个假想案例的意义就在于讨论法律上的继承问题。因为“奥非提安努姆决议”将一个母亲所有的子女都定为她的法定继承人。这里的关键问题并不是孩子的身份是否合法，而是法律让这个孩子成为继承人。令人惊讶的是，非婚生子女也能够合法地继承，未婚妇女的私生子和合法的后代都可以法定继承遗产（hereditas legitima）。
私生子作为继承人
4世纪早期的《保罗法学箴言》（Pauli Sententiae）总结道：“私生子（vulgo quaesiti）可以主张合法继承母亲的财产，因为‘特尔图利亚努姆决议’规定了母亲可以继承他们的遗产。”尤利安是一位与哈德良同时期的法学家，他认为母亲可以继承婚生或非婚生子女的财产。获得这项权利的条件是，母亲必须是自由人，且生来是自由人的妇女需要生育三个孩子，被释放为自由人的妇女需要生育四个孩子。女奴在怀孕期间被释放的话，‘特尔图利亚努姆决议’也承认她的合法继承权。”据乌尔比安称，公元178年的决议采取了相同的法律原则：“私生子和其他子女一样，享有对母亲财产的合法继承权。”如果母亲受孕时是奴隶的话，只要在生产时已获得释放，也可参照此法。即使出于种种原因，被释拖延了，子女也可以通过宽限期，来主张对母亲财产的继承权。
在2世纪，法律并未区分法定法律上的母亲与自然母亲。不管是否在婚内受孕，母亲与子女都享有同样的权利。直到526年，《查士丁尼法典》宣布，上等阶层女性的合法后代享有优先权，“因为上等阶层的生来是自由人的女性必须要保守贞洁，这是她们的责任，允许私生子享有同等权力是对我们统治的侮辱”。当一个女人同时有合法子女和私生子时，其私生子继承财产的权利就被剥夺了。相较于私生的母子关系，合法母子关系更受保护。尽管这种区分只适用于上等阶层，但相较于早期的罗马律法，它有了重大而独特的创新之处。
婚外子女只与生母有关系。更重要的是，所有的子女与母亲之间并没有任何法律意义上的纽带。与合法丈夫生下的儿女，和与其他人生下的儿女之间，并没有差异，母亲纯粹就是母亲。母亲的儿子并没有“合法的孩子”（iustus filius）这个标签，因为这个标签只对父亲有意义。一个男人与其合法配偶所生的儿子（有时只能靠推测来判断），被称为合法的（iustus）。没有必要去判断母亲是不是合法（iusta），因为使她成为母亲的不是婚姻，而是生育。而且，她的母亲身份是确定的（certa），因为她需要把孩子生下来。她唯一需要的法律称号就是“公民之母”（mate r civilis）。这个意义非常明确，它意味着如果想继承一个罗马母亲的财产，孩子必须像她一样，是罗马公民。任何失去公民身份的孩子都被排除在继承之外。类似地，尤利安写道，如果一个罗马女人的子女沦为奴隶，那么在这些子女被释放之前，这个女人是不能继承他们的遗产的，因为作为自由人的女人和公民是不能有奴隶儿女的。子女降为奴隶意味着母亲“不能再是他们的母亲了”。因此 mate r civilis的意思就是公民（不论男女）的母亲。女性的“合法继承”是在这一法律框架下实施的。因此一个“公民”母亲并不说明法律意义上的母子关系，相比之下，合法子女（iustus filius）表示的是以合法婚姻为基础的父子关系。
这是公元2世纪的创新吗？在哈德良和马尔库斯·奥勒留的继承改革之前，难道母亲和没有母亲的孩子的权利是不被认可的吗？法律意义上的受孕是没有必要搞清楚的吗？当然不是。奥古斯都颁布的法律已经声明，自由人女性不论婚否，在生了三个孩子之后，就可以不受父系亲属的约束。文字上的表述就是“生育三次”，没有规定是否需要结婚。奥古斯都时期的法律还规定，一个拉丁男人在与一个罗马女人结婚后，生育至少一个孩子并抚养至一岁，便可以获得罗马公民的身份。另一份元老院决议表示，与罗马男人“生育过三次”的拉丁女性可以获得罗马公民身份。但就父职和母职获得的社会福利来说，仅仅生过孩子的母亲与有合法子女（iustus filius）的父亲有非常显著的差异。《乌尔比安法学规范》也强调了这一点，阐明了一个女人“生育三个私生子”就足够了【这段话的文字编辑出现了个奇怪的错误，将“一个生育过三个私生子的女性（vulgo quaesito【s】ter enixa）”，替换成了一个“生育过三次”的女性（mulier quae sit ter enixa）】。
这些法律也影响了一份遗嘱，这份遗嘱承诺解放一位女奴隶，“条件是要她生下三个子女”。这意味着，无论是在公法还是私法中，生育都能带来公民身份和自由。这条法律解放了女人，也建立了母亲和儿女相互继承的顺位。这是古罗马法中关于母亲的唯一法律。在裁判官法时期以母系亲属为原则时，私生子（vulgo quaesito）和其他子女并没有区别。“因为血缘关系”或“近亲关系”，“母亲的私生子，私生子的母亲，或是私生子兄弟间”领取遗产的主张是被承认的。法律从未提及需要法定或婚姻关系才能建立这样的权利。女人不能通过收养成为母亲，也不能通过法定婚姻中的怀孕或其他关系成为母亲。一个女人，只能通过生育而成为母亲。
合法受孕和不被法律定义的分娩
我们从多项史料中得知，新生儿在出生的那一刻就继承了母亲的身份，比如奴隶、外国人或罗马人。但是另一条原则是在婚内受孕的孩子要“继承父亲的身份”（patrem sequitur），新生儿在出生时的法律身份应该与受孕时父亲的身份一样。”这两条原则显然相互冲突，一个人不能同时继承父亲和母亲的地位。婚内出生的子女继承的是父亲的法定身份，私生子（也就是使母亲受孕的人身份不明）出生后继承母亲的身份。因此必须修正“非合法出生”（illegitimate birth）的这个表述，“非合法”仅仅是指授精的这一行为，且仅指男性的行为。使女人怀孕（concipit）的精子，或是源于她的合法丈夫，或是源于法律不承认的未知男性【不确定的父亲（pa ter incertus）】。法律认定的合法或不合法，是指女人受孕（legitime，illegitime concipi）的那一刻，即两性相交（conjunctio maris et feminae）是否合法，婚内的性交为“合法性交”（iustus coitus，legitima conjunctio）。相反，关于分娩的那一时刻，所有的法律文本都仅仅轻描淡写道，新生儿从女人身体里“生”出来了，只字不提“分娩”的合法性。女人通过身体将孩子带到世界上（edere），“产出”（pario）了婴儿。然而，法律从未赋予这一刻法律意义，它仅仅关心孩子出生前七到十个月【具体时长取决于法律时间（justum tempus，legitimum tempus）的算法】，那次由男性主导的性交。
正如巴霍芬所理解的，母亲的身份不言自明，父亲的身份则需要被重构。不管怎样，罗马法律是独一无二的，它在两性的自然差异之上，建立了法律意义上的男女差异，并将其在亲子和继承体系中建制化，其中父子关系是抽象的，母子关系是具体的——而这种差异会影响到每一位公民。
地位的传承
家母——家父的妻子
在罗马法律体系里，母亲从未被建制化或法律化。“家母”（materfamilias）这一头衔完全取决于婚姻。古代法律汇编明确地告诉我们，家母是罗马自权人公民的妻子。罗马人收养儿子需举办仪式，在由大祭司主持的库里亚大会上，根据公民会议通过的收养法，宣布这个新的儿子“就像是家父和家母亲生的孩子”一样合法。类似地，在王政时期的买卖婚中，男子要问女人“是否愿意成为他的家母”，即他的妻子。可以肯定的是，丈夫也是妻子的“父亲”。但是，在这里，“家母”和“父亲”完全没有可比性。当女人问她未来丈夫“你是否愿意成为我的家父”时，她的意思是丈夫是否愿意在婚姻制度下获得对她的控制权，成为一家之长，控制家庭财富，掌握对她和子女的权力。在法律意义上，丈夫就像是她的“父亲”。活跃于公元4世纪的塞尔维乌斯也确认，女人这样问意味着她要以一个女儿的身份进入丈夫的家庭，她的丈夫将“代替她父亲的位置”。“父亲”指的是法律上的自权人身份，“母亲”指在丈夫支配下的妻子。语法学家、法学家、古文物学家也能证明这一点，在王政时期，妇女结婚要宣誓服从于丈夫的权力。后来，在帝国时期法学家所用的语汇里，家母就只有“妻子”的意思了，脱离了母亲这层含义。理论上讲，一个女人的主母（matronal）地位也取决于婚姻关系。
这个指代妻子和母亲的词语意义重大，它表示罗马人在本质上将女人视为母亲。在工业革命和女性解放运动之前，几乎所有古代社会皆是如此。罗马的独特之处在于：女人获得“母亲”这个地位不是通过生育，而是通过婚姻。语言学家本维尼斯特（Emile Benveniste）注意到了 matrimonium（婚姻）这个词的独特性，它的词根 mater显示出，婚姻是“母亲（mater）的合法条件”。但是成为母亲的命运不只是女性因其地位而需要展现的一种功能。说女性是为了成为母亲而结婚是不充分的，但根据法律，男人娶妻是“为了生育子女”，且从公元3世纪开始，离婚的一个重要理由就是妻子不能生育。更值得关注的是，在法律意义上，女人成为家母（materfamilia）的唯一条件，就只有与家父（paterfamilia）结婚。这种制度化的命名改变了母职的本质，将其归入了一个成年公民的妻子的地位。仔细检视还可以看到，这个定义甚至假定了青春期的女性通过婚姻卸下了其公民职责：通过给予丈夫孩子来为罗马提供后代公民。这就是为什么有些文本指出，家母可以指称那些还没生育的妻子。还有些已婚女性被称为主母（matrona），与家母（materfamilia）不同，主母保留了自己原有的法律地位，不在夫权支配下。主母这个称号也是由母亲（mater）词根而来，但在“尚未生育时”她们也可以被称为主母。
确实也有些传统将主母（matrona）和家母（materfamilia）的头衔与生育子女挂钩，比如女性在生育一个子女后可获称主母，生育多个子女后可获称家母。但这种传统一直遭受批判。另外，matrona除了指合法妻子外，在有些语境下也指“受人尊敬的女性”（比如姘妇，但演员、妓女或客栈旅店服务员不能得到这个称呼），她们的尊严（dignita）得到保护，并有可能成为一名合法妻子。
因此，从最古老的法律来看，只有父亲（pater）的妻子才能是母亲。成为母亲和成为父亲完全不是一回事，但二者都可以由法律推定。一个没有孩子的男人，只要也没有长辈，那就是“父亲”。一个没有孩子的女人，只要有丈夫，就是“母亲”。相比于判断家父（paterfamilia）的身份，法律推定在判断家母（materfamilia）的身份时起到的作用更小。家母（materfamilia）的头衔期待一个妇女生下子女并成为公民的母亲，家父（paterfamilia）的头衔则仅指一位男性长辈的直接继承人。因此父职只靠继承序列就能实现，长辈去世，男人就可以传承下来了。
无性婚姻和父职推定
尽管表面上看来，婚姻的目的是生育后代，婚姻的法律术语也源自性交，但在罗马，性结合并不是婚姻的基本要素，没有圆房的婚姻也是合法的。这与后来的教会法不同，教会法认为无性婚姻是无效婚姻。正如乌尔比安和其他法学家所说：“婚姻的合法性取决于是否合意，而非是否睡在一起。”很多当代法学家认为，这表明罗马婚姻完全是两厢情愿的，这一观点与事实不符。合意原则反映出来的恰恰是丈夫与妻子地位的不同。罗马法对婚姻中的“男女结合”（conjunctio maris et feminae）毫不在意，这并不是要保护妇女的贞洁，也不是像3世纪后的基督教传教士那样，看重夫妻双方是否忠诚，因为忠于婚姻是修道的一种方式。实际上，在罗马体系中，一个父亲是不是子女的亲生父亲根本无关紧要，即使他在生理上不能生育，也没关系。
罗马法学家在定义婚姻关系的法律本质时，是非常抽象的，没有提到肉体。正如塔法罗（Tafaro）的研究展示的，法理学，甚至是非常早期的祭司法理学，都十分强调适婚年龄的确立，男性要发育成熟（pubes），女性要强壮（viripotens，这个词的字面意思就是“能支持男人”）。男孩十五岁到达适婚期，在有的学校，男孩还需经过身体检查，才被认为已经成熟。男孩需要展示他们的身体情况（habitus corporis），证明他们可以生育了。相反，法律认定女孩十三岁到适婚年龄，不需要身体检查。用塞尔维乌斯·苏尔皮基乌斯（Servius Sulpicius）的话来说，女孩性成熟的判断依据是“法定年龄”（legitima aetas），其他因素不能推翻这个判断。可靠的法律史料显示，针对年轻妇女的婚前检查是被禁止的（529年后，查士丁尼也禁止检查年轻男性）。阿利娜·鲁塞尔（Aline Rousselle）研究的医学资料也能证明这一点。尽管罗马人想方设法地检验青年男女的生育能力，对性成熟的要求也体现出罗马婚姻对生育的渴望，但他们却没有在法律上明文强制夫妻的生育行为。
决疑论者阐释道，没有圆房的婚姻也是完整的。例如，结婚时男性缺席，女人也从未见过丈夫，但丈夫死后，她也必须穿丧服。达拉（D. Dala）举了另外一个例子，一个女人在婚姻解除时，仍然是处女，她要求丈夫归还嫁资。但这桩婚姻完全有效，嫁资的所有权仍转给了丈夫。晚至475年，一条源于芝诺（Zeno，公元474—491年任东罗马帝国皇帝）的法律推进了这条原则，确认了无性婚姻的合法性。拜占庭皇帝废除了源自埃及传统的娶寡嫂制（levirate，如果一个男人死时无子，他的兄弟必须迎娶这位寡嫂），因为近亲结婚是禁忌。即使这个寡妇还是处女也不行，因为法律解释道：“仅因丈夫与妻子没有肉体关系就否认婚姻的缔结，这是不对的。”
有些法学家甚至猜测，有的无性婚姻是因为丈夫性无能，然而这样的婚姻也是有效的，且妻子生下的所有子女都被认作是丈夫的合法子女。关于 spado（指阉人或性无能者）的父亲身份的讨论有很多，阉人有权结婚和收养。像一些男性器官相对明显的双性人一样，阉人死后可以有继承人，阉人的妻子所生的所有孩子在法律上都是他的孩子。以这样的标准来看，虽然查泰莱先生因为性无能不能生育后代，但查泰莱夫人所生的孩子都将成为他的继承人。这种对父职的推定有利于男性，确保了他们只要娶到能生育的妇女，就能够拥有父职。
父子纽带的抽象性
原则上讲，妇女的法律人格在她死后就没有意义了，她的子女不能延续她的身份，尽管在裁判官法下的实践会偶有不同。在一个男性传承的系统中，每个个体男性都是传承链条中的一环。男人从父亲那里继承权力和遗产，并指定“正统”继承人在他死后继承这一切。权威像在传送带中，不断地复制，父子纽带的抽象意义得以无限延伸。不光在其原则上以及源头上，其抽象意义更体现在其持久性上。父亲死亡后，儿子继承家父地位，得到了法律意义上的自权和对家庭的控制权，这展现了父子纽带的核心意义。父权这种人为的、制度化的关系，取代了自然孕育的父子关系。
因此父权并不是一劳永逸的。一个合法的孩子在出生时就继承了父亲的地位（比如公民身份），但父子关系并不单单由其纽带建立的伊始所决定。它也有可能会因不同程度的人格减等（capitis deminutio）而发生变化。比如，在父亲或儿子沦为奴隶或失去公民身份、儿子被其他男人收养、父亲解除了对儿子的权威的情况下，父子关系就解除了。因此，抽象的父子关系需要由一系列衍生的制度来确认：在观念上确认儿子的生父；将自然纽带转化为随着死亡不断更新的权力纽带；将权力纽带纳入一个自动使其延续或终结的法律机制中。
身份“随母亲”
相比之下，当一个母亲生了私生子后，史料会说孩子“随了母亲”，因为不合法的生育给了孩子母亲的地位。我们必须意识到，出生时随的母亲的身份，是孩子一辈子的法律身份。因为母子关系并不受法律的支持，也就不能依法延续或切断，所以即使母亲或孩子的身份变了，也不影响他们之间纽带的本质。只有孩子在子宫里（inutero）的这个阶段，母亲的法定身份才对他们有影响。奴隶妇女如果在怀孕时被一个罗马公民解放，那么她的孩子就获得了自由人和罗马公民的身份。相对应地，如果一个自由人妇女在怀孕期间变成了奴隶，那么她生下的孩子也是奴隶。这个原则说得非常清楚，“合法婚姻之外孕育的孩子在出生那天得到他们的身份”，也严格地被执行。比如通常情况下，孕妇若被判死刑，则自动降为奴隶身份，死刑缓至产后执行，她们生下的孩子就是奴隶。哈德良皇帝曾为了赋予一个死刑犯孕妇的孩子以自由人身份，专门发布了一条敕令，这件事侧面说明了孩子一般要在出生当天继承母亲的身份，特例十分少见。2世纪和3世纪时，罗马人还严格地遵守这一规定。
以上规定的重要性经常被忽视，因为4世纪后，查士丁尼对它进行了修改，新规提出，如果妇女在受孕时是自由人或被释放的奴隶，即使她在孕期是奴隶，她的孩子也还是自由的。这一新规也被查士丁尼神圣化了。这个自由的恩惠（favor libertatis）松动了2、3世纪时的严苛规定。另一个案例体现了这一点，一个奴隶妇女在孕期被释放，但在孩子出生之前又被降为奴隶，最终法官决定给予孩子自由人的身份，因为孩子在子宫里经历过一段（medium tempus）自由时期。
但是，纵观整个古典时期，私生子的身份一直都与母亲的子宫紧密相连。在一些极端案例中，分娩过程必须被严密观察，因为它会影响母亲的身份，孩子的身份也随之受影响。比如，奴隶阿瑞斯库萨（Arescusa）的家主在遗嘱中说，倘若她生下三个孩子，就可被解放。但如果她生了两对双胞胎呢？第二对双胞胎里的哪个孩子是被释放的自由人母亲生的，也能有自由人的身份呢？或者说，如果她生了一个孩子之后，又生了三胞胎，那么三胞胎中的哪个孩子是自由人？
法学家们认为，必须观察出生的顺序，第三个孩子出生后母亲成为自由人，那么第四个孩子就是自由人。“两个孩子不可能同时从母亲身体里生出来，出生的顺序既然是确定的，那么第三个孩子就是奴隶，第四个孩子就是自由人。倒数第二个孩子出生之后，遗嘱的条件就满足了，所以最后一个孩子是从被释放的自由人母亲的身体里出生的。”由此可知，孩子的身份取决于母亲在分娩时的身份。
乌尔比安认为，胎儿在母亲子宫里时（inutero）形同“她的内脏”。婴儿出生后，变成了独立的个体，并保有母亲的法定身份，从此母亲和子女就不被视为一体了。接下来，母亲和子女就没有任何法律纽带了，随后他们的任何身份变化都不会影响到对方。根据一个文本的说法，因为女人没有受她控制的正统继承人，所以她也不会因为人格减等（capitis deminutio）而失去正统继承人。作为“奥非提安努姆决议”的结果，妇女的身份变化甚至也不会影响她与“合法继承人”的关系。即使她们失去了公民权，也只会剥夺她们在罗马法范畴内的权益，然而母子关系并没有法律定位，也就不受影响。母亲和子女可以分别得到或失去自由，也可以分别转移被支配权。他们身份的变化是以父亲（pater）为锚点的，母子关系几乎是法外关系。乌尔比安甚至提出，失去所有身份的死刑犯，若得到了特赦，仍然能够继承母亲的财产。因为这个死刑犯失去公民身份是暂时的，她/他与母亲的关系却是永恒的，不受任规定影响。
因此，只有在分娩时才有必要确认母亲的身份。在母子身体分离的那一刻，自由和公民身份的传递就完成了。那一刻后，母亲和孩子的身份就相互独立，互不影响了。尽管他们在生物学意义上的母子关系是永恒的，但没有任何法律范畴将他们看作此生都不可分割的整体（上古时期也许除外）。
出生时的公民身份
亲子关系与继承模式是相互对应的。巴霍芬清楚地看到，母子关系与父子关系是对立的：母子关系是自然的，基于的是分娩；父子关系是形而上的、抽象的，以受孕为基准。在巴霍芬身处的时代，进化论的学术观点非常流行，因此他认为法律上的父子关系是在母子关系的基础上进化而来的。但实际上，父子关系和母子关系在时间上并无先后，二者是在同一个法律体系中同时发展出来的，是叠加的关系。这两种继承体系展现出的两性关系，也并不一定具有完美的一致性。法律不仅仅设定了父子关系与母子关系的本质差异（观念的与自然的），也规定了父子关系的存续时间。从这个角度来讲，自《十二铜表法》以来，在所有罗马法律中，继承法最为详尽地规定了性别秩序，其中男性和权力及继承紧密相关。这种两性秩序决定了公民身份的传承，因此也是一种政治秩序。
在帝国时期，罗马公民身份中有一项城邦身份，法学家们称其为 origo。公元前1 世纪前期，意大利的城市和社群逐渐融入了罗马，origo的制度就建立起来了。从那时起，出生在罗马的任意一个城市，人们都能获得罗马公民的身份。合法婚生子女随父亲的 origo，私生子随母亲的 origo。乍看上去很简单，父亲或母亲都能传递公民身份。但区别在于男女在 origo问题上的时间追溯限定。父亲的 origo不是他本人的出生地，而是他的父亲的父亲的父亲的……出生地，无限往上追溯。这样，公民身份可以追溯到最初的那一批公民。从政治秩序上来看，塑造了传承延续性的，不是公民的居住地，而是其公民身份所属的城市。
那么母亲的 origo是怎么定义的呢？图拉真皇帝（Trajan，公元53—117年，公元98—117年在位）时期的法学家内拉提乌斯（Neratius）告诉我们，“没有法定父亲的人从母亲那里得到最初的籍贯（prima origo），这个籍贯从他出生那天算起”。在实际操作中，这意味着随母亲的孩子，籍贯不能无限追溯，只能从出生那一刻算起。法学家称这个籍贯为“最初的”，即强调这个孩子的公民身份不能追溯到母亲以上的先辈。联系上文中提到的乌尔比安的“一个女人是她自己家庭的开端和终结”，我们能够理解，母系传承不是真正的传承。女人的传承在时间的洪流之外，代表着一种绝对孤立的开端。
无行为能力
将女性的人格完全限制在个体中，而非放入家族传承的链条里，是否与她们在法律上的无行为能力相关？女性的无行为能力分为很多种，每一种都随历史变化，因此很难总结出一个清晰完整的体系。法学家们总是老生常谈，认为女性生来就低人一等，体格先天不足，智力有限，对法律蒙昧无知，因此男女法律地位的差异是完全合理的。实际上，不仅是法学家们这样说。公元前195年，老加图（Cato the Elder）在演讲中称赞了女性智慧，因为她们矜持又平庸【这个演讲有两个版本，一为拜占庭时期的编纂者佐纳拉斯（Zonaras）保存的版本，二为李维的重写版，前者更优】。女人天然的从属性是亚里士多德式的母题，加图与亚里士多德交相呼应，在拉丁文献中重申了丈夫高于（majestas）妻子的论断，西塞罗又据此认为女人应该被法定监护。塔西陀（Tacitus）和修辞学家们在讨论婚姻问题时，也提到了妇女的劣等性。所以罗马法学家的厌女症也不是什么新鲜事。罗马时期的反对意见也没有什么原创性，安东尼时期的盖尤斯说，他不认为女人生性轻浮无聊。科路美拉在关于家庭经济的论述中提出，女人在记忆力和机敏度上与男人相同。但这些对法律史几乎没有影响。
与其不断重复女性在法律地位上低于男性，不如去看看这些关于女性无行为能力的法律规定都有哪些特点。博康（J. Beaucamp）利用我们目前知之甚少的纸草文献，做了很有意义的研究，以试图分析女性法律地位背后的社会秩序。他区分了女性的无行为能力与“对女性的保护”。他认为，传统上罗马妇女不能成为他人的代理人是一种无行为能力，而公元41到65年间颁布的法律禁止妇女为他人或债务做担保，是一种“对妇女的保护”。可是，难道后者不是前者的必然结果吗？这两者不都是禁止了女人代表他人吗？博康还区分了三种无行为能力：公共的、法律的和家庭的。这个区分看似非常清晰且有逻辑性，但在司法体系的实际运作中，边界往往是模糊的。比如，在公共领域，妇女被排除在一些政治和市民活动之外；在家庭法领域，妇女不能收养男性公民，甚至当丈夫收养孩子时，她们也不能作为妻子参与其中。这个例子里，公与私能严格分开吗？尽管我们无法穷尽女性无行为能力的所有情况，但我们是否可以探讨公法和私法中的一些共通逻辑？法律关于两性差异的定义融入了相当多的社会因素，我们是否可以将其与女性的法律地位联系起来？
妇女因缺乏支配权，导致无资格收养
上文讨论了罗马法中财富、权力、公民身份传承的性别差异，下文将讨论女性的无行为能力，首先来看看最具象征意义的一个例证：罗马妇女不能收养孩子。盖尤斯写道：“女人不能以任何形式收养，因为她们连对自己亲生孩子的支配权都没有。”如果联想到上文所述，性无能的男性和阉人都可收养孩子，就能认识到这段话的重要性了。在法律上，收养是基于“支配权”的，然而妇女没有支配权。
有些学者误以为罗马男性收养孩子时，他们的妻子可以参与。但是法学家们清楚地告诉了我们：“未婚男性可以收养儿子”，而已婚男性收养儿子的举动与他的妻子毫不相干，她也不会成为孩子的母亲。因此，收养的法律仪式，只有父亲和被收养者参与。收养关系中不存在母亲这个角色。在王政时期，收养需在公民大会的见证下举行法律仪式。“自权人收养程式”（adrogationformula）提出被收养人成为养父及其妻子的儿子，但这仅是一个法律拟制。比如，卢西乌斯·瓦勒里乌斯（Lucius Valerius）将成为卢西乌斯·提图斯（Lucius Titius）的养子，那么他的地位就与养父与其家母（materfamilias）所育的子女是一样的。被收养人也应该受到亲生子女一般的对待。养父应该比养子年长许多，就像养父真的生育了养子一样。因此，收养是“仿自然”的。这个法律拟制只是假设了母亲的存在，但在实际操作中妻子不需要出现，甚至也可以不存在。
因为妻子们没有参与收养，因此收养对她们也无任何影响。但在公民大会上举办的最古老的收养仪式中，有一个环节假装验证妻子的存在。这个收养仪式不是日后“三次买卖”的一部分。若家父在遗嘱中指定被收养的继承人来延续家族，那么妻子更是被禁止介入家父的决定。直到公元3、4世纪之交，才有一个例外。罗马皇帝戴克里先（公元245—312年，公元284—305年在位）明确地授权了一位妇女可以选择一位近亲代替她死去的孩子，以安慰她的悲痛。公元6世纪时也出现了类似案例。但纵观整个古典时期，没有看到任何记录打破妇女不能收养的原则。女性没有支配权，直接导致了她们没有权力指定“正统”继承人，也没有权力收养。
