道德与法律
2000多年来儒生津津乐道夫子之教：“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。”“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”[400]这教条显示两个儒家概念。一是礼、法对立，尚礼贬法。二是法等于刑，因为只有刑罚是事后施行。这两个概念皆偏狭可非。法并不等于刑；法律一早公布，其主旨就是要人知法而不犯，禁于将然之前。法律、礼教、道德都诉诸人们是非之心，提供行为的准则规律，细节上或有冲突，但基本上并行，并不相悖。
内容上，古今中外很多具体法条都源自当时当地的风俗习惯、道德礼教，所以法家强调立法必须顺情合理[401]。实施规范的手段上，法律和礼教一般依靠强制，不过前者施政治压力，明陈坦布，后者常施社会压力，并以美词掩饰。孔子教统治者：“子帅以正，孰敢不正？”孟子说井田下人民“公事毕，然后敢治私事”[402]。“敢”字透露仁政教化的底蕴。法律和礼教哪一个比较残酷？很难说。教人饿死不比斩人头更仁慈，缠小足也和肉刑一般伤残人体。很多罗马战士兵溃时宁死不愿日后受人奚落，可见社会裁制之可怕[403]。不过法与礼的强制多旨在驱人向善，先苦后甜。若两者配合，最能实现它们维持社会秩序的共同的宗旨。把它们对立起来，反而会危害社会。
人世上没有万灵的单方。春秋末礼崩乐坏，证明礼乐教化的能力有限。同样地，没有良好的社会风气作基础，法律的治安功效也不大。商鞅曰：“国皆有法，而无使法必行之法。”这事实中国法家、罗马律师、现代法理哲学家都明白[404]。然而他们并不因此而唾弃法律。他们知道，健全的社会少不了道德教育，而明法是德育的重要部分，所以罗马学童背诵十二表法[405]。希腊哲人派萨格拉斯说，要教导儿子，最好是让他在一个有良好法律的城邦里长大成公民[406]。亚里士多德解释公民怎样因知法而向善。人们惯于依法行事，习以为常，汲收法令，就像他们领会礼教习俗一样。这还不止，法律公开、明确、具体，很多法条还附有理由，解释为什么这行为要立为规律，因此人们从奉公守法中培养的，不止好习惯，还有理解力；不止羞耻心，还有分析各种羞恶、分辨对与错的是非理性[407]。同样地，商鞅说好的制度可以变化风俗，使人心诚悦服。男女有别、非其义饿不苟食等道德行为，“乃有法之常也”[408]。例如，秦法禁弃灰于地，类似现代为了保护公共卫生而重罚随地吐痰、乱抛垃圾的法条。开始时人们可能只是怕罚，但享受到整洁的公众场所，知道为什么不应该弃灰于地，自动去找垃圾箱。所以今天很多地方，就算禁令松弛也少人犯法。这种教化正是法家“立法化俗”、“以刑去刑”、“小过不生，大罪不至”的思想见效[409]。良好的小习惯，慢慢积聚，潜滋暗长公德心，变化风俗，以至“刑设而不行”[410]。即如亚里士多德说，“预防人们目无法纪至为重要，尤其是要防范琐事上枉法”[411]。儒生斥以刑去刑为“横施淫威”，实在忽略了防微杜渐的教化功能。
法律属于政治，留下社会空间让给家庭、学校、宗教活动。秦简《语书》、《为吏之道》等显示政教配合以提高人民道德的尝试[412]。《汉书·循吏传》所载的政绩，亦多是一面“奉法循理”、一面劝教孝悌，而且多在王霸道并重的宣帝时代。法治与教育相辅相成的实例，放眼今天世界，可谓比比皆是，不用多说。可是法律政治和学校教育分工合作，却与儒家政教合一的思想有冲突。儒家修齐治平，内圣外王，与入仕做官密不可分。它所谓“教化”不止一般教育，最重要的是饱读经书的儒者任高官重位，作帝王师，作民表率。细察“教化”名下与法治的实际冲突，可以发现不少其实是政治上的争权夺位。
撇开权利之争，我们看到法治可以补充儒家道德的弱点。儒家偏重感情、私德、人际关系，法治可以帮助培养理智、公德、社会结合。儒家道德训练孝子忠臣顺民，尊重法律可以培养更完备的人品，造就国家的公民。
公义与人情
礼法对立，和义利对立、王霸对立一样，显示出儒家概念的偏狭不容。用几何作比喻吧。假如所有事物都限在单一条直线上，难免这边长了、那边短了，引起不相容的争执。但假如不限于一线而开发平面甚至三維，那么容物的空间大增，可以同时加长加阔，互不抵触。概念是思想的架构，不同范畴的概念就像长度、阔度等不同的维度，使思路大增，也使思想更复杂。学者已指出，儒家“思维往往线性的，达不到平面，知道线外有点有线，也置之不顾”，所以党同伐异的排他性特强[413]。法治概念超越儒家三纲五伦的单线思维，开发新的公共范畴，足以兼容礼法、义利、王霸，但备受排斥。
齐宣王看见一条牛将被杀以祭祀，不忍它的觳觫恐惧，命令免了，以羊代死。孟子赞宣王推恩之心是仁术：“闻其声，不忍食其肉，是以君子远庖厨也。”[414]这种仁恩表现人治的脉脉私情。然而从法治的观点看，牺牲了无辜的代罪羔羊，有违背公义之嫌。
儒家的君臣父子专注个人和个人之间的关系，如图2a所示，而且强调有特殊关系的人，如齐宣王亲眼见到那牛而起恻隐之心。这种基于感情的私德视野不大。孟子说君子需要远离庖厨，是他洞察到人类心理的局限，虽然常常说“天下”，但知道实际上推恩推不了多远。他一次劝说齐王开仓济民；第二次大饥，人民恳求他再发仁心去劝齐王，他就不肯了，说这是重作冯妇，为士者笑[415]。他教人若见同室操戈，不及正衣冠就应相救，但若是乡邻相斗，关起门来就是了[416]。儒家伦理的切实内容多只限于家庭宗族，所以其组织结构，不论是国家朝廷、学术师门、江湖帮会，全是家族模式，孟子所谓“尧舜之道，孝弟而已矣”。有识之士看到这模式不足，提出“天下为公”等口号，但它们始终缺乏思想内容。《礼记·礼运》说大同社会，不过107字，此后长篇大论的，皆是“各亲其亲，各子其子”的小康私德。空洞的“大公无私”口号对详实的私德伦理，难怪今天学者探讨儒家公私之辩，发现结论分歧犹如水火[417]。
私德调节特殊的个人关系，公德调节普遍的社会关系。报杀父之仇是私德，按下恨让法律去惩罚仇人是公德，法庭审查证据、公平地裁制杀人者是维持报应公义。世界各地都重私德，儒家的特色是坚持私德主宰政治。譬如，舜为天子，其父瞽瞍杀人，他怎办？孟子答曰：“舜视弃天下，犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终生䜣然，乐而忘天下。”朱熹赞之为“天理之极”[418]。假若舜是普通人，也许孔子的“子为父隐”情有可原[419]，但舜不是平民而是天子。假若天子只是权威富贵，那舜之弃位可算是为亲情作牺牲，但连秦始皇都知道，天子身负天下人民安危的责任。儒家的人治依靠统治者的表率，舜身为典范，行为的影响至巨。孟子朱熹的设想展示模范圣王欣然只顾私情，乐然漠视公职，不理死者家属所求的公道，无睹天下因他骤然逃亡而大乱的可能，背弃信任他的天下人民有如丢掉只破草鞋。这种“天理”显示传统统治精英的公德心责任心何其薄弱。这不是个别疏忽。孟子说舜明知他的弟弟是个欲谋杀兄长的坏蛋，但仍因爱他而派他去治理臣民，不顾他会凌虐人民的可能。庾公因私人交情，放过侵略国家的敌人[420]。公德公义阙如的实例比比皆是，皆显示儒家的线性思维，不能兼顾公私。
儒家的理想是无限扩大私德。孟子曰“人人亲其亲、长其长而天下平”[421]。但稍顾现实即能发现这不费心思的答案行不通。瞽瞍所杀的人也有亲属，他们也亲其亲。孤儿孀妇悲痛，舜毫无恻隐之心。若人人向圣人学样，为他自己的亲情利害而不顾一切，天下怎能賓士？《礼记》载孔子之教：父母之仇不共戴天。街上碰到仇人，马上决斗[422]。然而报仇打斗有损社会公众安宁。秦尚公利，因此严禁私人寻仇；受害者可诉诸官，由政府负责追捕罪犯，加以法定的惩罚[423]。这样，国家的法制把个人的报复心情升华为报应公义，兼顾私情公理。汉随秦法。然而私斗风俗继续受到礼教支持。从董仲舒到白虎观论经的大儒，莫不重申《春秋》的报仇大义，以致东汉时“人相杀伤，虽已伏法，而私结怨雠，子孙相报，后忿深前，至于灭户殄业，而俗称豪健”[424]。士人为友复仇，官吏私纵因报仇而犯法的人。这些违法行为危害社会秩序，但汉儒清议却赋予高名盛誉[425]。精英藐视法律、以私废公的态度长存。皇朝末日，梁启超叹中国传统教育：“中国道德之发达，不可谓不早。虽然，偏于私德，而公德殆阙如。试观《论语》《孟子》诸书，吾国民之木铎，而道德所从出者。其中所教，私德居十之九，而公德不及其一焉。”[426]
法治的功能之一是诉诸理性，开创新概念，充实公德的详细内容。法律容纳合理的个人关系，而且进一步提出普遍性的规律，例如所有无辜者都不应受到伤害，应用于全民，不因某人与统治者有特殊关系而废。法律主旨在避免或化解人们在复杂社交中会产生的种种摩擦，力求不偏不倚，使所有人都心服。普遍性的规律与空洞的口号不同，因为它们必须有能实际应用的细则。它们涉及甚广，应用在个别事件上常会有所冲突，所以解除矛盾，确立良好的普遍规律殊不容易。何谓“无辜”？何谓“偷抢”？无数这样的解释组合成“公义”的切实内容。立法者察看民情，寻找适宜于公众的普遍规律，解释清楚，使大家能明白，立为制度。人民有一个共同的行为准则，共同遵守，因而有所认同，结为团体。公共制度超越个人之间的关系，引进公平公道等新概念，为社会开拓了新的交往范畴，如图2c所示。公共范畴在希腊罗马旺盛，在中国战国时由法家推创，可惜它受儒家诠经心态的排斥，在传统中国发育不良。
法律支撑公共世界，创建客观环境，使人民能创发新思想、从事新活动。这功能最显见于民法，中国和罗马对法律的不同态度也最显见于民法。民法的强制性较小，主旨在便利人们交接。政府综览社会经验，估计人们某种交接可能发生什么困难，预先立下避免争执的规例，法家所谓“定名分”，扩大人民的社交活动范围。民法坦诚地陈列利害关系，可谓是先以小人之心设立防范，然后使人们在范围内能君子相交，就像象棋的棋规，使弈者即使大搏杀亦不伤和气。你想买田地，又怕日后争执？如此这般，你可以获取地契，证明你有政府认可的地产权。民法详顾细节，帮助人们创建复杂而理性的契约，组织种种社会关系；若有纠纷，它依照公开明白的准则，合理地排解，对经济商业发展，尤为得力[427]。
罗马贵族惯以诉讼解纷，罗马的法律系统中民法的成就最高。534年查士丁尼大帝整理综合历代民律，编纂颁布大法典。它在11世纪时复兴，为日后西欧发展法律和法学提供了一个基础[428]。儒家君子厌恶民法明陈利害，例如董仲舒批判法家发展地产权[429]。即使民法存在，他们也轻法以自贵，不少郡守县令处理民事诉讼，不似法官而似仲裁。法官有职责依法律秉公判决；仲裁则恃个人的地位名望，不靠法律，近乎叔向所谓议事以制。更有儒臣承夫子“必也使无讼”之训，遇讼责怪自己教化不到，闭门思过，其实是发动宗族乡官的社会裁制力，强逼讼者改造思想[430]。这样做或可息事，人是否得宁就难说了。不过可以猜度，委屈窝囊的多数是穷人弱者。由于统治精英轻蔑，中国的民法比罗马律简陋。地主和佃户之间的关系在农业社会里极为重要，但学者发现，到皇朝末年，“有关田地租赁等法律显得令人诧异的马虎”[431]。此等粗略的民法或许宽仁地主压逼佃户，但有碍社会经济的发展。
理智与教条
儒家伦理注重情谊，比较忽略理性。“理”字不见于大部分儒家经典，后来出现的也多是形上超验的“天理”之类。知识论上的理性理智得墨家法家推衍，荀子也有贡献，但与诠经心态格格不入，儒术独专后黯然失色[432]。理智是普天下人类的天赋官能，它的发育程度却因各地文化而异。理智并非万能，但没了它就没法解决稍微复杂的问题。处理很多实际问题的理性并非什么高级学问，而是常识和判断力：尊重事实、真相、经验、细节，讨论时分析事物，据因循理，逐步推想，解决矛盾，清除每步上的疑难，使意念明白，调协贯通。这些实在的理解功夫，比念死书抛教条的诠经费神得多了。中西对理性不同的态度影响巨大，伦理政治亦不免。有学者比较亚里士多德的伦理学和儒家的伦理学，发现它们的思考方式不同。前者惯于分析理解，后者惯于比喻类推。亚里士多德考虑行为取舍，把可能的目标各自分解为所涵因素，把达到目标的过程分解为小步骤，使因果明了，以资选择。儒家的比喻类推，事君如事父，治国如齐家，整体观事，懒得细查枝节理路，大言一步登天[433]。分析思考着力于理智，陈列细节论据，适合法律裁判员。整体比喻着力于直觉，挑动意气感情，适合宣传说教。理可以公开讨论，情是私人感受。重理或重情，不同的思维倾向，导致西方和中国对法律的不同态度。
亚里士多德说：“提议应该由法律统治的人，其实是提议应该由诸神和理智统治……法律是免除欲念的理智。”西塞罗说：“理智发展到顶点，即化为法律。”[434]西方文化强调法律有理性，人民有能力运用自己的思维，明白道理，知道为什么法例要求或禁止某种行为。因此法律能教育人民，提高奉公守法者的自我尊严。公共利益必须兼顾亿万人的纷杂渴望和价值取向，所以公共道德诉诸冷静思考多于冲动感情。儒生攻讦它“刻薄寡恩”实是不明理。
以公平为例。原则上，罗马人和中国人都赞成相同的案件应得相同的判断。法家强调法出必行，信赏必罚，就是要司法公平。公平的原则凸显于法条的普遍性，某具体法条规范某类行为，如谋杀人者死，谋杀一类覆盖的无数个别事例，同样处理。然而普遍性的法条难以顾及个别案情的细节。为了补此不足，司法时常引用旧案的判决，东西方皆然。秦汉法律中的“比”即判例[435]。援判例合乎儒家比喻类推的思想方式，但若不细加分析，援例容易像《春秋》断狱般沦为穿凿附会。人类事务千变万化，极少有两个案件百分之百相同。某些复杂的案件可能一方面相似，另一方面相反。旧判可能有错，也有可能抵触有关的法条。司法人必须细察证据实情，理智地剖析案件涉及的各种因素，看哪一方面受哪一法条规限，哪一方面与哪一案例相似，综合推究断案。要公平断狱，极费心力。罗马缘法而治，儒家德主刑辅，不同概念下，实践背道而驰。
罗马帝国里，职业性的律师作书授徒，但一般不参与诉讼，以保持自己不偏不倚的立场。执政官或法官审案遇到疑难时找他们顾问。他们分析案情，寻求困难的症结，阐释有关的法条判例，若有矛盾，取舍调解。他们的斟酌甚得力于自己长期实践所得的经验直觉。在判决书中，他们分析事理，解释判断的理由，或澄清意念混淆，或驳辩旧例错谬，或创立新规矩，竭力把思想清晰地表达出来，把个人的经验变为可以传授的知识。他们的判断成为案例，他们提供的理由开辟思维途径，使后人能踏阶而上。就这样，一步一步地经过数百年，罗马律师积聚了理解透彻、整合精微的法典，千头万绪，皆理顺疏通，细织成锦。因为人人能明白，所以解释清楚的事理具有客观的力量，饶是皇帝权大，也不能随意大肆改动。“罗马法律史，可说是把常识判断有组织系统地应用到一大系列的社会问题，使专断的权威无从插手。”[436]有能力约制暴君的法律不是天上掉下来的，而是世世代代思维努力的累积成果。
一个踏实理解，分析案情，凭理性判断。一个高唱道德，凭主观感情断事用刑。听讼断狱是县令郡守的重要职责，但备受鄙视。东汉时已有人指出“缙绅之儒不通律令之要”。“刺史守相，率多怠慢，违背法律，废忽诏令……细民冤结，无所控告。”“郡县既加冤枉，州司不治。”[437]到了晋朝，“在职之人，官无大小，悉不知法令”。“临时议处……皆在法外。”[438]断狱清明的法官当然有，但从人民对“青天大人”的向往中，可见他们其实不多。况且他们的个人聪敏随他们而逝，不如罗马的判断，经过理解整合而累积在法典中，成为社会的共有知识。汉朝也有法典，但只草率撮集，杂乱成章，如《晋书·刑法志》形容：“一章之中或事过数十，事类虽同，轻重乖异。而通条连句，上下相蒙。”同样的案子，判断大异，裁判员的理由也互相矛盾。章句解释，700余万言，篇幅浩瀚，更错糅无常，无理可稽，使人不能卒读[439]。千头万绪，一团乱丝，使儒臣更有借口不拘法律。“县官断案，擅审擅判”想是使民无讼的好方法[440]。东汉的皇帝们炫耀自己仁德，隔不多时便大赦天下，以致歹徒预期赦免而杀人[441]。真是法不必信，赏罚不必果，唯“仁”所在。司法公平的原则付诸流水，《春秋》断狱冤死的人数远逾暴秦坑儒。法律被剥夺了公平公义的性质，余下的只是刑罚，乃是自负仁德的统治者的打手。法治崩坏，公共空间萎缩，政治被压回到君臣五伦的人治框框。
从法治到人治的概念转变，从名字上即可见到。“法”字从水，一意喻平如水面。张释之以天平象征法治，与西方的象征不谋而合[442]。秦汉的最高司法官叫“廷尉”，《汉书》注曰：“廷，平也。治狱贵平，故以为号。”“听狱必质诸朝廷，与众共之。”[443]南北朝一直到皇朝末日，最高司法署叫“刑部”：“刑”字从刀，斩去了“廷尉”公平公共之义。
