❸《荆州胡家草场西汉简牍选粹》,第197页,令文内容详见本书第一章 。.2
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❶整理小组认为延行事为法延判案成例,汉律常称为“故事”。参见《睡虎地秦墓竹简》,第93、102页。这一观点为学界苷遍接受。但张铭新对此释义提出了疑义,他认为延行事应为司法惯例;刘笃才和杨一凡先生也认为释廷行事为判例不准确,延行事是官府行事或称官府实际做法,是自由裁量权存在的结果。参见张铭新;《中国古代“法治”形式的演进轨迹及特点》,载《清华法治论衡》(第一辑),清华大学出版社2000年版,第177-207页;刘笃才、杨一凡;《秦简廷行事考辨》,载《法学研究》2007年第3期,第144-151页。而曾旅宁先生则认为延行事既非判例,也非自由裁量权,而是官府惯例,他指出连邵名先生和张铭新先生观点类似,且较之更早。参见曹旅宁:《唾虎地秦简《法律答问》性质探测》,载《西安财经学院学报》2013年第1期,第114-115页。
❷徐世虹主编:《中国法制通史•战国秦汉卷》,法律出版社1998年版,第290-297页。
❸陈新宇:《帝制中国的法源与适用论纲 以比(附)为中心的展开》,载《中外法学》2014年第3期,第566-569页。
则精神,了解军法实现过程的法律形式之一,如张家山汉简《奏谳书》案例一可助于理解汉律对屯卒的管理制度以及军法和“蛮夷律”的竞合等问题。❶
第四,关于课。居延新简E.P.F22:391简(“诚北部建武八年三月军书课●谨案三月毋军侯驿书出=入界中者……〼”)中有“军书课”,❷是核查军事文书出入界中的文书;肩水金关汉简73EJT10:127简“左后部初元四年四月已卯尽癸未埃上表出入界课〼”中有“上表出入界课”, ❸是核查本部烽火传递情况的文书;里耶秦简尉课志中有“卒死亡课”(8-132、8-334简), ❹是记录戍卒死亡情况的文书。徐世虹先生指出这类“课”是检验相关规范执行结果的核验文书,属行政文书而非规范,但课的法源、整体形态、与律令关系以及在律令体系中的地位等问题,还有得更多资料出现才能深入探讨。❺
第五,关于军礼。军礼的内容因本书鲜有涉及,故没有专门
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❶《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第91页。对《奏谳书》的研究成果目录,于洪涛先生进行了梳理。于洪涛:《张家山汉简〈奏谳书〉研究目录》,载简帛网2012年4月24日,http://www.bsm,org,cn/? hanjian/5860html。学界对《奏谳书》性质的争议,朱潇博士进行了整理评述。参见朱潇;《岳麓书院藏秦简〈为狱等状四种〉与秦代法制研究》,中国政法大学2014年博士学位论文,第16-17页。
❷《居延新简:甲渠侯官与第四燧》,第502页。
❸甘肃简牍保护研究中心等编:《肩水金关汉简(壹)》(下册),中西书局2011年版,第137页。
❹陈伟主编:《里耶秦简牍校释》(第一卷 ),武汉大学出版社2012年版,第70页。
❺徐世虹:《秦“课”刍议》,载武汉大学简帛研究中心主办:《简帛》(第八辑),上海古籍出版社2013年版,第251-267页。该文中,徐先生对课进行了绵密的考证、深入细致的研究,欲进一步认识秦汉课可参看此文。
论述。但因早期的军礼和军法难以分离,❶军礼亦是秦汉军法的有机组成部分,有必要在此进行简要说明。军礼是指与军事活动有关的礼仪制度,是军中的行为规范和准则,礼法互补,同为治军之器。❷虽然秦汉时期治军的原则已由以礼治军发展为以法治军,但如拜将、劳军、亲征、田猎、兵祭、校阅、讲武等军礼仍被统治者继续遵循。军礼在治军中作用的下降并不影响其为秦汉军法的一部分,军礼经过立法者的选择之后有价值的内容被保留了下来,或者作为指导原则和精神渗透于军法之中,突出例证为军爵等级制度的确立与不同爵级奖惩有别的规定;或者表现为军事训练和战争中遵循的规范,如“军法,五人为伍,二伍为什,则共其器物”“军法,以鼓战,以金止,不鼓不战也”❸等规定皆源自军礼。秦汉目前不见专篇军礼,军礼也不是军法的法源形式,但它仍是军法体系中较为特殊的内容,“汉沿秦制,顾其时去古未远,礼与律之别,犹不甚严。……后世以之人礼者,而汉时则所属律也”。 ❹军礼和军法有着千丝万缕的联系,二者之间的界限并不十分清晰,军礼仍然是研究秦汉军法的一个角度。
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❶《周礼•夏官•大司马》:“群吏听簪于陈前,斩牲以左右徇陈,曰:‘不用命者斩之。’”《十三经注疏》整理委员会整理:《周礼注疏》,北京大学出版社2000年版,第二册 第912页)此为誓师之礼,原书注群吏为诸军帅也,是出征前王在军前斩牲训示吏卒,军礼中包含着军法的内容:不用命者斩。《说文解字•金部》:“镯。军法,司马执镯。铙。军法,卒长执铙。”[(汉)许慎撰,(清)段玉裁注:《说文解字注》,上海古籍出版社1981年版,第1240页],此处解释可对读《周礼•夏官•大司马》:“中军以鼙令鼓,鼓人皆三鼓,司马报铎,群吏作旗,车徒皆作;鼓行,鸣锡,车徒皆行,及表乃止;三鼓,摝铎,群吏弊族,车徒皆坐。……乃鼓退,鸣铙且却,及表乃止,坐作如初。”(《十三经注疏》整理委员会整理:《周礼注疏》,北京大学出版社2000年版,第913、915页)此当为军礼中的振旅、钲鼓之制,《说文解字》解做军法。
❷陈伟武:《简帛兵学文献探论》,中山大学出版社1999年版,第33、90-93页。
❸《汉书•平帝纪》,第245页;《史记•宋微子世家》,第1346页。
❹程树德:《九朝律考》,中华书局2003年版,第13页。
五、小结
秦汉军法的形式是指秦汉军法的法源形式,本章试图在对秦汉军法资料进行条陈缕析的基础上梳理秦汉军法的法源,明确军法体系的组成和结构。军法不是法源形式的一种,而是所有类别军事法律形式的总称,包括军律、军令、品约等具体内容。出王文献中未见军法作为部门法或类法律总称的表述方式,在传世文献中可见军法用作此意的文例,或军法用作统称,如“韩信申军法”“皆依军法”“臣谨行军法斩之”“以军法从事”“辄行军法”等;❶或军法用作统称同时具体细目紧随其后,如“宜如军法捕斩单于令”,军法:“正亡属将军,将军有罪以闻,二千石以下行法焉”,“军法,行逗留畏懦者要斩”,“汉军法曰吏卒斩首,以尺籍书下县移郡”等。❷
律与令是秦汉军法最重要的形式渊源。《语书》以“法律令”代称各种形式的成文法,❸ “律令”是当时的人们对法律体系的一般性定名,这种定名不仅用于国家的法律体系,也见于基层小吏的考核文书,更见于汉代的下行文书之中。❹律是军法最重要的形式之一。”律”一词可以在不同意义上使用:可以指某些律章或某
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❶《汉书•高帝纪》,第58页;《汉书•成帝纪》,第219页;《汉书•高五王传》,第1544页;《汉书•薛宣传》,第2524页;《汉书•王莽传》,第3034页;《后汉书•鲍永传》,第254页。
❷《汉书•陈汤传》,第2267页;《汉书•胡建传》,第2193页;《汉书•武帝纪》,第146页;《汉书•冯唐传》,第1772页。
❸《语书》2~3简:“凡法律令者,以教道(导)民……今法律令已具矣……”;5~9简:“今法律令已布,……凡良吏明法律令,事无不能殴(也)……”。载《睡虎地秦墓竹简》,第13、15页。
❹徐世虹:《说“正律”与“旁章”》,载中国文化研究所编:《出土文献研究)
(第八辑),上海古籍出版社2007年版,第77页。
一律章,可以指某一类律条文或某一律条文,或许还可指某一律条文中的某一款。❶“军律”二字连用在秦汉鲜见文例,目前未见秦汉有单独系统全面规定军法并且以军律命名的篇目,但有单行律篇如《军爵律》《奔警律》,从今日可知内容看其全部只记录有军法的规定。秦汉简中有一些没有名称的军法律条,还有一些有名称的军法律条,只是这些名称是律条名还是律篇名尚待进一步确证,如规定军事官吏的任免和处罚的“除吏律”、规定从军劳绩计算的“中劳律”、规定军队边防的“屯表律”和规定边塞屯戍的“戍律”等。另外,《工律》、《徭律》和《兴律》等其他律篇中也有一部分军法规范。
令是秦汉军法较为常见的形式,律令之间的区别在于律具有稳定性和简明性,令具有便于随时修改补充和把其中一部分作为律的细则的性质。❷军令目前看来应如军律一样未经系统编纂成军令典而主要是单篇别行,有的令如《击匈奴降者赏令》以军功褒奖为主要内容,依目前所见基本为军法规范。有的如《津关令》、《功令》、《北边挈令》《卫官令》中包含有军法内容,《津关令》《卫官令》有守关津和宫门军吏戍卫职守的规定,《功令》有对官兵日常军事训练中考课成绩突出者和戍边杀敌立功者进行褒奖的规定,《北边挈令》有对基层军吏日常勤务的劳绩考核规定,这几种令更似对同类令文进行汇编后形成的令集。其他令文,或只有一条,或残断而不知篇名归属,此外岳麓书院藏秦简中还有“尉郡卒令”“挟兵令”等。就律令关系而言,依军法所见,原则性规定和罚则基本入律,令比律的针对性更强且规定更为细化,令是
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❶王伟:《论汉律》,载《历史研究》2007年第3期,第10页。
❷张建国:《中国律令法体系概论》,载《帝制时代的中国法》(壹),法律出版社1999年版,第10页。
为了贯彻律的精神针对某一事项而制定的执行细则,令篇名明硕地指示了此为针对何事所颁之令。
品约也是具有法律效力的军法形式之一,是律令的附属法规,是律令的进一步细化和量化标准。军法中最具代表性的如“烽火品约”是汉代边塞举烽燔燧的法律规定,约束对象和法律义务明确,并且如果有“不如品约”的行为要接受法律的制裁:“以律令从事”。科是汉代经常使用的军法规范,比律令的规定更加细致,如《捕斩匈奴虏反羌购偿科别》是对捕、斩“匈奴虏”和羌人等军功的封赏规定,与军功爵赏律令内容一致。科针对事件的时效性、调整对象的现实性、颁行方式的灵活性和现实可操作性都更强,但须与律令保持一致,且所涉事件单一、适用范围有限,具有补充律令的功能。然不能断言科是军法的形式之一。比作为种常见的法律依据由来已久,它的实体主要由判例构成,既定判例通过立法权力的认定被比照断罪量刑而上升为具有法律依据功能的法律形式。❶
因此秦汉军法形式包括律、令、品约和比等,它们共同构成秦汉军法的整体。先学曾对汉军法作结:汉在军事方面有过不少立法,有的见诸刑律,有的属于单行,总起来基本构成一个完整的军法体系。❷这一结论同样适用于秦军法。
秦汉军法作为秦汉法律的有机组成部分,具有秦汉法律体系
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❶徐世虹主编:《中国法制通史•战国秦汉卷》,法律出版社1998年版,第292-293页。
❷徐世虹主编:《中国法制通史•战国秦汉卷》,法律出版社1998年版,第496-497页。另外,侯瑞认为汉军法的存在形式主要以律令为中心,以诏节、科、比、奏谳等其他方式为补充,以各家章句为注释,它们共同构成一个复杂的法体系。参见侯瑞:《两汉时期的军法》,吉林大学2007年硕士学位论文,第9-58页。
的共同特征。各类法律形式内部篇目之间内容混杂,就律而言,有单篇军律的存在,有主要规定军法的律篇中亦含有其他规范,同时军律条文杂糅在其他律篇之中,有的单独律条尚不知其归属。各种法律形式之间也未截然分野,纠缠错叠。当然不能用今日之标准去衡量与评价秦汉军法形式的层级结构和体系,但仍应看到秦汉军法体系中的一些先进之处,如各法律形式之间呈现出一定的有机联系性,如律令的配合补充,律与品约对烽燧事宜的规定已有较为明确的分工等。