秦汉军法的内容——以罪与罚为研究对象
罪与罚是秦汉军法的主体内容，现在虽未见秦汉已有专门系统的军事罪名与军事刑罚体系，但它们无疑是军法外在表现形式的内部血肉。然冨谷至先生认为作为违法行为的罪和对违法行为进行制裁的罚，在秦律和汉律中没有区别。至少，在秦汉时期没有罪与罚是一对不同概念的认识。❶下文为了查探秦汉军法内容之需，还是按笔者陋见将罪与罚作了生硬的撕离，首先对秦汉军法中颇具代表性的个罪与相应刑罚进行研究，所谓代表性仅依托于针对此罪目前所获知的材料相对丰富一些而已；其次将军法中的罪与罚的对应关系与刑法展现的罪与罚的关系进行对比；最后进一步探讨秦汉军法定罪量刑的特点。本章是对秦汉军法的概貌和地位的继续研究。
——————————
❶[日]冨谷至：《秦汉刑罚制度研究》,柴生芳、朱恒哗译，广西师范大学出版社2006年版，第248页。
一、秦汉军法中的各罪与相应刑罚
《晋书•刑法志》言汉律九章，其中兴、厩、户为事律，其他六篇“皆罪名之制”,❶可见汉律中各罪规定所占的比例和分量。犯罪是破坏军事法律关系最为严重的行为，会直接影响战局，甚至会带来亡军覆国的毁灭性后果，军法对犯罪的惩治堪称酷烈。目前未见秦汉军法已形成系统的罪名体系，传世文献和出土简牍中记载有不少军法罪名，通过对文献中记录的罪行、罪名、相应刑罚和各罪之间界限的分析可加深对秦汉军法的认识。学界对秦汉军法中罪的研究多运笔力于类罪，将罪与罚相连，先辑出有关军事犯罪的条文再提炼出罪名，接着按各罪的性质或损害对象不同将罪名分类，接着罗列出所有可见的刑罚，最后总结从中所见特点。❷赵科学的研究进路有所不同，他将从出土简帛中辑录的直接或间接以律令等名称表现出来的军事刑罚条款命名为“刑罚律令”,把目光聚焦于字词考释、文意辨析和罪与罚的拆解，实际是对个罪的一种研究。❸综观既往研究对于个罪的探讨，尚留下了可继续深入的空间，本章拟选取秦汉军法中目前所获知材料相对丰富一些的逃亡、畏愞逗留、降、反叛、败和专擅等罪以及各罪对应的刑罚试作分析。
(一)逃亡罪
《说文•是部》：“逃，亡也”；《广雅•释诂三》：“逃，避也”；《广韵•豪韵》：“逃，去也”；《说文•亡部》：“亡，逃也”,
——————————
❶ (唐)房玄龄等撰：《晋书》,中华书局1974年版，第922页。
❷关于秦汉军法罪与罚的研究现状，详见本书第21页，在此不赘。
❸赵科学：《简帛所见》,安徽大学2008年博士学位论文，第26-50页。
《说文》将逃与亡二字互训。逃亡二字连用之义，《说文解字义证引《春秋通例》：“凡言逃亡者，皆谓义当留而窃去者也。”❶逃亡即是对应尽义务的躲避。战争的残酷毫不留情地碾压任何一个身在其中的人，血腥和死亡的窒息会迫发人本能的求生欲望，让人不自觉选择闪躲以逃避现实，但军人的本职和天性要求服从和坚守，战争这苦难、责任和希望的复杂混合体让每一个将士的身心都承受着巨大煎熬，此时须倚借军法这一强有力的手段约束个体的自由选择，告诉每一个军人必须恪尽职守。军法对军人勇往直前的要求不仅适用于在此首先讨论的逃亡罪，也适用于下文要讨论的畏愞逗留罪。
逃亡可能出现在非战时，也可能出现在战时。非战时，军队虽不面临直逼眉眼的紧迫，但也有人不堪重压而选择在备战或服役之时就放弃，此种多见士卒逃亡于征发之前、征发途中或服役之时，对这些犯罪行为多称为“亡罪”；战争尚未开始已有人选择躲避，更遑论战时，临阵逃亡，不仅影响部署、动摇军心，还可能左右整个战局，军法对待战时逃亡更为严苛。《唐律疏议•捕亡律》依逃亡发生的时间不同对逃亡罪作出了区分：“诸征名已定及从军征讨而亡者，一日徒一年，一日加一等，十五日绞；临对寇贼而亡者，斩。”❷前款是非战时逃亡，依逃亡时间长短定罚之轻重；后款是战时逃亡，直接处斩。“军士在军，当各守部署，止则有垒壁，行则有队伍，勿敢弃越垒伍而远求逐之”,❸军人只要在
——————————
❶汉语大字典编辑委员会：《汉语大字典》,湖北辞书出版社、四川辞书出版社1986年版，第3830、279页；(清)桂馥；《说文解字义证》(上册),中华书局1998年版，第159页。
❷《唐律疏议》,第531页。
❸ (汉)孔安国传，(唐)孔颍达正义，黄怀信整理：《尚书正义》,上海古籍出版社2007年版，第811页。(本书所引《尚书》皆出自该版本，后文注释从简)
部队就须谨守部署，无论逃亡的行为发生在何时，凡是士卒擅自离开其应当值守的岗位均应视为逃亡，只是因逃亡行为发生情形和危害程度不同所定罪名与所科刑罚有所区别。
商鞅变法时对逃亡者施以夷三族的重法并收到了很好的效果：“强国之民，父遗其子，兄遗其弟，妻遗其夫，皆曰：‘不得，无返!'又曰：‘失法离令，若死，我死。乡治之。行间无所逃，迁徙无所入。’行间之治，连以五，辨之以章，束之以令。拙无所处，罢无所生。是以三军之众，从令如流，死而不旋踵。”❶正因为秦国军人确知如果逃亡不仅自己会被处以极刑，还会牵连亲属，故三军之众视死如归，无人选择退缩逃亡。
《尉缭子》中对逃亡罪的惩处力度和《商君书》是一致的，不仅本人获罪而且亲属连坐：“兵戍边一岁遂亡，不候代者，法比亡军。父母妻子知之，与同罪；弗知，赦之。卒逃归至家一日，父母妻子弗捕执及不言，亦同罪。”这是对戍守士兵的规定，即使非战之时，士兵未等到接替的人到来就擅离职守，也要比照临阵逃亡治罪。士兵逃跑回家，亲属不将其控制起来或上报就要共同以逃亡罪被论处。士兵如果平时都做不到尽忠职守，就不能奢望其在战争中能够英勇坚守，所以对非战之时的去亡行为同样严惩。又《尉缭子•束伍令》；“亡将得将，当之；得将不亡，有赏；亡将不得将，坐离地遁逃之法。”这是一条比照逃亡罪惩处的规定，如果士兵保护首长不力，致使将领伤亡，又没有斩获敌方将领将功赎罪，就按临阵逃亡罪加重惩处。由此可见，针对军士逃亡，似有专门的“离地遁逃之法”。从《尉缭子•重刑令》可获知“离地遁逃之法”的线索：“战而北，守而降，离地逃众，身戮家残，
—————————
❶《商君书•画策》(第二册 ),第378页。
去其籍，掘墓暴尸，男女公于官。自百人已上，有战而北，守面降，离地逃众，命曰军贼。身死家残，男女公于官。”❶刘春生先生认为该条即为“离地近逃之法”的观点是有一定道理的，本条主要规定对“离地遁逃”者如何处罚，这里的逃亡是“战而北”,专指战争中的逃亡，区别于非战时。对待战时逃亡的士兵，本人处死刑，即使已死也要掘墓暴尸，同时家属没官，可谓身死家残，处刑极重。
张家山汉简《奏谳书》案例一即为一例屯卒私逃案，第2简：
六月戊子发弩九诣男子毋忧，告为都尉屯，已受致书，-行未到，去亡。
高祖十一年(公元前196年),屯卒毋忧被都尉窑征发遣戍，未按要求到达指定地点而去亡，最后廷尉的判决是毋忧“当要(腰)斩”。参看《二年律令•兴律》398～399简规定：
当戍，已受令而逋不行盈七日，若戍盗去署及亡盈一到七日，赎耐；过七日，耐为隶臣；过三月，完为城旦。398当奔命而逋不行，完为城旦。399❷
要理解这条简文关键是要明确“逋”与“去署”的含义。《尚书•周书•费誓》注引正义曰：“逋”亦逃也；❸睡虎地秦简《法律答问》197简：“可(何)谓‘窦署’？‘窦署’即去殹(也),
————————
❶《尉缭子•兵令下》,第106页；《尉缭子•束伍令》,第78页；《尉缭子•重刑令》,第72页。
❷《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第91、62-63页。胡家草场汉简《兴律》1147、1146简有相近规定，在此不赞，简文见本书第一章 ，《荆州胡家草场西汉简牍选粹》,第193页。
❸《尚书•周书•费誓》,第811页。
且非是？是，其论可(何)殹(也)？即去署殹(也)”。 ❶因此“逋”即逃亡，“去署”即擅离职守，《兴律》是对当戍者“去署及亡”的处罚，戍卒离开时间的短长与获刑轻重对应。毋忧被判处之刑罚远重于《二年律令•兴律》规定，与《尉缭子》规定的惩处力度相当，第一是因他身为“都尉屯”专司军务之故；第二胡家草场汉简《兴律》规定：“其闻有急而亡若盗去署，及为诈伪以避事，皆腰斩” ❷,毋忧的“去亡”是否属于“闻有急而亡”,明知有紧急情况仍然选择逃亡，如果是处罚则重。类似规定还见于《守法守令十三篇•守法》787简：“……去其署者身斩，父母妻子罪……”❸,守城之卒身处城防关键处所，如果去署逃亡身死家残。《二年律令•兴律》所规定的对戍卒逃亡的惩处明显要轻，疑是因为戍卒所从事的工作多与防御工事有关，从《秦律杂抄》39-42简❹可知戍卒多从事修缮城墙之类的工作，同时法律规定监管者不得令其为他事，戍卒的工作虽与战争相关但不直接即时对战争结果产生恶性影响，发现他逃亡之后还有补救余地，所以处罚较轻。胡家草场汉简《兴律》区分情况，处罚轻重有别，除和《二年律令•兴律》相当的处罚规定外，还规定“闻有急而亡”“诈伪以避事”两种行为处以腰斩的极刑。敦煌汉简中也可见几例下层军官上报士兵逃亡的文例，候长或燧长请示上级谨案军法处置下属：
塞曹言守候长赵嘉劾亡卒杨丰兰越塞 移龙勒 □□〼 518
——————————
❶《睡虎地秦墓竹简》,第140页。
❷《荆州胡家草场西汉简牍选粹》,第193页。
❸《银雀山汉墓竹简》(壹),第128页。
❹简文详见本书第89-90页。
□千秋燧长安谨劾移亡卒得写移龙勒狱以律从事敢言之995❶
这两条简文是候长和燧长将士卒逃亡情况上报，请求上级对“亡卒”进行处理，可惜未见对应的处罚结果。
上文《尉缭子》《兴律》所引文例中在对逃亡罪进行规定时，都涉及擅离职守，在此有必要厘清逃亡罪和擅离职守二罪的关系。擅离职守是一个外延较宽的概念，和逃亡罪在外延上属于交叉关系。《尉缭子•兵令下》规定士兵擅离职守要比照临阵脱逃治罪，处罚颇重，《兴律》对戍卒“去署”处罚较轻，可见军法对擅离职守并非一概而论，在定罪和量刑上是有区别的。《尉缭子》《奏谳书》案例一和敦煌汉简518、995简中的“亡”均指士兵逃离了本该值守的岗位而远去，虽也属于擅离职守，但强调的是“逃”的行为，即“去也”的这一层含义，以及军队失去了对这个士兵控制的结果，故所定之罪均为逃亡罪，因此《尉缭子》《奏谳书》中所处之罚为本人腰斩并诛连家属。但有些擅离职守仅仅是士兵未按要求上下岗，不在岗位却并未远离，仍然在部队也无逃亡之意，此种行为不可判定为逃亡罪，军法处罚的重点是士兵未尽职尽责，科刑往往视应尽之职责的紧要程度不同而有所区别，如《秦律杂抄》34简规定：
徒卒不上宿，署君子、敦(屯)长、仆射不告，资各一盾。宿者已上守除，擅下，人赀二甲。❷
也就是说，宿卫者不到岗或擅自下岗，处以赀罚之刑。而居
——————————
❶《敦煌汉简释文》,第53、102页。
❷《睡虎地秦墓竹简》,第88页。
延新简中：
燧长侯仓候长樊隆皆私去署燧诚教敕史母状罪当死叩头=
死罪死罪敢言之E.P.F22：424❶
守望烽燧的燧长和候长擅离职守即是死罪。睡虎地秦简中规定徒卒未按要求值宿警卫，危害程度不大，处罚较轻；居延新简中戍守边塞要略烽燧的军士“私去署”则重罚，是因为候望敌情是边防要务，事关战情传达和战争准备与部署，一旦贻误后果严重，且燧长、候长又有一定官职，故处刑较重。又额济纳汉简99ES16ST1：5简：
察数去署吏卒候长三去暑免之侯史队长五去免辅广士卒数去徙署三十井关外❷
此例候长三去署、队长五去署仅是免职，两例汉简规定均是指向边塞官兵但处罚却相差悬殊，疑是和去署时间与战争的关系、吏卒是否当值以及擅离职守的危害程度不同等因素有关。
另军礼演习中的擅自离开也属于擅离职守的一种，如祁嗣侯它坐大射擅罢被免侯，❸祁嗣侯它仅是在大射之礼进行过程中控罢离开，并无逃亡的动机和行为，最后所获惩罚也只是免去爵位。此外，对将帅的擅离职守还有两个相似的罪名：“擅离部属”和“擅弃兵还”。例如，“王尊复为护羌将军转校尉，护送军粮委输。而羌人反，绝转道，兵数万围尊。尊以千余骑奔突羌贼。功未列
————————
❶《居延新简：甲渠侯官与第四燧》,第504页。
❷《顿济纳汉简释文校本》,第5页。
❸《汉书•功臣表》,第451页。
上，坐擅离部署，会赦，免归家。” ❶王尊寡不敌众，率领一部分士兵突围归来，仍被定罪为“擅离部署”。又如，公元前89年，无锡侯多军，“坐与归义赵文王将兵追反虏，到弘农擅弃兵还，殿罪，免”。此例处罚较轻是因为“弘农距长安甚近，反虏不知在何方，恐系兵到弘农即弃之而归，尚未与反虏相及也”。❷这两个罪名均指将帅放弃了自己应坚守的统领之位或并肩作战的部下擅自离开，既然还归就不算逃亡，但主将临阵先退，抛弃士兵于不顾，往往会让军队成为一盘散沙，性质仍然恶劣，所以均被定罪，只是最后都因赦或赎而免于处罚。
逃避兵役的罪名虽未直接冠以逃亡二字但仍是逃亡罪的一种表现形式，属于非战时逃亡的一种。兵役制度是国家的重要军事制度，避役会影响兵员更替和储备、妨害国家军事力量建设。《法律答问》164简对逃避兵役的两个罪名作了解释：
可(何)谓“逋事”及“乏繇(徭)”？律所谓者，当(徭),吏、典已令之，即亡弗会，为“逋事”；已阅及款(屯)车食若行到繇(徭)所乃亡，皆为“乏繇(徭)”。❸
“逋事”是下令征发即逃亡，“乏徭”是已从征发随后逃亡，均是有害国家兵役制度法律严惩之罪行。汉律也有对乏徭的规定，《二年律令•兴律》401简：
已(？)繇(徭)及车牛当繇(徭)而乏之，皆费日十二
————————
❶《汉书•王尊传》,第2411页。
❷《汉书•功臣表》,第546页；(清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1594页。
❸《睡虎地秦墓竹简》,第132页。
钱，有(又)赏(偿)乏繇(徭)日，车〼❶
这条简文不全，且主要是对车牛缺少的规定，从上面两条简文尚无法获知秦汉律对服役逃亡者的罚则。从《秦律十八种•徭律》115简(“御中发征，乏弗行，费二甲。失期三日到五日，谇；六日到旬，费一盾；过旬，费一甲”) ❷可知《徭律》规定耽搁朝廷徭役征发或者迟到，按律处以谇或赀甲盾之罚，此条处罚较轻，恐法律所述并非兵役之征发。因《史记•陈涉世家》记载“失期，法皆斩”, ❸仅仅是戍卒在征发时没有按照规定时间到达指定地点即处以斩刑。另据该文例推测，对服役失期者即处以极刑，军法对服兵役逃亡者处刑恐不会轻于此。
逃避兵役不只包括去亡，还包括诈避。对这两种行为的认定应是有区别的：前者为逃避兵役而离去，属于逃亡罪；而后者是用欺诈的方式逃避兵役，并未远去，不属于逃亡罪。如《二年律令•贼律》25简规定“贼伤人，及自贼伤以避事者，皆黥为城旦舂”, ❹即用伤人或自残的方式逃避役事，处罚比逃亡罪轻。《唐律疏议•擅兴律》有“征人巧诈避役”条，❺唐律对“避役”以“乏军兴”论，而不是逃亡罪，可作为参考。
战时逃亡会动摇军心、摧毁士气，直接导致战败，三代军法对此即有规定，“启与有扈氏战于甘之野”,作《甘誓》：“用命，
——————————
❶《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第63页。
❷《睡虎地秦墓竹简》,第47页。
❸《史记•陈涉世家》,第1567页。
❹《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第12页。
❺《擅兴律》“征人巧诈避役”：“诸临军征讨，而巧诈以避征役，巧诈百墙，谓若诬告人、故犯轻罪之类。”【疏】议曰：“临对寇贼，即欲追讨，乃巧诈方便，推避征役。注云：‘巧诈百端’,或有诬告人罪，以求推对；或故犯轻法，意在留连；或故自伤残；或诈为疾患。奸诈不一，故云‘百端’。不可备陈，故云‘之类'。”参见《唐律疏议》,第310页。
赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝”。注曰：“不用命奔北者，则戮之于社主前。军走曰北”。❶军队不从王命败逃则戮之于社逃亡的原因有多种，但逃亡常和败相连，“奔北”就是二罪联系紧密的极具代表性的例证，“北”,除上述逃亡之义外，还指败走，泛指失败。《玉篇•北部》：“军败走曰北”, ❷奔北，即败而亡之，军队遭遇失败将帅为免获罪，就弃军而北，败成为亡的原因，奔北者弃市。❸例如，建武三年(27年),冯鲂以70余人力战3000敌军，终因寡不敌众，弃城而去，是因败而亡之例。叛乱平定后，冯鲂面见汉光武帝，请求以军法论处：“今日受诛，死无所恨。”只是光武帝知冯鲂尽力抗击，不仅赦其死罪还嘉奖之。❹该例中，冯鲂因敌我力量悬殊而兵败逃亡，归朝后自请光武帝以军法处以死刑，冯鲂虽获赦但亦可证军法对战时逃亡处以极刑。银雀山汉简《守法守令十三篇•兵令》978～979简分别有士卒和将师败亡的规定：
而失其将吏，及将吏战而死，卒独北而环(还),其法当尽斩之。将吏将其卒北，斩其将□……□□□□三岁。❺
士兵因失去将吏或将吏战死而独自逃回、将领率领部下败逃，均处斩刑。又《尉缭子•兵令》规定：“战而北，守而降，离地逃众，身戮家残，去其籍，掘墓暴尸，男女公于官。诸战而亡其将吏者，及将吏弃卒独北者，尽斩之。前吏弃其卒而北，后吏能斩
————————
❶《尚书•甘誓》,第257-259页。
❷汉语大字典编辑委员会：《汉语大字典》(第一卷 ),湖北辞书出版社、四川辞书出版社1986年版，第262页。
❸《汉书•武帝纪》,第118页；《后汉书•孝桓帝纪》,第206页。
❹《后汉书•冯鲂传》,第770页。
❺《银雀山汉墓竹简》(壹),第149-150页。
之而夺其卒者，赏。今以法止逃归、禁亡军，是兵之一胜也。” ❶《尉缭子》的规定和银雀山汉简一致且更加完整，不仅规定士卒、将吏逃亡按军法斩之，同时家属连坐，还强调了严惩临阵脱逃的重要意义。
《御览》有一处极少见的处战时逃亡以劓刑的文例：“《楚汉春秋》曰，(王)[正]疆数言[事而]当，上使参乘，解玉剑以佩之。天下定，以为守。有告之者，上曰：天下方急，汝何在？曰：亡。上曰：(王)[正]疆霜露与我从军，而汝亡，告之何也!下廷尉，劓。” ❷再《汉书•高五王传》记有一例，“高后令章为酒吏，章自请曰：‘臣，将种也，请得以军法行酒。’高后曰：‘可。……顷之，诸吕有一人醉，亡酒，章追，拔剑斩之，而还报曰：‘有亡酒一人，臣谨行军法斩之。’太后左右大惊。业已许其军法，亡以罪也。” ❸该例中被斩之人仅因酒醉而被刘章处死，皆缘于此前刘章已申明“以军法行酒”之故，可见军法中必有捕斩逃亡者的规定。
虽对战时逃亡一般判处死刑，但并不是一体对待，也有视具体情况而宽宥之例。如右将军苏建全军覆没后逃亡，后来只身逃回，卫青征求意见如何处置苏建，周霸建议处斩刑以明将军之威，军正认为苏建因寡不敌众而被迫败逃且后来又自己归来不应当斩杀，卫青最后请天子裁夺，汉武帝赦苏建赎为庶人。又汉景帝三年(公元前154年)下诏曰：“乃者吴王濞等为逆，起兵相胁，请误吏民，吏民不得已。今濞等已灭，吏民当坐濞等及逋逃亡军者，
————————
❶《尉缭子•兵令下》,第106页；《尉缭子•重刑令》,第72页。
❷ (清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1543页。
❸《汉书•高五王传》,第1544页。
皆赦之。”再匈奴攻代，刘仲(刘濞之父) “不能坚守，弃国亡”,“天子为骨肉故，不忍致法，废以为合阳侯”。❶可见是否宽宥逃亡者，最后的决定权掌握在天子手中。
至曹魏，军法有关逃亡罪的规定基本承袭秦汉旧制。《曹操集•步战令》：“临阵，……卒逃归，斩之。一日家人弗捕执，及不言于吏，尽与同罪”, ❷《三国志•魏书•高柔传》：“旧法，军征士亡，考竞其妻子。同传载护军营士窦礼近出不还。营以为亡，表言逐捕，没其妻盈及男女为官奴婢。” ❸这里的旧法应指汉律，可见自商鞅变法始即对军中逃亡科刑甚酷，不仅本人处以死刑且罪及亲属，此制一直延续至曹魏。唐律对旧制进行了修订，“从军征讨亡”规定在《捕亡律》, 《通典•兵典》：“背军逃走，辆之。” ❹唐律规定对逃亡罪的处罚止于逃亡者本人，废除秦汉连坐逃亡者亲属的苛酷之法。
(二)畏愞逗留罪
“言军却，将当死。……盖兵书务在进取，耻言其退，以安行即为大罪。” ❺因胆怯而临敌退军是莫大的耻辱和罪行，将师当死。勇敢是坚守和进击必备的精神品质，如果在心理上已生惧怕，在行为的选择上必定因畏惧软弱而有所徘徊或退却。前述逃亡是行为选择之一，畏愞逗留是选择之二，二罪在行为的主观方面具有
——————
❶《史记•卫将军骠骑列传》,第2239页；《汉书•景帝纪》,第103页；《史记•吴王濞列传》,第2167页。
❷安徽亳县《曹操集》译注小组：《曹操集译注》,中华书局1979年版，第206页。(本书所引《曹操集》皆出自该版本，后文注释从简)
❸ (晋)陈寿；《三国志》,中华书局1999年版。(本书所引《三国志》皆出自该版本，后文注释从简)
❹《通典•兵典》(第四册 ),第3823页。
❺《左传•文公十二年》(上),第542页。
相似性，所不同的是逃亡可能出现在非战时，而畏愞逗留只可能发生在战时，是临敌作战时的退缩不进。法律专设畏愞逗留罪，规范因“畏”而生的怯敌行为，畏愞虽更加突出胆小软弱的内心状态，但法律只能借助外在行为表现对行为者的主观心理进行推测，将士的畏避行为就是定罪的依据。
该罪因属于战时犯罪，所以处刑甚重：“畏愞当斩”“军法，行逗留畏愞者腰斩”。❶史籍中有多例军官因畏愞获罪的例子：天汉三年(公元前98年), “匈奴入雁门，太守坐畏愞弃市”；公元前111年“汉使大司农张成、故山州侯齿将屯，不敢击，却就便处，皆坐畏懦诛”；延熹八年(公元165年),“苍梧太守张叙为贼所执，又桂阳太守任胤背敌畏儒，皆弃市”；中郎将赵序“坐畏懦不进，诈增首级，征还弃市”。❷上述四例中，三例弃市，一例诛，虽和《汉书》中军法对逗留畏愞者处以腰斩之刑的规定有异，但在对畏愞罪处以死刑上并无不同。在法律实际施行过程中有一些军官虽被定畏愞罪，但却获赎免：合骑侯公孙敖，“坐将兵击匈奴与骠骑将军期后，畏懦者斩，赎罪”；博望侯张骞，“坐以将军击匈奴，畏懦当斩，赎罪，免”；将梁侯杨仆，“坐为将军击朝鲜，畏懦，入竹二万个，赎完为城旦”；“尚、代并坐畏懦征下狱，免”。❸公孙敖、张骞、杨仆等能获赎免，一是因为三人既被列入功臣表，当是有功之人；二是三人皆有侯爵可享刑罚上的优待，而畏愞罪当处以死刑应该是常态。至曹魏，对此罪的处置未变；
——————————
❶《汉书•功臣表》,第532、533页；《汉书•武帝纪》,第146页。
❷《汉书•武帝纪》,第146页；《汉书•两粤传》,第2849页；《后汉书•孝桓帝纪》,第208页；《后汉书•滕抚传》,第860页。沈家本先生释愞、懦同是律文，实作“畏懦”,参见(清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1754页。
❸《汉书•功臣表》,第532、533、542页；《后汉书•西羌传》,第1949页。
“临阵，牙门将骑督明受都令，诸部曲都督将吏士，各战时校督部曲，督住阵后，察凡违令畏懦者斩”, ❶凡畏懦罪一律处斩。
逗留，《后汉书》注引《说文》曰：“逗，留止也”；《汉书音义》曰：“逗，曲行避敌也；军法语也”；《汉书•匈奴传》孟康注：“律语也，谓军行顿止，稽留不进也”。❷其常与畏愞连用，有时也独立出现，和畏愞同指临敌不从军令而出现惧怕畏缩行为。“重死持义而不桡，是士君子之勇也”, ❸故不勇之逗留当斩：张骞和公孙敖皆坐行留当斩，❹沈家本先生指出行留即逗留，同时他分析逗留、畏愞，军法本是一条，而当时治狱者每分引之，此例中博望侯张骞、合骑侯公孙敖并坐行留，而《功臣表》言并坐畏愞，可见二条为一事，随事引用也。❺逗留又称逗桡，《史记》集解引《汉书音义》：“桡，顾望，屈弱也”,沈家本先生分析律文日逗留畏愞，而在传世文献中称逗桡，“疑是有司断狱约律文言之，非直称律文也”。❻逗桡亦是死罪，“按《战国齐策》,田忌战而不胜，屈桡而诛，是战国时已如是”。至汉代逗桡仍获斩刑；“《文选》任彦升《奏弹曹景宗》云，臣闻顾望避敌，逗桡有刑，是六朝时犹沿是制也”。❼综上，畏懦、逗留、逗桡都指军法中的同一罪名，
——————
❶《曹操集•步战令》,载安徽亳县《曹操集》译注小组：《曹操集译注》,中华书局1979年版，第206页。“□”句末缺字译注者疑为“斩”。
❷《后汉书•光武帝纪》,第41页；《汉书•匈奴传》,第2800页。
❸《荀子•荣辱》,(清)王先谦撰，沈啸寰、王星贤点校：《荀子集解》,中华书局1988年版，第56页。
❹《汉书•霍去病传》,第1887-1888页。
❺ (清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1754页。
❻《史记•韩长孺列传》,第2195页；(清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1755页。
❼程树德：《九朝律考》,中华书局2003年版，第92页；《史记•韩长孺列传》,第2195页；《汉书•韩安国传》,第1835页。
本书姑且称为畏懦逗留罪，只是不同的文献在记述引用时用语不同而已。
然军法规定此罪的实施效果并不一定尽遂立法者本意，由《淮南子•汜论训》的一段文字“夫今陈卒设兵，两军相当，将施令曰：‘斩首拜爵，而屈挠者要斩。’然而队阶之卒皆不能前遂斩首之功，而后被要斩之罪，是去恐死而就必死也” ❶看，为获军功爵之赏，士兵应当而且只能冲锋陷阵、英勇杀敌，如果退却屈挠将被腰斩，士兵进击或退避都是死罪，故当士兵不论作何选择均是死亡的结局时，反而无所适从、犹豫徘徊，有时可能会铤而走险、以身试法。
对畏愞逗留罪的规定有一个不断完善的过程。在《汉书》《后汉书》中少见逗留直接处斩的文例，多见“下吏自杀”、“下狱死”或“下狱免”, ❷这可能与逗留罪在认定上须将惧敌退缩与战术选择区别开来有关。《孙子•计》有云：“兵者，诡道也。故能而示之不能，用而示之不用，近而示之远，远而示之近。利而诱之，乱而取之，实而备之，强而避之……”❸因战术选择有时需要故意示弱而诱敌深入，作何选择源自将帅相对独立的决断权。例如，天子下书商讨伐羌之事，赵充国主张按兵不动，于是天子以书敕让充国。“充国既得让，以为将任兵在外，便宜有守，以安国家。乃上书谢罪。”师古释曰：“言为将之道，受任行兵于外，虽受诏
——————
❶《淮南子•汜论训》：第1447页，(汉)刘安著，张双棣撰：《淮南子校释》(下),北京大学出版社1997年版。(本书所引淮南子皆出自该版本，后文注释从简)
❷《汉书•匈奴传》,第2800页；《后汉书•汉顺帝纪》,第187页(“广陵太守王喜坐讨贼逗留，下狱死”)；《后汉书•南匈奴列传》,第1999页；《后汉书•祭彤传》,第495页。
❸李零：《吴孙子发微》,中华书局1997年版，第30页。
命，若有便宜，则当(国)〔固〕守以取安利也”。❶将帅领兵在外，基于对临阵实况的分析，可以违背天子诏命而随机决断部队进退，赵充国即是宁可获罪也要坚持留守，不惜违背天子之令。但将帅有时也可能因便宜行事而获罪。例如，元光元年(公元前134年), “王恢等将兵三万，闻单于不与汉合，度往击辅重，必与单于精兵战，汉兵势必败，则以便宜罢兵，皆无功。天子怒王恢不出击单于辎重，擅引兵罢也”。王恢解释若按原定计划进击，虽有胜算，但单于未入武邑而返，如果再出击，必然与匈奴精兵遭遇，定将伤亡惨重。自己明知擅自罢兵必获斩刑，为了保存三万兵力宁可获罪。然而天子还是“下恢廷尉。廷尉当恢逗桡，当斩”。后来王恢贿赂丞相，托太后说情为其脱罪，“上曰：‘首为马邑事者，恢也，故发天下兵数十万，从其言，为此。且纵单于不可得，恢所部击其辎重，犹颇可得，以慰士大夫心。今不诛恢，无以谢天下。’于是王恢闻之，乃自杀。” ❷擅引兵罢是天子斥责王恢之语，逗桡是廷尉定王恢之罪，逗桡当斩是最后对王恢的判定。王恢托太后说情仍未能幸免，从皇上认定王恢为“首为马邑事者”,可知王恢还触犯一罪，首谋不进。从《汉书•武帝纪》对此事的记载来看，王恢所定之罪是首谋不进，元光元年(公元前134年),汉武帝诏问众卿举兵攻打单于的意见，王恢建议宜出兵攻打，武帝于是派遣韩安国、李广、公孙贺和王恢等率领三十万军队攻打单于，班师回朝时，“将军王恢坐首谋不进，下狱死。”师古解释：“首为此谋，而反不进击匈奴辎重。” ❸首谋不进和畏愞逗留相似，同为临敌稽留不进击，但此罪有个前提限制，即怯战之
——————
❶《汉书•赵充国传》,第2242页。
❷《史记•韩长孺列传》,第2194-2195页。
❸《汉书•武帝纪》,第116页。
人是谋划发起进攻之人，提议进击却在战争中放弃进击是以称之首谋不进。王恢是提议攻打单于之人，但战事瞬息万变，王恢根据情势变化作出了战术调整，避免了部队的重大伤亡，保存了兵力，但仍获逗桡、首谋不进之罪，说明军法对畏愞逗留罪的规定是有漏洞的。
如果将领“便宜有守”,使用诱敌诈术，根据敌我情况基于对战局的判断而作出了正确的选择，就不应当被视为畏愞逗留，但这却给了将领很大的自由决定权，同时留给法律的是需权衡便宜之举的得失作出是否论罪判定，把握便宜之举与逗留畏愞的界限，这是一个难题。建武十二年(公元36年),汉光武帝的诏令似解决了此难题：“边吏力不足战则守，追虏料敌不拘以逗留法。迫虏或近或远，量敌进退，不拘以军法，直取胜敌为务也。”将领以取胜为宗旨权衡利弊得失作出的进攻或退守的选择，不受军法逗留法的调整，也不会再受“充国之让”,如建武十六年(公元40年), “吏虽逗留回避故纵者，皆勿问，听以禽讨为效”。❶
畏愞逗留罪和逃亡罪除前文所述二者在行为人主观心理状态认定上具有相似性、在行为发生时间认定上有所不同外，还有其他关联之处。岳麓书院藏秦简载有发生于秦王政二十六年的“绾等畏耎还走案”。❷节录于下：
【……】□不敢独前。畏耎，皆偕环(还)走十二步。……敢独前，诚畏耎而与偕环(还)走可十二步。……●诊、丈、问：得241等环(还)走卌(四十)六步，㺒等十二步；术广十二步，垣高丈。忌等死时，得、绾等去之远者百步。
——————
❶《后汉书•光武帝纪》,第46页。
❷该案详录于本书第173-174页。
它如辞(辞)。●鞠之：242……畏耎，去环(还)走卌(四十)六步。逢包【……】243皆致灋(法)焉。有(又)取畏耎宸(最)先去、先者次(？)十二人，完以为城旦、薪。有(又)取其次(？)十四人，耐以244【……】□□(系)。它县论。【……】245
该案中“畏耎”缘于“不敢独前”的心理，并表现为“还走”的行为，“畏耎”和“还走”是定罪的必要条件，“还走”的步数决定罪行的恶性大小是量刑的标准，退逃越远处罚越重。“还走”究其实质仍属战时逃亡，因害怕而逃离，故畏愞与战时逃亡二罪确实存在难以分割的关系。二罪紧密联系还可见于《二年律令•捕律》142～143简和胡家草场汉简《捕律》1105、1091简的规定❶,《二年律令•捕律》将“与盗贼遇而去北”和“已受令面逋"共同视作逃亡罪的行为表现，前者和“逗留畏耎弗敢就”并列且异罪同科，后者则直接“以畏耎论之”。胡家草场汉简《捕律》将“与盗贼遇而去北”“力足以逮捕之而回避、佯勿见”“逗留畏愞弗敢就”三种行为并列且处罚相同，当然不排除眷抄错误。但依目前所见二罪有所交叠，原因疑是秦汉立法水平所致，法律未做精细的个罪释义和界限划分，也未建立系统的罪名体系，这同时造成了与畏愞逗留罪性质相近的其他罪名的存在。
其一是“战北耎”。岳麓书院藏秦简“置吏律”216～217简：“置吏律曰：敢任除战北、耎、故徼外盗不援及废官者以为吏及军吏、御右、把钲鼓志及它论官者□□□□□谒置□□丞、尉□□卒史、有秩吏及县令除有秩吏它县者，令任之，其任有辠刑皋以
——————————
❶《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第28页；《荆州胡家草场西汉简牍选粹》,第193页。律文详见本书第一章 ，在此不赘。
上，任者赀二甲而废；耐辠、赎辠，任者赀一甲；赀辠，任者弗坐。” ❶该条规定不能任用战北和耎者为吏及军吏，战败和怯懦者并论，法律视他们不能再胜任相关职务，如有敢任用者将获刑责。岳麓书院藏秦简还有两条残缺的简文：“1600-1：●诸尝战北耎、故徼外盗不援”“0851：战北耎故微外盗不援”, ❷也将“战北耎”并用，都是对战北耎、故微外盗不援等的处罚规定，但简文不全，只能见罪名，不见罚则。不知岳麓书院藏秦简中的“战北耎”是被视为一罪，即兵败和怯懦紧密相连，不作分割；还是“战北”和“耎”是两个罪名，战北归入下文要讨论的“败”罪，“耎”归入畏愞罪，笔者更倾向于后者。
其二是“儋乏不斗”。《奏谳书》有一则发生于秦王政二十七年(公元前220年)的案例“南郡卒史盖庐、掣田、叚(假)卒史瞗复攸㢑等狱簿案”：
毄(击)反群盗，儋乏不斗，论之有法。146●
去北，以儋乏不斗律论；律：儋乏不斗，斩。158❸
158简“令”文规定与上文所引《二年律令•捕律》142～143简相似，如果军队在进攻群盗时畏懦惧战，就按法律对“儋乏不斗”的规定治罪。
其三是软弱不胜任。“一坐软弱不胜任免，终身废弃无有赦时，其羞辱甚于贪污坐臧。”❹不胜任的原因有很多，或能力有限或疏于职守，但若冠以软弱二字，则多因心理上惧怕不勇敢所致，
————————
❶陈松长主编：《岳麓书院藏秦简》(肆),上海辞书出版社2015年版，第141页。
❷陈松长主编：《岳麓书院藏秦简》(伍),上海辞书出版社2017年版，第236页。
❸《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第104页。
❹《汉书•尹赏传》,第2721页。
与畏愞逗留的主观心理相似，但处刑较轻，一般为免职，立法倾向以精神上的羞辱代替肉体上的痛苦，如王尊之子伯为京兆尹，“坐软弱不胜任免”。❶居延新简中有几个软弱不任职的文例：
未央贫急、软弱，毋以塞，举请斥免，谒言，敢言之。
E.P.F59：3、4❷
七月□□除署除四部士吏□匡软弱不任职以令斥免
E.P.T68：6
软弱不任吏职以令斥免 E.P.T68：12❸
第一例是候长向甲渠候官呈交的因所属燧长软弱而将其罢免的请示报告，第二、第三例是直接斥免软弱不任职之士吏。
(三)降、反叛与败
降与反叛均是对国家的背叛，两罪具有诸多相似之处，“降叛”“反降"时有连用之情形，《周礼》将“降叛”视作一罪，南朝《梁律》有“降叛”重罪，北齐律将“降”“叛”列入重罪十条；而降、反叛和败对统治者来说都是表现各异的失败，基于此将三罪放诸一处分析。
