第一，降。降是向敌方屈服，有对利益和战局权衡之后的主动选择，有被利诱迷惑后的服从，有经武力碾压后的被迫从之，不管何种，降罪的认定在主观方面均应被视作直接故意，因即使无奈降敌最终仍是自己作出决定放弃抵抗和已方立场。当然不排
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❶《汉书•王尊传》,第2417页。
❷薛英群、何双全、李永良注，甘肃省文物考古研究所编：《居延新简释粹》,兰州大学出版社1988年版，第59页。
❸《居延新简：甲渠候官与第四燧》,第456页。另E.P.T68：132、E.P.F22：689E.P.T48：8简也有相似规定，在此不赘。
除士兵的降有时可能仅是对长官命令的服从，但也会和将领一体被治罪。也有国家选择投降以结束战争的情况，这种降是对统治者命令的遵从，不会获罪。
《周礼•秋官•司刑》引《书传》注曰：“降畔者，其刑死”；《墨子•号令》曰：“归敌者，父母、妻子、同产皆车裂”；《尉缭子•重刑令》曰：“将自千人以上，有战而北，守而降，离地逃众，命曰国贼。身戮家残，去其籍，发其坟墓，暴其骨于市，男女公于官。” ❶由此可知对降罪的重罚由来已久。至商鞅变法，“案律，降敌者诛其身，没其家” ❷,降敌者身死家残。秦大破赵于长平，围邯郸，应侯任用郑安平击赵，“郑安平为赵所围急，以兵二万人降赵。应侯席稿请罪。秦之法，任人而所任不善者，各以其罪罪之。于是应侯罪当收三族。” ❸《史记》虽未直接记载降者郑安平作何处置，但从应侯以郑安平之罪罪之可知二人同以降罪被处收三族之刑，仅因所任之人降敌就要同样被处收三族之罚，法律对降罪的严苛可见一斑。汉代惩处降罪的酷法循秦而未改，贰师将军因巫蛊事件受牵连妻子被收，遂降匈奴，宗族被灭；李陵奋勇杀敌无数，最后弹尽粮绝、寡不敌众，被迫投降匈奴（狺狺狂吠涉单于庭谁放的屁？不死非壮士谁屙的屎？结果全军牠一只投降，直捅胡屄二十五年！这种淫兽，没早点夷三族都是大错！），上族陵家，母弟妻子皆伏诛，❹这两例均是被迫降敌而遭受灭族之罚。似三国时对降敌处罚有所变化，“魏法，被攻过百日而救不至者，虽降，家不坐也”, ❺将士在被围攻失援仍坚持百日以上的前提下投降，不诛连亲属。但此条对宽减刑罚有诸多限制，而且据文意降
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❶《周礼•秋官•司刑》,第1107页；《墨子•号令》,第594页；《尉缭子•重刑令》,第72页。
❷《史记•商君列传》,第1765页。
❸《史记•范雎传》,第1889页。
❹《汉书•刘屈氂传》,第2175页；《汉书•李陵传》,第1871页。
❺《三国志•魏书•三少帝纪》,第95页。
敌者只是“家不坐”而已，本人恐难逃刑责，实延续了秦汉对敌者重罚的原则。
第二，反叛。反，意为反抗、背叛，《正字通•又部》：以下叛上曰反，《吕氏春秋•古乐》高诱释反为叛；叛，意为背离、反叛，《广雅•释诂三》释为乱也，《广韵•换韵》释为奔他国，《正字通•又部》释为离叛，❶在有关秦汉的文献中，或单用“反”“叛”,或“反叛”连用。“反”与“叛”高度相似，均指对国家的反抗背叛行为，所不同的是，单论反有反抗当朝统治者意欲自立之意，而叛多含出奔他国即归附投诚敌对方之意。又沈家本先生考证汉律殆无谋叛专条，谋叛尚无明文，❷故本书在此不作“反”、“叛”和“反叛”的区分，将之共同视作反叛罪。
反叛者罪死无赦，❸有数例可证。其一，“秦攻邯郸，十七月不下。……军吏穷，果恶王稽、杜挚以反。秦王大怒，而欲兼课范睢(雎)。”其二，始皇八年(公元前214年),“王弟长安君成娇将军击赵，反，死屯留，军吏皆斩死，迁其民于临洮。将军星死，卒屯留、蒲鹬反，戮其尸。”其三，刘邦建汉之初，朝局未稳，反事频发，燕王臧茶、利几、淮阴侯韩信、淮南王布、梁王彭越均兴反事，高祖皆亲征破之，对韩信、彭越谋反，皆夷其三族。其四，亲阳侯月氏、若阳侯猛“坐谋反入匈奴”被腰斩，东城侯居股、重合侯莽通因举兵谋反被腰斩；车骑将军、光禄勋因谋反被诛杀；“军正齐王平子心为廷尉，四年坐纵(道)〔首〕谋反者下狱弃市。”其五，征和二年(公元前91年)戾太子发兵
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❶汉语大字典编辑委员会：《汉语大字典》(第一卷 ),湖北辞书出版社、四川群书出版社1986年版，第391、398页。
❷ (清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1432页。
❸《汉书•叔孙通传》,第1637页。
谋反，但太子军败，“纵放反者，丞相斩之”。任安“坐受太子节，怀二心”,被腰斩。英勇作战、捕获反将之人被封侯。“诸太子宾客，尝出入宫门，皆坐诛。其随太子发兵者，以反法族。”御史大夫仅仅因建议，丞相在斩杀纵戾太子出城门的二千石司直田仁前应当先请，遭皇帝斥责而惶恐自杀。❶可见首先，不仅反叛者本人获腰斩等酷刑，且诛连甚众，包括有上下级连坐和亲属连坐；其次，位居侯爵者也不可轻减，即使王弟、太子反同样获罪；最后，即使士卒已死也要戮尸，纵匿反者也是死罪，立法者对反叛者何其恨哉。
“反”与“谋反”是有所区别的，二者治罪的侧重点不同。“反”强调的是反的现实行为实施，未必有准备筹谋，多为临时起意，临战而反多属此种；“谋反”强调“谋”的主观要件和图谋的行为，有时谋划了未必付诸行动。如《史记•商君列传》：“公子虔之徒告商君欲反，发吏捕商君。……商君既复入秦，走商邑，与其徒属发邑兵北出击郑。秦发兵攻商君，杀之于郑黾池。秦惠王车裂商君以徇，曰：‘莫如商鞅反者!’遂灭商君之家。”❷对商鞅反罪的记述用了两个词“欲反”和“反”,代表了两个不同的犯罪阶段，开始商君只是“欲反”,处于“谋反”状态，秦王下令逮捕；后商君带兵“反”,秦王发兵拿获、车裂商君并灭其族。对只是谋而未及反者，法律同样严惩，如高祖九年(公元前198年),贯高等谋逆被发觉，高祖下令逮捕贯高等，贯高被夷三族，同时
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❶ (汉)刘向集录，范祥雍笺证，范邦瑾协校：《战国策笺证》(上册),上海古籍出版社2006年版，第353-354页；《史记•秦始皇本纪》,第160页；《汉书•
高帝纪》,第43、51、53、54页；《汉书•功臣表》,第529、545、550页；《汉书•百官公卿表》,第677、685页；《汉书•刘屈氂传》,第2173-2174页。
❷《史记•商君列传》,第1769页。
逮捕了赵王敖。“诏敢有随王者，罪三族。”❶即使稍显反端也必须立刻遏制，如高祖十二年(公元前195年),“陈豨降将言稀反时，燕王卢绾使人之豨所，与阴谋。上使辟阳侯迎绾，绾称病。辟阳侯归，具言绾反有端矣。……使樊哙、周勃将兵击燕王绾”。此例因阻止及时未产生恶性后果，故高祖对燕吏民与反者一律放免。有时未经查证，反罪并未坐实亦直接惩办，如曹节“共白帝：‘部等常与藩国交通，有恶意。数称永乐声款，受取狼籍。步兵校尉刘纳及永乐少府陈球、韂尉阳球交通书疏，谋议不轨。’帝大怒，策免合，邰与球及刘纳、阳球皆下狱死。”❷虽统治者谈反色变，但也并非不辨事实，任意刑罚，高祖十二年(公元前196年),“赵相周昌奏常山二十五城亡其二十城，请诛守尉。上曰：‘守尉反乎？’对曰：‘不。’上曰：‘是力不足，亡罪。’”❸高祖可谓对事件性质作出了准确判定，守尉只是守城不力而战败，不属于反叛罪。
反叛和降极为相似，二罪共同点在于均有放弃己方立场和集团利益而投奔敌方之意，其不同之处有两点：一是反叛罪的主体不专指军人和军队，只是军队的反叛对统治者的威胁最大，此消彼长，对国家军事力量的影响是致命的；二是反叛罪不一定以战争的发生为构成要件。而降罪主体专指军人，且在罪名认定上必须具有临战或战争已然发生这一要件。基于反与降关系紧密，有时二罪并论同科，如《二年律
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❶《汉书•高帝纪》,第49页；《史记•高祖本纪》,第272页。
❷《史记•高祖本纪》,第275页；《后汉书•陈球传》,第1238页。
❸《汉书•高帝纪》,第50页。
❹《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第7页。《荆州胡家草场西汉简牍选粹》,第192页。律文详见本书第一章 ，在此不赘。
该条虽是对反、降诸侯的规定，但对降敌者的惩处规定可能与此类似。该条体现了反与降二罪间的关联性，律文涉及三个罪名——先反后降、弃城而降、谋反，反和降是两个独立的罪名，所以三罪分别叙述；但三罪适用同一罚则，本人腰斩，亲属连坐弃市，可见反、降二罪又有相似之处。有时是先反后降，二罪并论，如韩信被匈奴冒顿围困，“汉发兵救之，疑信数间使，有二心，使人责让信。信恐诛，因与匈奴约共攻汉，反，以马邑降胡，击太原。”公元前200年韩信被击破，王喜被斩，韩信逃亡匈奴。❶韩信先反朝廷，之后降胡，再逃亡匈奴，数罪并罚。有时先反后降具有特殊性，须详加分析，如破虏将军邓奉，“怒吴汉掠其乡里，遂(返)[反]……帝率诸将亲战大破之。奉迫急，乃降。……欲全宥之。彭与耿谏曰：‘邓奉背恩反逆，……兵败乃降……,’于是斩之”。❷邓奉亦是先反后降，但他不是降敌而是反叛后又复降归朝廷，故不能将降和反再相提并论，邓奉被斩不是由于降而是因为反。
反叛与逃亡罪也有相近之处，二罪区别在于逃亡并不必然去往敌对阵营，而反叛多投归敌方，投奔敌方的逃属于叛逃，应定罪为反叛而不是逃亡。对于叛逃之人，朝廷不遗余力追捕。如《汉书•匈奴传》：陈良等杀死戊己校尉刁护，叛逃匈奴。天凤元年，单于将他们送还汉使，“莽作焚如之刑，烧杀陈良等”。 ❸焚如之刑，惨酷如是，王莽专门创此刑罚惩处叛逃之人，更多的是想发挥其警示恫吓作用。
第三，败。败是在战争中输给对方。败为故意者实在少数，
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❶《史记•韩信传》,第2040页。
❷《后汉书•岑彭传》,第434-435页。
❸《汉书•匈奴传》,第2826页。
如为故意败者一般均有后续目的，其罪就不必然定为败了。战争本是胜负之博弈，无人能诺永胜不败，拼尽全力后的军败应不受制裁，如前述守尉常山守25城亡失20城，刘邦尚认定其无罪，是因为他已尽力而为。通常所说的失败是指军队被打败、战争失利，但有时不单以战争最后的结果为唯一定罪标准，损失惨重也被认为是一种失败，《孙子兵法•谋攻》：“将不胜其忿而蚁附之，杀王卒三分之一，而城不拔者，此攻之灾也。”❶孙子把战争中士兵亡失过多视为进攻的灾难。只是如若有军功在先，可用其抵偿罪责。因失败的原因有很多，失败的表现形式有很多，故败的罪名并不单一，但败的科刑普遍轻于降和反叛。
首先是败。作战中的失败一般不会被定罪科刑，败被治罪往往伴有其他罪行或伤亡惨重，如“任仁战累败，而兵士放纵，槛车征诣廷尉诏狱死”,任仁下廷尉狱不单是累败还因为他治军不严；夏育、田晏等大败，“丧其节传辎重，各将数十骑奔还，死者十七八。三将槛车征下狱，赎为庶人”,三将获罪是因为大败且丧其节传辎重和死伤者过多。但苏建与翕侯信军败却被处斩刑，恐是与他们亡军有关，而且从最后赎罪免的结果来看，符合败罪惩处较轻的常态。❷另有沮败之罪名，和败同义，沈家本先生指出沮败与逗留、畏懦同为骈语，似均是汉军法之文。❸如和帝永元九年(公元97年),辽东鲜卑攻肥如县，太守祭参“坐沮败，下狱死”。❹此例有些特殊，祭参仅是因沮败而身死，似不符合败罪惩
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❶ 李零：《吴孙子发微》,中华书局1997年版，第48页。
❷《后汉书•西羌传》,第1951、2025页；《汉书•功臣表》,第530页。
❸《汉书•娄敬传》,第1636页；(清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1757页。
❹《后汉书•祭遵传》,第495页；《后汉书•鲜卑传》,第2019页。两处记载基本相同，后者比前者更详细。
处较轻的规律，但从上文看祭参没有被判处死刑，只是下狱后不知因何而死。无功而返有时也算是一种失败，如元封四年(公元前107年)郭昌“以太中大夫为拔胡将军，屯朔方。还击昆明，无功，夺印”, ❶只是此次处罚更轻，仅是夺印，免去将帅领兵之权。
其次是亡失之罪。亡有多义，在逃亡一词中义为逃跑，在亡军、亡失多中为失去，《增韵•阳韵》：“亡，失也”。❷已方损失惨重也是一种失败，具体罪名有“亡失多”和“亡军”。《汉书•武帝纪》中记李广“亡其军”,针对同一事，《汉书•李广传》记为“亡失多”,可见汉代对“亡军”和“亡失多”未作细分，当指同一罪。《守法守令十三篇•兵令》975～978简规定：“有令起军，将吏受鼓旗……后其将吏出于县部界……□述(遂)亡不从其将吏，比于亡军。”❸士兵逃跑不服从上级命令比照亡军处理，似可推知军法有对“亡军”的专门规定。陈馀给章邯写的信中说道：“今将军为秦将三岁矣，所亡失以十万数，……亦恐二世诛之，故欲以法诛将军以塞责……”❹此言虽是陈馀提醒章邯，赵高和二世欲加之罪，但亡失过多确是可依法诛杀章邯的借口，说明秦有对亡军之罪处以死刑的规定。程树德先生认为汉军法继承了这一规定。❺从右将军苏建“亡翕侯，亡军当斩，独身脱还，赎为庶人”来看，针对苏建败北亡军之事仅《史记》和《汉书》中就
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❶《汉书•霍去病传》,第1895页。
❷ 汉语大字典编辑委员会：《汉语大字典》(第一四卷 ),湖北辞书出版社、四川辞书出版社1986年版，第279页。
❸《银雀山汉墓竹简》(壹),第149页。
❹《史记•项羽本纪》,第218页。
❺ 程树德：《九朝律考》,中华书局2003年版，第125页。
可见五处记载，❶一则兹事体大，二则“亡军当斩”疑是一条普遍适用的军法规定。但亡失之罪并非一律判处死刑。如武帝时，杨仆“坐失亡多免为庶民”；公孙敖“亡卒七千人，当斩，赎为庶人”；韩安国“将屯失亡多……得罢归，……数月，病欧血死”, ❷三人中仅公孙敖获斩刑，是因他损失七千士卒，伤亡惨重，加上他另犯失期之罪。
李广的情况较为特殊，李广“杀匈奴三千余人，尽亡其军四千人，独身脱还”,“亡失多，为虏所生得，当斩，赎为庶人”。元朔六年(公元前123年), “广军自当，亡赏”。师古注曰：“自当，谓为虏所胜，又能胜虏，功过相当也”。❸李广有亡失多之罪，又有杀敌之功，功罪相抵后本来应处的斩刑减为赎为庶人，所率军队虽有军功但抵罪之后无封赏。也有亡失多但仍获嘉奖的特例，东汉时“耿恭以单兵固守孤城，当匈奴之冲，对数万之众，连月逾年，心力困尽。凿山为井，煮弩为粮，出于万死无一生之望前后杀伤丑虏数千百计，卒全忠勇”,最后仅剩下十三人，全部获封赏。❹耿恭连月逾年坚守孤城，以弱对强，虽最后只剩13人，但功已远大于失，终获封赏。
此外，将亡其兵要受罚，兵亡其将也被视为失败的一种，同样要获罪。银雀山汉简《守法守令十三篇•兵令》978简规定：“而失其将吏，及将吏战而死，卒独北而环(还),其法当尽斩
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❶《史记•建元以来诸侯年表》,第876页；《汉书•武帝纪》,第123页；《汉书•功臣表》,第530页；《汉书•苏建传》,第1872-1873页；《汉书•卫青传》,第1885页。
❷《汉书•武帝纪》,第138页；《汉书•公孙敖传》,第1894页；《汉书•韩安国传》,第1836页。
❸《汉书•武帝纪》,第125页；《汉书•李广传》,第1861、1863页。
❹《后汉书•耿恭传》,第480页。
之。”士兵失去将吏或将吏战死独自返还要或斩刑。《汉书•匈奴传》中记载亦可见此条规定，“浞野侯夜出自求水，匈奴生得浞野侯，……军吏畏亡将而诛，莫相劝而归，军遂没于匈奴。”❶军法对士兵亡将的处罚甚重，以致于军吏畏惧因亡将而被定死罪，不惜主动战殁匈奴。
前文已述败和逃亡二罪联系紧密，败和降也有所关联，有时败为降的原因。如将军赵信军败，降匈奴，即是一例。❷《韩非子•内储说上》记载一事：“鲁人烧积泽。天北风，火南倚，恐烧国。哀公惧，自将众趣救火。左右无人，尽逐兽而火不救，……于是仲尼乃下令曰：‘不救火者，比降北之罪；逐兽者，比入禁之罪。’令下未遍而火已救矣”。 ❸春秋战国时期似有“降北之罪”,投降败北归于一罪，且处罚应不轻，否则难收“令下未遍而火已救”之效果。另《尉缭子•兵令》规定：“战而北，守而降，离地逃众，身戮家残，去其籍，掘墓暴尸，男女公于官。”❹这是把败、降、逃亡三罪并列在一处，施以同样的刑罚，只因三罪有颇多相似之处。
(四)擅罪
“将在军，君令有所不受”。军中将帅之权具有相对独立性，尤其在战时甚至可对抗君令。对手握重兵且驻防要地的军官，统治者的信任是有一定限度的，放任这种权力必将给皇权带来威胁，擅罪的设置正是对将权的控制。“擅”,义为独揽，《说文•手部》：“擅，专也”；擅亦可做副词，表情态、方式，取擅自、
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❶《银雀山汉墓竹简》(壹),第149-150页；《汉书•勾奴传》,第2792页。❷《汉书•武帝纪》,第123页。
❸《韩非子•内储说上》,第318页。
❹《尉缭子•兵令下》,第106页。
任意之义。❶”擅”主要强调权力的滥用或擅作主张任意为之，将权不能无限扩张，必须被制约，将帅不能违抗命令擅自行事，军法中有很多冠以“擅”字的罪名惩处这类行为，本书将其总结为“擅罪”进行分析。
一是专擅。专，专擅，自行决定，《广雅•释言》：“专，报也”。 ❷专擅即擅自专权，或违逆君权或超越权力界限自作主张行事。典型一例为副将骑都尉秦彭在屯驻之处“以法斩人”,被主将窦固奏以“专擅”之罪请求诛杀。显宗召公卿朝臣廷议如何认定秦彭之罪，除郭躬肯定“彭得斩之”外，其余皆同意窦固的意见。显宗向郭躬提出质疑：“彭既无斧钺，可得专杀人乎”。斧钺是皇权的象征，无斧钺即未得到可以斩杀下属的授权，即是擅杀，虽最后郭躬以“兵事呼吸，不容先关督帅”和“汉制棨戟即为斧钺”两个理由说服了显宗，❸但以皇帝、主帅和大多数朝臣之议仍可证专擅这一罪名已被广泛认可。还有一例，安帝下诏梁慬“发边兵迎三郡太守，使将吏人徙扶风界，慬即遣南单于兄子优孤涂奴将兵迎之。既遣，慬以涂奴接其家属有劳，辄授以羌侯印绶。坐专擅，征下狱，抵罪” ❹。 此例梁慬之举属于权力私用，私授印绶，以专擅定罪。
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❶汉语大字典编辑委员会：《汉语大字典》,湖北辞书出版社、四川辞书出版1986年版，第1971页。
❷汉语大字典编辑委员会：《汉语大字典》,湖北辞书出版社、四川辞书出版，1986年版，第507页。
❸《后汉书•郭躬传》,第1041页。由“汤自把钺以伐昆吾”、纣“赐弓矢斧钺，使得征伐”(《史记•殷本纪》,第70页)；“主亲操钺，持头，授将军其柄，曰：‘从此上至天者，将军制之’”(《淮南子•兵略训》,第1624页)；“君身以斧授将”(《尉缭子•将令》,第85页)等记载可知斧钺是统治者授予将帅权力的象征和凭证。
❹《后汉书•梁慬传》,第1074页。
二是军法中有不少冠以“擅”字的罪名专门限制将权。首先是“擅杀罪”。一方面“军中之事，不闻君命，皆由将出”, ❶士兵严重违犯军法，专军别将皆有处斩权，大将军负责管辖诸神将违犯军法的案件并享有一定限度的专杀权。❷如彭越斩后会者、胡建斩穿北军垒垣以为贾区的监军御史，❸彭越、胡建二人能行处斩权，一则源于法律有后期者斩和破坏军营秩序者杀的规定，二则在军中将帅有一定的专杀权。另一方面，这种专杀权受到限制，否则将以擅杀罪论处。如李广被免去将军之职后，一次被霸陵尉呵斥，待他复任为右北平太守，才把霸陵尉请到军中，斩首，并上书自陈以谢罪。❹把霸陵尉带回军中斩首而不在霸陵斩首，说明将帅只在所辖军营范围内有专杀之特权；同时李广斩杀霸陵尉多为泄私愤，事后须就此事承担责任，李广“上书自陈以谢罪”,说明将帅不可任意刑杀（毕竟李广是畜生，身为第一八王，一群狗杂种的野祖宗兼第一假话妖蛆司马阉驴割卵之交，做什么狗屁事阉驴都要给牠舔卵，所以妖阉是不会写牠请罪的）。又如光和二年(公元179年),中郎将张修擅斩单于并擅自更立右贤王，以“不先请而擅诛杀，槛车征诣廷时抵罪”；太守任延“坐擅诛羌不先上，左转召陵令”, ❺此两例不是诛杀下属，而是擅自斩杀匈奴和羌人中身份特殊之人，均以擅杀罪论处。
其次是“擅发兵罪”。军队的调发必有专门凭信，如符、节、檄等，由新郪虎符释文：“凡兴士被甲，用兵五十人以上，必会王
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❶唐书文撰：《六韬•三略译注》,上海古籍出版社2012年版。(本书所引《六韬》皆出自该版本，后文注释从简)
❷徐世虹主编：《中国法制通史•战国秦汉卷》,法律出版社1998年版，第544-550页。
❸《汉书•彭越传》,第1467页；《汉书•胡建传》,第2193页。
❹《汉书•李广传》,第1862页。
❺《后汉书•南匈奴列传》,第2004页；《后汉书•循吏列传》,第1665页。
符乃敢行之”, ❶可知用兵五十人都须有王符授权。虎符的使用还须配合玺书或诏书，无虎符发兵被视为乏军兴罪或擅发罪，“未有诏虎符，擅发兵”,“死有余罪”。如元封元年(公元前110年),东海太守软嗣侯扶，“坐为行过擅发卒为卫，当斩”；段会宗“以擅发戊己校尉之兵乏兴，有诏赎论”；袁安“劾景擅发边兵，……二千石不待符信而辄承景檄，当伏显诛”。 ❷三例中为何除段会宗外其他二人皆获死刑，是因为段会宗案有特殊之处。此案过在司马而非会宗，且会宗所发之兵尽还，没有造成损失，故会宗以慰论，是从宽处罚。❸此外，因情况紧急而擅发兵并且取得了胜绩，可以功抵罪甚至获赏。如“北海安丘大姓夏长思等反，遂因太守处兴，而据营陵城”。李章不顾掾史阻拦，“发兵千人驰往击之，……与长思成，渐之获三百余级，得牛马五百余头而还。”皇帝不仅未
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❶王国维：《观堂集林》(第三册 ),中华书局1959年版，第903页。应劭、张宴和师古对符做了详细的注释，参见《史记•孝文本纪》,第299页。对于节的记可见于《汉书•高帝纪》,第16-17页；《汉书•武帝纪》,第148-149页；《汉书•严助传》,第2098页；《汉书•刘屈氂传》,第2173-3174页；《后汉书•光武帝纪》,第8页；《后汉书•杜诗传》,第737页等处。檄的记载见《汉书•高帝纪》(第51页)和《后汉书•廉范传》(第741页)。虎符一般要与玺书或诏书同时使用，见《汉书•吴王刘濞传》,第1493页和《后汉书•百官志》,第2454页。有了虎符、盔书，有时还须地方官吏在场，发兵方算合法，见《汉书•淮南王安传》,第1655-1656页。大庭脩先生对符、致和节进行了专门的研究，参见[日]大庭脩：《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版，第246、346-351页；[日]大庭脩：《汉简研究》,徐世虹译，广西师范大学出版社2001年版，第134页。陶新华先生对汉代的发兵制度进行了专门的研究，参见陶新华：《汉代的“发兵”制度》,载《史学月刊》2000年第2期，第33-34页。
❷《史记•吴王濞列传》,第2176-2177页；《汉书•功臣表》,第505页；《汉书•段会宗传》,第2274页；《后汉书•袁安传》,第1024页。
❸ (清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1621页。
问李章擅发兵之罪，还将所得牛马赏赐给吏士。❶此例即李章为了镇压反贼擅自发兵进击，最终斩杀贼首，全胜而归，皇帝根本不问李章擅发兵之罪，将擒反所得尽数赏予李章及下属。
将帅为了使发兵合法化，有时不惜伪造玺书或制书发兵，“擅兴师矫制”罪专门规范此种行为。擅兴师矫制这一个罪的目的是发兵，由此区别于“矫制”罪，擅兴师矫制是矫制这一类罪中的一种，矫制罪具体视其犯罪行为的恶性大小量刑，“律，矫诏大害，要斩”,律有矫诏害和矫诏不害的区别，见《二年律令•贼律》11简：“挢(矫)制，害者，弃市；不害，罚金四两。” ❷而对于矫制兴师者一律严惩不贷，如“长信侯毐作乱而觉，矫王御玺及太后玺以发县卒及卫卒……,发卒攻毒，……尽得毒等，……二十人皆枭首。车裂以徇，灭其宗。及其舍人，轻者为鬼薪。及夺爵迁蜀四千余家，家房陵。” ❸嫪毐不止于矫制兴师，还叛上作乱意欲谋反，所以此案处刑甚重、牵连甚广。再如，甘延寿、陈汤有捕斩单于的奇功，因“擅兴师矫制”,虽然未被判死刑，但所获封赏甚少。冯奉世的情况类似，虽有功在先，但因冯奉世“擅矫制违命，擅发诸国兵”,为防后来者效仿，皇帝不施封赏。颜师古因此作结：“汉家之法，擅矫诏命，虽有功劳不加赏也。” ❹有功者擅矫制不加赏，对于无功之人，擅矫制发兵就难逃死刑了，如“何罗与通及小弟安成矫制夜出，共杀使者，发兵。……得禽缚之，穷治皆伏辜。”❺
“擅出令”的性质与擅发兵一样，是未获皇权的许可而擅自下
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❶《后汉书•酷吏列传》,第1685页。
❷《汉书•功臣表》,第548页；《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第9页。
❸《史记•秦始皇本纪》,第162页。
❹《汉书•陈汤传》,第2261-2267页；《汉书•冯奉世传》,第2458-2462页。
❺《汉书•金日䃅传》,第2229页。
达命令，“军无二令，二令者诛，留令者诛，失令者诛”。❶可惜文献少有实例记载，只银雀山汉简里有一段残文“擅出令者斩官无纪……” ❷疑擅出令是一个笼统的说法，根据所出之令的具体内容不同分别归属具体罪名之下，擅出斩杀之令为擅杀罪，擅出发兵之令为擅发兵罪。另上文已作分析的擅离职守罪亦属于擅罪，士兵擅离职守是对长官命令的违背，将师擅离部属是对皇命和上级命令的违抗，均是任凭己意擅自为之。
(五)其他
失(后)期、诈增虏获(争功)和乏军兴也属于秦汉军法中目前所获知材料相对较多的个罪，但学界对这三个罪名的论述较多，❸故在此仅简要述之。
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❶《尉缭子•将令》,第85页。
❷吴九龙释：《银雀山汉简释文》,文物出版社1985年版，第101页。
❸黄今言先生把后期、不至期罪归入危害作战利益罪，把诈增虏获罪、争功相城总结为虚报军功、争功相嫉的类罪进行了陈列。参见黄今言：《秦汉军制史论》,江西人民出版社1993年版，第357-358、361-363页。李玉福先生将秦汉军法中的犯罪进行分类，包括对乏军兴罪、失期罪和增功冒赏罪的具体研究。参见玉福：《秦汉制度史论》,山东大学出版社2002年版，第58-60、66-69页。孔庆明先生把失期，争功、虚报战功，乏军兴等罪名辑为违犯军法罪。参见孔因明：《秦汉法律史》,陕西人民出版社1992年版，第264-265页。赵科学从秦汉简帛中的“失期”罪、“失期”的罪与罚、“失期”并非皆斩和秦汉时期军法“失期当斩”案例简析等方面对失期罪进行了全面的研究。参见赵科学：《简所见泰汉军法研究》,安徽大学2008年博士学位论文，第31-36页。孙闻博对属于军法内容的“军兴”进行了考辨。参见孙闻博：《秦汉“军兴“、《兴律》考辨》,载《南都学坛》2015年第2期，第1-3页。张功认为秦汉的军事犯中失期属于破坏作战秩序罪、军功赏罚不如律属于违犯军功赏罚规定罪。参见功：《秦代军事犯罪考论》,载《首都师范大学学报》2007年第1期，第2-5页；张功：《汉代军事犯罪的类型及其特点》,载《南都学坛》2008年第5期，第2、4页。上官红伟将秦汉军人犯罪分为6种，后期、不至质和上功不实、功属于违犯军令、军纪，失期、留迟军令属于违犯军中规章制度，乏军兴属于遗犯特别律条。参见上官红伟：《秦汉军人犯罪研究》,首都师范大学2009年硕士学位论文，第18-41页。
首先，失期罪。《说文解字•月部》：“期，会也，合也，要约之意，要约必言其时”。❶军事活动对时间的要求是精准的，失期也称后期、不至期和不至质，军法严惩违反时间规定的行为。失期因所耽误错过的时间处于军事活动的阶段不同而量刑有所区别，战争中时间代表生命并影响最后战局，战时失期一般处刑较重，自周迄汉，“后期当斩”。❷军事文书传递中的失期会贻误战机处罚也较重，“诣关门留迟毋状当坐罪当万死叩头死罪死罪唯”(176简)、“〼□皆留稗失期职事毋状罪当死叩头死罪〼”(E.P.T59；541)、“北燧长岑铺时勋付城北燧助吏王明下铺八分明付吞远口燧助吏□□皆中程留迟不在界中敢言之”(E.P.F22：464)。敦煌汉简197简和居延新简E.P.T59；541、E.P.F22：464这组简文都在讲军事文书传送必须严格按照时间规定，传送时限、送达时间、行程规定极尽详密，精确到分，对留迟记录在案，严厉惩处。对徭戍中的失期惩罚明显减轻，“御中发征，……失期三日到五日，谇；六日到旬，费一盾；过旬，赀一甲”。汉简“〼□假□□□□□出牛车转绢如牒毋失期们□出牛车毋□〼”(1383简)、“〼□〼半以平起万岁燧候长士吏传行各尽界毋得迟时=必坐之”(E.P.T57：40), ❸是对军
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❶ (汉)许慎撰，(清)段玉裁注：《说文解字注》,上海古籍出版社1981年版，第568页。
❷《史记•周本纪》,第87-88页；《周礼•夏官•大司马》(第二册 ),第911页；《史记•司马穰苴列传》,第1715页；《汉书•陈胜传》,第296页；《汉书•公孙敖传》,第1894-1895页；《汉书•张骞传》,第2038页。另兵家和法家著述中多见对战时失期的规定，处罚不轻于斩刑，详见：《尉缭子•将令》,第85页；《尉缭子•兵令下》,第105-106页；《六韬•犬韬•分合》,第94页；《商君书•赏
刑》,第352页；《韩非子•饰邪》,第176页；《韩非子•外储说右上》,第465页。
❸《敦煌汉简释文》,第16、144页；《居延新简：甲渠侯官与第四燧》,第393、507-508、339页。《秦律十八种•徭律》115简。《睡虎地秦墓竹简》,第47页。另居延汉简和居延新简中有大量对行书时间、传送速度的规定和记录，详见42,20A、55•11、137•6、224•3、133•23、264•39,E.P.T59：327、E.P.T59；96、E.P.F22：135～137、E.P.S4.T2：8B、E.P.T59；59等简，在此不赘。
用物资运送失期的记录，由于简文不全，不见处罚规定。训练中不守时也是失期罪的一种表现形式，汉光禄挈令“诸当试者，不会都所，免之”, ❶不见罚则，只见免于处罚的记录，处罚应当较轻。
其次，诈增虏获罪。秦为上首功之国，自商鞅变法建立健全军功爵制，“有军功者，各以率受上爵”,斩首捕虏是评定军功的唯一标准，“利禄、官爵抟出于兵，士有斩首捕虏之功，必其爵足荣也，禄足食也”。《秦律杂抄》“中劳律”中擅自多算劳绩的行为，从广义上看也属于该类犯罪，擅增劳绩也是为了谋取私利，只是情节轻微很多。汉继续实行军功爵制，高祖五年(公元前20年)春，下诏复故爵田宅。汉武帝元朔六年(公元前123年)“有司奏请置武功赏官，以宠战士”，即为“武功爵”。❷官兵在利益诱惑之下，当无法靠实力获取军功时会受贪念蛊惑以弄虚作假的方式去谋夺军功，就有了诈增虏获、诈增首级、增首不实、置亡虏、夺人虏和争功(相嫉)等一系列罪名规范这些行为。以欺诈或掠夺方式获得首虏是对上级的欺骗，是对奋勇杀敌者的不公，是对军功爵制的违背，故一般处刑较重，或斩杀弃市，或削爵除国，或下狱待决时已自杀。❸睡虎地秦简《封诊式》31～33简和34～36简分别是两则“夺首”爰书，前者有题名“夺首”,后者题名不详，从内容看二者具有相似性，由简文可知在邢丘战役后军士
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❶《汉书•燕刺王传》,第2083页。
❷《史记•鲁仲连传》,第1920页；《史记•商君列传》,第1764页；《商君书•赏刑》,第340页；《商君书•君臣》,第477页；《汉书•高帝纪》,第40页；《汉书•武帝纪》,第123页；《史记•平准书》,第1206页。
❸《汉书•武帝纪》,第138页；《汉书•功臣表》,第535、545、547页；《汉书•外戚恩泽侯表》,第578页；《汉书•冯唐传》,第1772页；《汉书•车千秋传》,第2177页；《汉书•匈奴传》,第2799-2800页；《史记•朝鲜列传》,第2280页；《后汉书•滕抚传》,第860页；《后汉书•西羌传》,第1954页。
出现争夺首级的情况，经有司勘验确定首级归属后，就对夺首者决断治罪，❶这是在适用军法惩处获取首级不实者的一个实例。还有一种情况是已放弃抵抗者前来投降，不能为了邀功而滥杀降者去获取爵位，敦煌汉简983简即是约束边防军队不得滥杀来降者的规定：
●捕律亡入匈奴外蛮夷守弃亭鄣烽燧者不坚守降之及从塞微外来
绛而贼杀之皆要斩妻子耐为司寇作如❷
为了争取更多的人来降，对外逃的弃守烽燧的士卒和塞外之人这两种来降者都不得滥杀，违者定罪为贼杀降者，本人腰斩，罪及妻子。
最后，乏军兴。临军征讨，有所调发，而稽废者，名“乏军兴”。兵马及应须供军器械，或所须战具，各依期会，克日俱充。有所缺者，即是“稽废”。若充使命，告报军期，而违限废事者，亦是“乏军兴”。即凡为完成军事命令或军事目的的事情称“军兴”,妨碍军兴的行为称“乏军兴”。❸军事活动中人财物的供应及时充足是保障战争胜利的物质基础，乏军兴是一个古老的罪名，由周至唐，一旦获乏军兴之罪多难逃死刑。❹乏军兴罪的外延很广，有很多行为名均以乏军兴治罪。其一是不服从命令，“有小愆
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❶《睡虎地秦墓竹简》,第153页。
❷《敦煌汉简释文》,第101页。对此条简文的释读可参见高恒；《秦汉简牍中法制文书辑考》,社会科学文献出版社2008年版，第161-162页。
❸《唐律•擅兴律》,第305-306页；[日]大庭脩：《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版，第298页。
❹《尚书•周书•费誓》,第811页；《汉书•司马相如传》,第1959页，此例唐蒙用军兴法诛其渠率，唐蒙所为虽非圣意，但他以军兴之罪名诛杀大帅可证军法中有此规定；《后汉书•章帝纪》,第98页；《唐律•擅兴律》,第305页。
乏不如令，辄劾以不承用诏书乏军要斩”,暴胜之凭绣衣御史的身份以乏军兴罪诛杀不服从命令的人。其二是擅自调动军队，段会宗“以擅发戊己校尉之兵乏兴，有诏赎论”；赵广汉坐以“擅斥除骑士为乏军兴”被腰斩。其三是军吏未到指定地点，戍边不到骑士不诣屯所，皆以乏军兴论处。❶其四是与战马供给相关的几例：元封六年(公元前105年),黎嗣侯延，“坐不出持马，要斩”。还有黎阳侯邵延“不出持马，身斩国除”。沈家本先生指出二侯“一是知人盗马而藏之，一是不出马，营当以乏军兴论”。又“发骑士诣北军马不适士，以乏军兴论，连贬秩”。其五是留外国书，成安侯韩延年，“坐留外国书一月，乏兴，入谷赎，完为城旦”。❷最后张家山汉简《二年律令•兴律》有两条律文：
已(？)繇(徭)及车牛当繇(徭)而乏之，皆赀日十二钱，有(又)赏(偿)乏繇(徭)日，车〼。401
守𤎩乏之，及见寇失不燔𤎩，燔嬖而次𤎩 (即“燧”,原简文为𤎩)弗私〈和〉,皆罚金四两。405❸
401简规定与徭役相关的车牛缺乏处费罚，不能断定本条所指车牛必然与军勤供应有关，故不能简单认定为乏军兴罪。405简是守卫烽燧的军士在举烽燔燧时未及时燔燧或出现错误，均属于守卫烽燧不力，是妨碍军兴的行为，可认定为乏军兴罪。
