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❶ (清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1531、1620页；《汉书•隽不疑传》,第2277页；《汉书•段会宗传》,2274页；《后汉书•章帝纪》,第98页；《汉书•赵广汉传》,第2394页。
❷《汉书•功臣表》,第514、540页；(清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1620页；《汉书•黄霸传》,第2692页。
❸《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第63页。
二、秦汉军法罪与罚的关系
刑罚以强制处分的方式严厉惩治犯罪者并警醒世人，同时修复被破坏的社会关系和保护正常的社会关系。刑罚是军法的重要组成部分，是对军事行动中的犯罪行为的最为严厉的制裁，大多严酷，可同时起到处罚犯罪者、威慑教育其他吏卒，预防犯罪的发生和保证军事行动顺利开展并取得战争胜利的作用。兵家和法家均表达了对军中刑罚的高度重视，《孙子兵法•行军》：“卒已亲附而罚不行，则不可用”,是讲刑罚的必要性；《孙膑兵法•将德》：“赏不榆(逾)日，罚不睘(还)面，不维其人”,是强调刑罚的及时性；《尉缭子•重刑令》：“先王明制度于前，重威刑于后。刑重则内畏，内畏则外坚矣”和《韩非子•难二》：“赏厚而信，人轻敌矣；刑重而必，夫人不北矣”, ❶是总结刑罚的重要作用。学界对秦汉刑罚的研究由来已久，成果丰硕，朱潇博士在其博士学位论文中对先学进行了系统的梳理，着力甚多，❷故本书不再单独探讨刑罚，而将目光投向秦汉军法中罪与罚的关系与刑法所体现的罪与罚关系的比较。
为比较之便，下文试列表(见表5-1)观之，将与军事活动相关的属于军法调整范围的罪皆列入军法罪名(罪行)；其他为属于刑法调整范围之罪名(罪行),非军法罪名数目颇大。在此仅选择军职人员触犯刑法或与军法有联系的罪列入。列于第三列的刑
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❶李零：《吴孙子发微》,中华书局1997年版，第92页；张震泽撰：《孙膑兵法校理》,中华书局1984年版，第177页；尉缭撰，刘春生译注：《尉缭子全译》,贵州人民出版社1993年版，第72页；《韩非子》校注组：《韩非子校注》,江苏人民出版社1982年版，第532-533页。
❷朱潇：《岳麓书院藏秦简〈为狱等状四种〉与秦代法制研究》,中国政法大学2014年博士学位论文，第68页。
罚为罪名分类依据，其指示的是列于第一、第二两列用于比较的罪同科此刑。因所列举之罪名基本均摘自文献原文，极少数不方便摘引的由笔者拟就(见说明),故其中有的在秦汉法律语境之下未必为法定罪名，姑且称其为罪行，共同列于表中，实有不少遗漏之处也有疏阔牵强之嫌，还有待继续探索修正。
表5-1 秦汉军法与秦汉刑法罪与罚的关系比较
军法罪名(罪行) 刑法罪名(罪行) 刑罚
(举兵)反、擅兴师矫制 反 死刑之一——车裂
反、降、逃亡、乏军兴(不出持马、擅斥除骑士、骑士之不诣屯所)、议诏及不如诏(军事诏书)、逗留畏愞、贼杀降者 反、矫诏大害、不告奸、纵反者、贼杀军吏、谋人蛮夷、祝诅上
死刑之二——腰斩、枭首
(举兵)反、擅兴师矫制、降、(军士、从军)逃亡 反、受员骑钱、它奸利事、巫蛊 死刑之三——族刑
争功(相嫉)、诈增首级、增首不实、夺人虏、奔北、擅退、擅引兵罢、畏愞逗留、儋乏不斗、首谋不进、盗武库兵、誉敌、擅出令、趋讙
不从(如)令、违命、矫王命、弃城而去、失(后)期、迷失道、专擅、不从命、露泄(军事秘密)、私离署(去署)、擅发兵、擅先纵、亡失多(失军)、乏军兴、亡将 矫制害、受赇枉法、脏、斋不谨、不道、挟毒矢、为谨(堇)毒、纵匿谋反者
奢僭、诽谤、与诸侯通、擅出界、行书失期、杀人、
逃亡
死刑之四——弃市、斩(诛、杀) ❶
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❶史料记载属于对史实的记述，并未严格使用法律用语，如诛、杀不是法定死刑称谓，但仅凭其文无法判定具体执行何种死刑，姑且将诛、杀的资料均概略列于死刑之中。
续表
军法罪名(罪行) 刑法罪名(罪行) 刑罚
迟到、假亡、去署及亡、阑入(兵所居)、自杀或伤人、分甲以为二甲搜、 逃亡(普通百姓、卒岁)
髡、耐、完
作乱(从犯轻者)、寇降、不死者归、去署及亡、当奔命而逋不行、自杀或伤人、保护将长不力 避役、漏泄秘密与人交通、逃亡(普通百姓、不盈卒岁)、诈袭符传出入津关、留外国书、行书失期 徒刑：鬼薪、城旦舂、隶
臣、城旦
不从令、任用军官不如律、教者不如律、军事训练不合格、知情不报、行戍不以律、戍者不力、令戍者为它事、夺中卒传、不当禀军中而禀、弗告弗得、军人买(卖)禀禀所及过县、禀卒兵不完缮、宿者擅下、弗觉亡人出入署、不能捕逃亡士卒、守隧不力、擅增劳绩 百姓买军人所禀、军人私下买卖、行书不中程、御中发征乏弗行、乏徭、蓦马不胜任、矫制不害、受赇枉法、出入殿门公车司马门不如令、不胜任、失期(非军事行动)
财产刑：赀、没、罚金
不称职❶ (发弩啬夫射不中、不能驾御)、不当禀军中而禀(专指官吏)、禀卒兵不完缮、擅发兵、弃国亡归、不卫宫、战死又后察不死、走马上林下烽驰逐(擅降烽号)、去北、逗留畏愞、断兵马禀缣使军吏杀人 赋马为殿(司马废)、不胜任、马不适士、谩、漏泄
秘密与人交通、软弱不胜任
身份刑：废锢、免官、国除、夺爵、贬秩
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❶任用军官不如律、教者不如律、军事训练不合格、戍者不力和不称职这几种罪名(罪行)是分别根据《秦律杂抄》1～3简、25～27简、40～42简，军人私下买卖根据敦煌汉简838A简，守燧不力根据《二年律令•兴律》405简概括而来，非简文原文所记，特做说明。
续表
军法罪名(罪行) 刑法罪名(罪行) 刑罚
去署及亡(一到七日)、擅兴师矫制、擅矫制违命、降、谋反先告、擅离部署、擅发卒、擅弃兵还、射擅罢、擅先纵、户殿门失阅、不至、畏懦、亡失多、军败、后期 诈袭符传出入津关、微疾不斋、诈病、矫制害、谩、
上计欺谩不实、与人交通、漏泄省中语
赎、免(抵罪、不加赏、除)
不当禀军中而禀(非官吏)、弗告、劫略、故行不行、去北、逗留畏愞、 诽谤(妻子家属徙)、失期
其他：戍、徙、谇、夺劳
依据表5-1,可见秦汉军法的罪与罚，以及刑法体现的罪与罚的关系有以下几点关联之处：❶
其一，犯罪主体与刑罚。从犯罪构成来看，军法中大多数犯罪如降、举兵反、从军逃亡、逗留畏愞和兴师矫制等，犯罪主体限定为军职人员；少数犯罪如乏军兴、誉敌、盗武库兵等对主体不作特殊限制。而刑法各罪基本不会作军职人员和普通百姓的主体甄别，罪名往往不专指军人，犯罪主体可以是士兵也可以是百姓，可以是武将也可以是文官，官兵触犯常法，无异于文官和百姓一体同科，如王温舒“受员骑钱，它奸利事”、赵破奴行巫蛊，均获族刑；任尚受赇枉法数额较大，与军法规定之争功、诈增首级数罪并罚，弃市；卫尉充国坐斋不谨弃市，韩延寿坐上僭不道弃市等，❷军官
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❶该部分仅简要突出秦汉军法罪与罚的联系，已在上文各罪论述中阐释过的内容在此仅匆匆提及，部分内容留待下文“秦汉军法定罪和量刑的特点”部分再做补充和展开。
❷《汉书•王温舒传》,第2710页；《汉书•赵破奴传》,第1896页；《后汉书•百羌传》,第1954页；《汉书•百官公卿表》,第659页；《汉书•韩延寿传》,第2402页。
犯贪污、巫蛊、不道等罪，均依刑法制裁。
从犯罪主体的身份来看，犯罪主体的官职和爵位与刑罚也有一定的关系，最为典型的是赎免、赦免之例，行为人罪名确实，本来应受的刑罚却通过赎或赦被免于执行，以致有罪无刑，对此军法和刑法的规定是一致的。“爵自二级以上，有刑罪则贬，爵自一级以下，有刑罪则已”, ❶爵者以爵抵罪，降爵而不被刑罚。目前军法中所见能获赎免者多为上层军官或身居高爵者，如堂阳侯孙赤、李广、无锡嗣侯卯、软嗣侯扶、从平侯公孙戎奴、博望侯张骞和刘尚、赵代副等，而且诸如降、亡失多、擅发兵、擅弃兵和畏愞等这些颇为严重的多获死刑的犯罪也可赎免。❷有睡虎地秦简中也可见有爵和有官者可获得减轻处罚或者可免于什伍连坐之规定。《法律答问》63简：“将上不仁邑里者而纵之，可(何)论？当殿(系)作如其所纵，以须其得；有爵，作官府”,有爵之人可免常人所受之拘禁劳作之罚，而改为在官府服役。又155、156简：“吏从事于官府，当坐伍人不当？不当”“大夫寡，当伍及人不当？不当”, ❸官府之吏不受什伍连坐的辐射，高爵者如大夫不与一般百姓合编为伍就不会受什伍连坐之罚。又《二年律令•捕律》142～143简：“与盗贼遇而去北，及力足以追逮捕之而官□□□□□逗留畏耎弗敢就，夺其将爵一络〈级〉,免之，毋爵者戍边二岁”, ❹有爵位者夺爵一级即可免受逗留畏愞罪之刑罚，
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❶《商君书•境内》(第二册 ),载高亨注译：《商君书注译》,中华书局1974年版，第425页。
❷《史记•高祖功臣侯者年表》,第805页；《汉书•李广传》,第1861页；《汉书•功臣表》,第54、505、532、533页；《后汉书•西羌传》,第1949页。
❸《睡虎地秦墓竹简》,第108、129页。
❹《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第28页。
无爵者要戍边二岁。胡家草场汉简《捕律》1091简：对同样的罪行，有爵者“夺其将爵一级，免之”,无爵者“戍边一岁，而罚其所”。❶这几条简文虽不特指军法，但“将上不仁邑里者”和追捕盗贼者疑是武职，什伍编制是军法中连坐最常见的计算单位，故可作为秦汉军法中有官爵者处刑有别于常人的例证。另《秦律杂抄》“游士律”、《法律答问》和《二年律令•具律》均有规定体现刑罚对上造、公士等有爵者和宗室外戚的照顾，❷可见军法对特殊身份者的优待与刑法是统一的。
其二，关于个罪与族刑的联系。反罪往往和族刑相伴，如商鞅、嫪毐和赵高，不仅车裂身死，还被夷族。反罪即使反者未致车裂也会获族刑，如韩信彭越谋反、刘屈氂及随太子发兵反者，均被夷族。❸降敌也难逃族刑，如秦围邯郸时应侯任用郑安平攻打赵军，郑安平降赵，应侯因所任之人降敌被同科收三族之刑；李陵、贰师将军降匈奴，均遭受灭族之罚。对反、降二罪，《二年律令•赋律》1～2简和胡家草场汉简1023、1121简均规定先反后降、弃城而降和谋反三者适用同一罚则，本人腰斩，亲属连坐弃市。❹族刑的适用范围还包括从军逃亡罪，军士逃亡亲属连坐，❺一方面防范亲
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❶《荆州胡家草场西汉简牍选粹》,第193页。
❷《秦律杂抄》4～5简：“游士在，亡符，居县赀一甲；卒岁，责之。•有为故秦人出，削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。”《法律答问》185简：“内公孙毋(无)爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉。”载《睡虎地秦墓竹
简》,第80、137页。《二年律令•具律》82简：“上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白架。”载《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第20页。
❸《汉书•高帝纪》,第51、53页；《汉书•刘屈氂传》,第2173-2174页。
❹《史记•范雎传》,第1889页；《汉书•李陵传》,第1871页；《汉书•刘屈氂传》,第2175页；《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第7页；《荆州胡家草场西汉简牍选粹》,第192页。
❺《商君书•画策》,第378页；《尉缭子•兵令下》,第106页；《尉缭子•重刑令》,第72页。
属知悉后包庇，另一方面以亲属安危威慑恐有此念的其他士卒。对于非军法调整范围的逃亡，虽然亲属也受诛连，但处刑明显较轻，据《二年律令•亡律》157简：
吏民亡，盈卒岁，耐；不盈卒岁，𣪠(系)城旦舂；公士、公士妻以上作官府，皆偿亡日。其自出殹(也),答五十。给逋事，皆籍亡日，射数盈卒岁而得，亦耐之。❶
普通吏民逃亡，本人分盈卒岁、不盈卒岁和自出几种情况分别被处以耐、城旦舂和答刑，公士妻子上作官府偿亡日，不比军法一律处死。
其三，军法和刑法对待有些罪与罚的态度是一致的。例如，军法和刑法对反罪均科以车裂之刑，车裂之刑秦时多有，汉代已少见，目前汉代仅见马元义一例被处车裂之刑，而对反罪多以腰斩之刑代替秦时的车裂。军法中擅兴师矫制罪虽不至被判车裂酷刑，但一旦伴有举兵反乱之行为就会累科至车裂之刑，如商鞅、嫪毐、宋留和马元义，商鞅和嫪毐是举兵反抗朝廷，宋留和马元义是谋划和参与农民起义。❷刑法和军法中车裂之刑均是反罪对应之罚，强调行为具备反叛朝廷或起兵作乱的属性，如苏秦遇刺后临死之际设计逼出刺客，让齐王车裂自己，所因罪名是“苏秦为燕作乱于齐”；子婴车裂赵高，赵高虽有逼死扶苏和胡亥、害死李斯、结党专权等数罪，但最后子婴认定赵高的关键罪行是“与楚约，灭秦宗室而王关中” ❸,即意欲推翻秦宗室而自立。
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❶《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第7页。胡家草场汉简《之律》规定相似，在此不赘。《荆州胡家草场西汉简牍选粹》,第192页。
❷《史记•商君列传》,第1769页；《史记•秦始皇本纪》,第162页；《史记•陈涉世家》,第1574页；《后汉书•皇甫嵩传》,第1553页。
❸《史记•苏秦列传》,第1788页；《史记•秦始皇本纪》,第194-195、207页。
其四，军法中有时对同一性质的犯罪冠以不同名称，刑罚却相近。如对于不服从君王和上级军事命令的行为有不如令、不从令、违令等罪名，类似的罪名还有矫王命，因假托篡改王命也是违背王命的一种表现形式，这些罪名均获死刑；还有以弄虚作假的方式谋夺军功有诈增虏获、诈增首级、增首不实、匿亡虏、夺人虏和争功(相嫉)等一系列罪名，这组罪名对应的刑罚也均为死刑。刑法中也有类似的情形，如对不胜任有不胜任、软弱不胜任、募马不胜任等罪名。疑是一则由于秦汉立法水平所致，对各罪未作精细的界定和区分；二则法律对同一性质的犯罪冠以一个罪名，对应的刑罚也相对确定，只是官吏在判罚征引律法和后人记录叙述之时因用语不同而出现差异。
另外，秦汉军法和刑法的罪与罚之间还存在同罪不同罚的关系，军法的处罚也往往较刑法为重，这两点详见下文秦汉军法定罪和量刑特点部分论述。
三、秦汉军法定罪与量刑的特点
秦汉军法定罪量刑基本原则者，当指贯穿秦汉军法定罪量刑始终的指导思想，是判认罪名、适用刑罚所特有的必须遵循的准则。鉴于秦汉军法资料的散佚不全和缺乏体系性，暂无法确知秦汉军法全貌，加之有些结论的得出仅依据于个案，故难以概论秦汉军法定罪量刑原则，在此仅就前文所述秦汉军法个罪以及罪与罚关系的内容，粗略总结秦汉军法定罪量刑的特点。
(一)连坐的广泛适用
军事活动多为有组织的集体行动，平时、战时都有严格的军队编制管理和周密的军事计划部署，哪怕军中一员违规异动也可能给整个集体带来恶性后果，法律为了加强个体遵循规则的保障，让与个体相关的一定范围内的人员承担连带责任，以期在个体自律之外能形成同侪、上下级及亲属间的主动约束监督机制以提供双重防范。因此秦汉军法定罪量刑中呈现出较多适用连坐的特点，包括什伍连坐、上下级连坐和亲属连坐。
首先是军队最小编制内的什伍连坐。“军法，百人为卒，五人为伍”,“二伍为什，则共其器物，共畜调度也”。❶在战争中，“五人为伍，共一符，收于将吏之所”或“五人来簿为伍”,“一人羽而刭其四人，能人得一首则复”,且“战亡伍人，及伍人战死不得其尸，同伍尽夺其功；得其尸，罪皆赦”。❷军队以五人为伍，是最小编制单位，五人连保共注一册，十人共享器物，以增强同伍感情，也为了严密互相监督；五人荣辱与共，一人犯罪伍人同罚，一人立功可赎免同伍其他人。
其次是上下级连坐。军官作为士兵的直接领导应当知悉下属的详情并且对下属的行为负责，如秦围邯郸时应侯任用郑安平攻打赵军，郑安平降赵，应侯因所任之人不善降敌被收三族。又如违规领取、买卖军粮，徒食(同车食)、屯长、仆射“弗告，赀戍一岁”,令、尉、士吏、丞、司空等官吏“弗得，赀一甲”或者“赀一盾”；攻城时尚有士兵未到战所，屯长、什伍“知而弗告，赀一甲”。❸下
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❶《周礼•夏官司马下•诸子》(第三册 ),第965页；《汉书•平帝纪》,第245页。
❷《尉缭子•束伍令》,第77页；《商君书•境内》,第406页；《尉缭子•兵令下》,第106页。
❸《史记•范雎传》,第1889页；《秦律杂抄》11～15简：“不当禀军中而禀者，皆赀二甲，法(废)11；非吏殹(也),戍二岁；徒食、敦(屯电)长、仆射弗告，赀戍一岁；令、尉、士吏弗得，货一甲。•军人买(卖)禀禀12所及过县，资戍二岁；同车食、敦(屯)长、仆射弗告，戌一岁；县司空、司空佐史、士史将者弗得，13赀一甲；邦司空一盾。•军人禀所、所过县百姓买其禀，赀二甲，入果公；吏部弗得，及14令、丞赀各一甲。•禀卒兵，不完善(缮),丞、库啬夫、吏赀二甲，法(废)。”35～36简：“冗募归，辞日日已备，致未来，不如辞，货日四月居边。•军新论攻城，城陷，尚有栖35未到战所，告曰战围以折亡，叚(假)者，耐；敦(屯)长、什伍智(知)弗告，赀一甲；禀伍二甲。•敦(屯)表律36”,载《睡虎地秦墓竹简》,第82、88页。
属对上级的违法犯罪行为亦有监督举报之责，如征和二年(公元前191年)秋，戾太子举兵反，随太子发兵者，有反的行为，以反法族无可争议，但诸太子宾客也皆坐诛，戾太子宾客获诛是因为法律推定他们应当知悉甚至谋划了戾太子的反行，且没有举报，一并连坐；同理于长信侯嫪毐矫制发兵作乱，其舍人轻者为鬼薪，累及夺爵迁蜀者四千余家，诛连范围极广。❶专门负责训练士卒的军官因所教习士卒考核不达标，也要连坐，如除士吏、发弩啬夫不如律，及发弩射不中，要尉赀二甲；驾驺除四岁，不能驾御，要费教者一盾。❷
最后是亲属连坐，同室而居、血脉相连的人对行为人的情况应该最为清楚，亲属连坐可发挥亲属说教警醒的作用，可预防亲属知悉后包庇，还可用亲属安危威慑有此犯意的其他人。亲属连坐范围或仅及妻子，或罪及同居家人，或株连整个宗族，如反、降二罪往往和族刑相伴，本人身死，同时夷族或亲属连坐弃市；军士逃亡亲属连坐，上文在探讨逃亡、反、降等罪以及个罪与族刑联系时已有所论述，在此不赘。
(二)赎、赦与免的大量存在
赎是用劳役、钱物或爵位(军功)代替既判刑罚，是秦汉刑罚之一；赦和免是行为人罪名成立，有权者(一般为最高统治者)宽宥或免除其应受之刑罚。赎、赦和免相同之处在于均是罪人原本所获刑罚的不执行；不同的是，赎的本质为刑罚的置换，而赦
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❶《汉书•刘屈氂传》,第2173-2174页；《史记•秦始皇本纪》,第162页。
❷《秦律杂抄》1～3简：“•有兴，除守啬夫、叚(假)佐居守者，上造以上不从令，赀二1甲。•除士吏、发弩啬夫不如律，及发弩射不中，尉费二甲。•发弩啬夫射不中2,赀二甲，免，啬夫任之。•驾驺除四岁，不能驾御，费教者一盾；免，赏(偿)四岁□(徭)戍3。除吏律”,载《睡虎地秦墓竹简》,第79页。
和免是刑罚的消除。
赎刑对赎的主体没有专门限制，公士以下也可赎刑罪乃至死罪。❶军法中，为激励将士和奖励军功，有功论赎、将功抵罪是较为常见的赎的一种形态，前文在论及犯罪主体与刑罚关系时已述，就目前军法所见，大多例子为有一定官职和爵位者赎换刑罚，当然不排除能载入史书者须有一定身份，所举文例在此不赘。有罪者所赎之罪刑也未见有专门限制，包括较为严重的应获死刑的大败、亡失多、失期等罪也可获赎。沈家本先生对汉代的赎进行了总结，为我们认识汉代赎刑提供了有力线索，他认为：“汉代赎法，惠、景时常行之，然仅行之于一时，非常法也。武帝时赎法，……似亦是一时之事，并非常法。……惟武帝时之军法当斩者，皆得赎为庶人，王子侯各《表》言赎死罪者甚多”。赎有减、免二等，❷故常见赎免二字并用的文例。但赎免和免也是不同的，赎免是通过赎的行为方可获得免刑，免是直接免除刑罚，如博望侯张赛畏懦当斩，无锡侯多军、赵文王擅弃兵还，均是先赎后免，❸即先通过赎换刑，再免去置换后的刑罚。
赦和免都是刑罚的豁免，有以不确定主体为对象的赦免，有特定个案中的赦免。首先是以群体为对象的赦，多见赦刑徒令其从军来抵偿刑罚之例，如秦二世二年(公元前209年)冬，大赦骊山刑徒，“使章邯将，击破周章军”；高帝十一年(公元前196年)秋，“赦天下死罪以下，皆令从军”；元封六年(公元前105年),
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❶《秦律十八种•司空》第134简：“公士以下居赎刑罪、死罪者，……”载《睡虎地秦墓竹简》,第51页。
❷ (清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1553页。
❸《汉书•功臣表》,第533、546页。
“汉武帝赦京师亡命令从军。” ❶或赦死囚死刑，减死一等，以从军来抵偿刑罚，此种情况在汉代较为常见，东汉明帝、章帝、和帝、安帝和顺帝时都有赦死罪者令其从军的记载。❷或者赦免数量较多的士兵，如李广、公孙敖攻打匈奴失师而还，因将军已下廷尉，武帝为显仁圣之心不再加法于士卒，赦雁门、代郡军士不循法者。❸其次是军事胜利之后的大赦，所赦对象也是不确定的。例如高帝五年(公元前202年)春，“赦天下殊死以下”；元朔六年春(公元前123年),“大将军卫青将六将军兵十余万骑出定襄，斩首三千余级大胜”,武帝大赦天下。❹再次是个案中的赦免。有的直接获赦，如庞参失期军败“坐以诈疾征下狱”,后来获赦。有的获得刑罚的减免，如“楼船将军杨仆坐失亡多免为庶民”；祭彤伐匈奴，“不见虏而还，坐逗留畏懦下狱”,直接被免刑。❺还有如果恰逢大赦，赦免对象虽为群体，但个案中的个体也会因此而免于被罚，如软嗣侯扶因擅发卒应当被斩，王尊“坐擅离部署”,均被敝免，免受刑罚制裁。❻最后，有时非因自身原因而导致的犯罪，也会被免刑，如班勇从南道，张朗从北道，二人“约期俱至焉耆。而朗先有罪，欲徼功自赎，遂先期至爵离关。……勇以后期，征下狱，免”。❼班勇后期是因为张朗为了赎罪提前到达相约地点所
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❶《史记•秦始皇本纪》,第191页；《汉书•高帝纪》,第54页；《汉书•武
纪》,第141页。
❷ (清)沈家本：《律令九卷》,载《历代刑法考》(第二册 ),中华书局1985年版，第553-554页。
❸《汉书，武帝纪》,第118页。
❹《汉书•高帝纪》,第38页；《汉书•武帝纪》,第123页。
❺《后汉书•庞参传》,第1141页；《汉书•武帝纪》,第138页；《后汉书•祭肜传》,第495页。
❻《汉书•功臣表》,第505页；《汉书•王尊传》,第2411页。
❼《后汉书•班勇传》,第1072页。
致，所以班勇并未失期，下狱后被免罪。
(三)同罪判罚的区别性
对待同一罪有不同的罚则，一方面，根据罪行的危害程度不同、各主体在犯罪过程中发挥作用的不同、个罪的具体情况不同区别论罚，同时弹性条款的存在也会造成同罪不同罚，这些都体现了秦汉军法的先进性；另一方面，因犯罪主体身份不同的同罪异罚，以及皇帝任意左右定罪量刑的同罪异罚，又暴露了秦汉军法的弱点，下文将分别展开论述。
首先，从犯罪行为的危害性来看，同一罪行，因恶性大小、危害程度不同对应的刑罚有所区别。例如，矫制(诏)罪，以矫制行为是否造成了危害结果分矫制大害、矫制害和矫制不害三种，对应刑罚也大不同：律有矫诏害，矫诏不害，“矫诏大害，要斩”；《二年律令•贼律》11简规定：“挢(矫)制，害者，弃市；不害，罚金四两”。❶这是对所有矫制罪的总体规定，依矫制罪的犯罪主体和实施犯罪的目的，军法中又分出擅兴师矫制罪，专指矫制发兵的行为，如若矫制者还有叛乱等后续行为则和反、叛等罪竞合，处刑更重。再如，对乏徭和逃亡罪，法律所规定的罚则等级明确：
吏民，盈卒岁，耐；不盈卒岁，𣪠(系)城旦舂；公士、公士妻以上作官府，皆偿亡日。其自出殹(也),笞五十。给逋事，皆籍亡日，軵数盈卒岁而得，亦耐之。157
当戍，已受令而逋不行盈七日，若戌盗去署及亡盈一日
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❶《汉书•功臣表》,第548页；《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第9页。胡家草场汉简《之律》《兴律》有类似规定，在此不赘。《荆州胡家草场西汉简牍选粹》,第192、193页。
到七日，赎耐；过七日，耐为隶臣；过三月，完为城旦。398
当奔命而逋不行，完为城旦。399❶
《二年律令•亡律》157简、《二年律令•兴律》398、399简分别根据乏徭和逃亡的时间长短规定了轻重有别的刑罚。
其次，从犯罪主体来看，同一罪行，犯罪主体因在犯罪过程中发挥的作用不同所获刑罚也有所区别。如长信侯嫪毐矫玉玺兴兵作乱一案中，主犯嫪毐被车裂灭族，跟随嫪毐的从犯卫尉竭、内史肆、佐弋竭、中大夫令齐等二十人被枭首，嫪毐的舍人情节轻的为鬼薪，其余相关人等被夺爵迁往蜀地的四千余家。又如征和二年(公元前91年)秋，戾太子谋反，攻人丞相府，“太子亦遣使者桥制赦长安中都官囚徒，发武库兵，命少傅石德及宾客张光等分别领兵，使长安囚如侯持节发长水及宣曲胡骑，皆以装会。”后来太子军败逃亡，“北军使者任安，坐受太子节，怀二心司直田仁纵太子，皆要斩。……诸太子宾客，尝出入宫门，皆坐诛。其随太子发兵，以反法族。吏士劫略者，皆徙敦煌郡”。❷这两例为举兵谋反案，其中矫制发兵的领导者为首恶，处刑最重均身死灭族；跟随首犯兴兵作乱者，或被判死刑或并处族刑；主犯门下舍人、宾客等难逃干系者，也被处死刑或徒、迁等刑。再者，上文已述因犯罪主体身份的不同处刑也不同，一般有官爵者往往通过赎赦免而获得刑罚的减免。
再次，从每个案件的具体情况来看，同一罪名在不同的个案中获刑有别。例如，畏愞罪，天汉三年(公元前98年)雁门太守
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❶《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第30、62-63页。胡家草场汉简《之律》《兴律》有类似规定，在此不赘。《荆州胡家草场西汉简牍选粹》,
第192、193页。
❷《史记•秦始皇本纪》,第162页；《汉书•刘屈氂传》,第2173-2174页。
因畏愞弃市，汉使大司农张成、故山州侯齿因畏懦被诛，延熹八年(公元165年)苍梧太守张叙、桂阳太守任胤因背敌畏愞弃市，中郎将赵序因畏懦不进弃市，❶上述四例中三例弃市，一例被诛，与军法规定畏愞腰斩有异，虽在畏愞罪处以死刑上并无不同，但为何会出现这种差别，尚存疑惑。下面是一组对擅发兵之罪的处刑，同罪不同罚。汉时发兵，须有虎符，按军法擅发兵当斩。下面四例情况各不相同，每一个案为何作此处罚似都能找出对应原因：其一，元封元年(公元前110年),软嗣侯扶，“坐为东海太守行过擅发卒为卫，会赦，免”；其二，段会宗“以擅发戊已校尉之兵乏兴，有诏赎论”；其三，亚谷简嗣侯贺，“坐受卫太子节，掠死”；其四，“景擅发边兵，惊惑吏人，二千石不待符信而辄承景檄，当伏显诛”。 ❷前两例为何可以赎免刑罚，沈家本先生已分析了缘由：“扶因发卒为卫，其情轻，故会赦得免”；段会宗一案因罪过在司马而非段会宗，且所发之兵尽还且无损，以赎论为从宽处罚。第三例贺为何被处以死刑，师古也已作注说明，卫太子擅发兵反，而贺受其节卷入此事之中，疑其有反心，故被处死。❸第四例袁安劾请诛景，是因为景擅发边兵已造成恶性后果，皇帝的符信不及景发之檄的效力，朝廷失去了对二千石军官的控制，皇权受到了挑战，故必诛景。另因情况紧急，即使擅发兵但取得了良好的效果，也可免罪。如北海安丘大姓夏长思等谋反，囚禁太守、占据营陵城，李章不顾掾史“二千石行不得出界，矢不得擅发”的劝阻，发兵千人前往镇压，斩夏长思，获三百余首级，
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❶出处详见本书前文。
❷《汉书•功臣表》,第505、527页；《汉书•段会宗传》,第2274页；《后汉书•袁安传》,第1024页。
❸ (清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1594、1621页；《汉书•功臣表》,第527页。
得牛马五百余头。汉光武帝没有问罪，李章反而“悉以所得班劳吏士，”❶李章宁可选择背负擅发兵之罪名也要发兵剿灭反贼，最后得胜归来，不仅未被问罪反而得到嘉奖。再如乏军兴之罪，由周至唐，一旦获罪乏军兴多难逃死刑，但乏军兴罪的外延很广，有很多行为均以乏军兴治罪，处刑也各不相同，沈家本先生的总结点明关节所在：汉之乏军兴实有轻重之等差，非概从要斩矣。❷综上，同罪却不同判罚基本都能找到对应的原因，是军法根据个罪的具体情况不同度情裁断，罪行的缓急以及危害程度不同决定了刑罚轻重有别。
皇权的干涉也是造成同罪判罚区别性的原因之一。皇帝不仅是军法的制定者，还时常通过圣意裁断参与到军事司法活动中，最高统治者的决定往往是对权益、律法、情感考虑后的复杂综合体，不具有稳定性，如从军逃亡罪，一般本人判处死刑，亲属还要连坐，但却可因圣意之不忍而被赦免。如汉景帝三年(公元前154年)吴王濞等起兵为逆，汉景帝下诏赦免吏民及逃亡士兵。又如匈奴攻代，刘仲弃守亡国，被废为合阳侯。❸再如李广、公孙敖攻打匈奴兵败而还，武帝为显仁圣之心不再加法于士卒，“赦雁门、代郡军士不循法者”。❹汉代赋予贵族官僚一项法定特权，即上请制度，凡宗室贵族及六百石以上官僚犯法，司法官不许擅自判决须上请皇帝，❺这同样适用于统兵将帅也不能任意刑杀部下军
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❶《后汉书•酷吏列传》,第1685页。
❷ (清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1621页。
❸《史记•卫将军骠骑列传》,第2239页；《汉书•景帝纪》,第103页；《史记•吴王濞列传》,第2167页。
❹《汉书•武帝纪》,第118页。
❺徐世虹主编；《中国法制通史•战国秦汉卷》,法律出版社1998年版，第499页。
官，这是对官吏的照顾，也是皇权任意裁夺的一个途径，如右将军苏建亡军逃回，汉武帝赦苏建赎为庶人。❶两汉征战，外戚常做主帅，也会因其血统被赦免，但外戚失势，就会获重刑，如李广利降敌因李夫人失势而全家获诛。❷
军法中弹性条款的存在也可能造成同罪不同罚，最为典型的是畏愞逗留罪的认定。畏愞逗留是指不服从命令、消极应战，会动摇军心、导致战争失败，故一律处斩。但法律会考虑具体情况，作出合理预估，如前述公元36年汉光武帝的诏书，给将领一定的自由权力，将领“便宜有守”,根据敌军情况基于对战局的判断而作出正确选择，就不被视为畏愞逗留。这给逗留畏愞的认定留下了很大的空间。此诏颁布之前王恢权衡利弊得失作出了擅引兵罢的决定，保存了兵力，仍被定罪逗桡，“下廷尉狱自杀”；此诏之后将帅虽逗留回避故纵，“皆勿问，听以禽讨为效。”❸
(四)军法趋向从严与从重
其一，军法处刑较重，刑罚严酷。首先，军法中大量使用死刑和族刑。只要事关军事，即使罪行轻微也获极刑。如，右将军赵食其因迷失道被斩，迷失道情节轻微，罪亦至斩刑。又如汉景帝制诏将军：“敢有议诏及不如诏者，皆要斩。”此处刑至腰斩也是因为所议之诏的内容与军事相关。还有盗武库兵弃市，“律曰，此边鄙兵所赃，值百钱者，当坐弃市”, ❹因盗窃行为发生的场所
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❶《史记•卫将军骠骑列传》,第2239页。
❷《汉书•外戚传》,第2912页。
❸《后汉书•光武帝纪》,第41、46页，《史记•韩长孺列传》,第2194-2195页。诏书内容亦可见于本书第134页。
❹《汉书•赵食其传》,第1895页；《汉书•吴王濞传》,第1492页；(清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1397、1771页。
具有特殊性所以处罚也极重。另反、降、擅兴师矫制等重罪诛连极广，不仅罪人身死族灭，但凡牵连其中者无有幸免。军法酷烈惯用极刑，且与刑法相比，使用徒刑的比例偏少，究其原因，叶峰先生总结的以下三点是颇有道理的；首先，军队具有机动性不宜置监狱，要押送地方执行；其次，徒刑开士兵逃避兵役之口，军队损失兵员；最后，地方监狱削减军人战斗技能。❶
其次，刑罚残酷，大多数罪行对应的是腰斩、枭首、弃市等刑，秦汉均有对举兵反者处车裂酷刑之例。另外泰汉军法中还可见焚如之刑和劓、联等肉刑痕迹，前者见天凤元年(公元14年),陈良等杀死戊已校尉刁护，叛逃匈奴，王莽作焚如之刑，烧杀陈良等。后者见《商君书•境内》：“不能死之，千人环，规谏，劓于城下”,此条针对敢死队攻城，根据士兵在战斗中英勇与否区别对待，由专门的官吏来监督评定执行，对退避者处以黥劓之刑。上孙家寨汉简也有关于劓刑的规定：“执者□□斩，能执之，赏如甲首。诸诛者皆劓之，以别死辠(罪)”(256、021)。《御览》中还记有一例从军亡者下廷尉狱处以劓刑。❷聅，“军法以矢贯耳也”。《司马法》曰：“小罪聅之，中罪刖之，大罪刭之”,吴忠国先生以《春秋左氏》僖公二十七年传：“子玉复治兵于蔿。终日而毕，鞭七人，贯三人耳”为例，认为此条是申楚之军法，但《汉军法》本之。❸文景帝废肉刑是刑罚由野蛮走向文明的里程碑，但
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❶叶峰：《论我国封建军律的刑罚特点和原则》,载《中南政法学院学报》1989年第4期，第119-122页。
❷《汉书•匈奴传》,第2826页；《商君书•境内》,第427-428页；《大通上孙家寨汉简释文》,第25页；(清)沈家本；《汉律摭遗》,载《历代刑法者》(第三册 ),中华书局1985年版，第1543页。
❸ (汉)许慎撰，(清)段玉裁注：《说文解字注》,上海古籍出版社1981年版，第1043页；吴忠匡：《〈汉军法〉辑补》,载《韩信集》,黑龙江人民出版社1988年版，第27页。
军法中仍可见肉刑之遗迹。
再次，对待同一罪名，军法的处罚远重于刑法。如失期，军法中失期因所耽误错过的时间处于军事活动的阶段不同量刑有所区别，战时失期当斩，对非战时的军事征发徭戍中的失期惩罚有所减轻。陈胜、吴广一例较为特殊。陈胜、吴广等因发戍途中会天大雨而失期，是军事征发中的失期，属非战时的失期，但对应的刑罚仍是斩刑，处罚甚重。对比刑法中规定的失期，“失期三日到五日，谇；六日到旬，赀一盾；过旬，赀一甲”, ❶刑罚明显为轻。再如逃亡，军法对逃亡罪不仅本人获罪身死而且亲属连坐，对比普通吏民逃亡，睡虎地秦简《秦律十八种》❷及《二年律令•亡律》157简❸的规定，处罚仅止于耐、城旦舂，如果自首还可减处答刑，也较军法明显为轻。
军法中对于一些重罪，即使犯罪主体主观上是被迫的，也一律身死族灭。如降罪，李陵奋勇杀敌，斩杀无数，最后弹尽粮绝、寡不敌众，被迫投降匈奴，却被皇上夷族，母弟妻子皆伏诛（放你妈的狗臭屁，李陵哪来弹尽粮绝？不是牠口口声声不死非壮士，绝不准将士投降，全军牠一只独降，直捅胡屄吗？牠身为将领，该知道投降是什么军法吧？既然知道，牠仍然投降，亲手送死全军将士，老母妻儿，独捅胡屄长达二十五年，牠鸡巴充血，全身充满性激素，在胡屄洞中纵横了二十五年，可比在战场上勇敢多了！这种全身无一根毛有人性的叛徒淫兽，仅仅因为牠将鸡巴塞进了司马阉驴的驴嘴巴和没卵阴，就能被原谅了？还一群不知哪来的狗杂种非要让李陵当野祖宗！司马阉驴，世界历史上最无耻最下流最肮脏的阉蛆！汉武大帝最大的罪行就是没把司马阉驴夷三族，将牠本阉活剐三千刀！）。又如畏愞逗留罪，元光元年(公元前134年),王恢权衡与单于精兵作战，汉兵势必败，明知必获斩刑还是自作主张引兵罢，保全了三万兵力（没胆量就是没胆量，装什么保将士，有几只将领战死了？死的不都是倒霉士卒么？妖阉割卵之交李广李陵次次大败逃跑投降还不是被第一妖阉和历代文狗吹成了绝代王八！？李世民等一群狗杂种亲老子不认，非要说是李广屙出来的，也是肮脏到了极点！反正在牠们眼中，将士们和他们的家属都不算人的，人家可是哭着叫着要跟百战百败的李家祖孙去送死的，但妖阉和牠的亲属还有历代文狗，没一只愿意跟李广李陵去死！），结果还是被天子下廷尉，“廷尉当恢逗桡，当斩”。 ❹
