秦汉军法的实施
“一代之法，不徒在立法之善，而在用法之得其平。”❶被创制产生的秦汉军法是法律的静态存在，制定者期望社会秩序按照法律设计的方式运行，是对军法可能实现状况的一种期望和追求，只有当军法进入实施阶段，才能真切地实现它的目的和体现它的价值。法律的实施一般包括司法和执法等环节，学界对秦汉法律实施的研究多围绕秦汉司法中与诉讼相关的问题展开，从有权主体到具体程序、证据文书再到执行制度，可谓成果丰硕，张家山汉简《奏谳书》、岳麓书院藏秦简《为狱等状四种》的陆续公布将该领域的研究逐步推向深入。❷本书所指秦
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❶ (清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1369页。
❷不少研究泰汉法律的专著中专章涉及了秦汉军法的适用问题，着力点多为秦汉司法制度的研究，如粟劲先生的《秦律通论》(山东人民出版社1985年版)、孔庆明先生的《秦汉法律史》(陕西人民出版社1992年版)、白寿彝先生的《中国通史》(上海人民出版社1995年版)、王震亚先生的《竹木春秋——
汉军法的实施是指适用和执行军法以贯彻和实现军法的活动，包括有权机关将军法应用于具体个案的程序、应用军法过程中法律规范的适用选择以及军法的执行等几个方面的问题。军事活动有别于日常生活，调整军事活动的军法的实施过程也有一定的特殊性，下文拟通过对秦汉军法实施中的管辖、诉讼程序、诉讼中法律规范的适用选择、执行等几个方面的分析探查军法的样态。
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(接上注)甘肃秦汉简牍》(甘肃教育出版社1999年版)、曹旅宁先生的《秦律新探》(中国社会科学出版社2002年版)、张兆凯先生主编的《中国古代司法制度史》(岳麓书社2005年版)、刘海年先生的《战国秦代法制管窥》(法律出版社2006年版)、高恒先生的《秦汉简牍中法制文书辑考》(社会科学文献出版社2008年版)、籾山明先生的《中国古代诉讼制度研完》(上海古箱出版社2009年版)、程政举先生的《汉代诉讼制度研究》(法律出版社2010年版)、同晓君先生的《秦汉法律研究》(法律出版社2012年版)等。另外还有一些论文专门研究了秦汉诉讼制度，如高敏先生的《《秦律〉所反映的诉讼、审讯和量刑制度》(《郑州大学学报》1981年第3期)、张建国先生的《汉简《奏谳书》和秦汉刑事诉讼程序初探》(《中外法学》1997年第2期)、官宅洁：《秦汉时期的审判制度——张家山汉简〈奏谳书〉所见》,载籾山明主编：《中国法制史考证》丙编第一卷 《日本学者考证中国法制史重要成果选译•通代先秦秦汉卷》,中国社会科学出版社2003年版。李均明先生的《简牍所反映的汉代诉讼关系》(《文史》2002年第3期)、李守德先生的《秦汉时代的治狱过程——以江陵张家山〈奏谳书〉为中心》(韩国《中国史研究》2002年第21期)、徐世虹先生的《秦汉简牍中的不孝罪诉讼》(《华东政法学院学报》2006年第3期)、程政举先生的《汉代诉讼程序考》(《法学评论》2013年第2期)等。社会科学出版社2002年版)、张兆凯先生主编的《中国古代司法制度史》(岳麓书社，2005)、刘海年先生的《战国秦代法制管窥》(法律出版社2006年版)、高恒先生的《秦汉简牍中法制文书辑考》(社会科学文献出版社2008年版)、籾山明先生的《中国古代诉讼制度研究》(上海古籍出版社2009年版)、程政举先生的《汉代诉讼制度研究》(法律出版社2010年版)、闯晓君先生的《秦汉法律研究》(法律出版社2012年版)等。另外还有一些论文专门研究了秦汉诉讼制度，如高敏先生的《〈秦律〉所反映的诉讼、审讯和量刑制度》(《郑州大学学报》1981年第3期)、张建国先生的《汉简《奏谳书〉和秦汉刑事诉讼程序初探》(《中外法学》1997年第2期)、官宅洁先生的《秦汉时代の裁判制度——张家山汉简〈奏谳书〉より见た》(日本《史林》第81卷第2号，1998)、李均明先生的《简牍所反映的汉代诉讼关系》(《文史》2002年第3辑)、李守德先生的《秦汉时代的治狱过程——以江陵张家山《奏谳书〉为中心》(韩国《中国史研究》2002年第21期)徐世虹先生的《秦汉简牍中的不孝罪诉讼》(《华东政法学院学报》2006年第3期)、程政举先生的《汉代诉讼程序考》(《法学评论》2013年第2期)等。
一、秦汉军法诉讼
秦汉时期违反军法的案件有的进入了诉讼程序，有的经由下级请示、上级下达处理意见，有的直接即决执行，上级下达处理意见也是一种特殊的程序，故本章第一部 分主要选择以第一类和第二类案件为研究重点，将第三类案件放在执行部分进行分析。本部分首先讨论各类军法案件具体由何机构管辖，其次探究与诉讼相关的程序问题和诉讼中法律规范的适用问题。
(一)管辖
管辖是指各有权机关之间在处理第一审案件时的权限和分工，管辖机关的明确是案件得以及时处理的重要条件。秦汉简牍里有一些官文书是研究军法管辖问题的珍贵资料。里耶秦简里有几组秦始皇三十三年(公元前214年)的简文——J1(9)1～J1(9)12简❶涉及洞庭郡戍卒拖欠赀钱、罚款、赎罪款等的索讨问题，虽是士伍等人员服役期间拖欠政府款项的纠纷，但通过对主管戍卒债务机关的研究可查探军人案件管辖之一斑。因几组简文的结构高度相似，只摘录其中一组简文试做分析。
J1(9)11正面：
(一)卅三年三月辛未朔丁酉，司空腾敢言之：阳陵溪里士五(伍)采有赀余钱八百五十二。不
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❶李明晓、赵久湘：《散见战国秦汉简帛法律文献整理与研究》,西南师范大学出版社2011年版，第78-96页。宋艳萍和邢学敏先生就里耶秦简中12枚涉及阳陵卒的简进行了研究，包括对这组简文的解读，也包括有关阳陵卒的身份、秦代对赀钱赎钱的管理以及索债的相关流程等问题的探讨，可参见宋艳萍、邢学敏：《里耶秦简“阳陵卒”简蠡测》,载《简帛研究(2004)》,广西师范大学出版社
2006年版，第121-134页。
(二)采戍洞庭郡，不智(知)何县署。●今为钱校券一，上谒洞庭尉，令署所县责，以受(授)
(三)阳陵司空。【司空】不名计，问何县官计，付署，计年为报。已营责其家，【家】贫弗能入，乃
(四)移戍所。报署主责发。敢言之。/四月壬寅，阳陵守丞恬敢言之：写上，谒报，
(五)署金布发，敢言之。/卅四年八月癸巳朔【朔】日，阳陵遬敢言之：至今未报，谒追。
J1(9)11背面：
(一)敢言之。
(二)卅五年四月己未朔乙丑，洞庭叚(假)尉觽谓迁陵丞：阳陵卒署迁陵，其以律令从事。报之。当腾(眷),【腾】(誊)。/嘉手。●以洞庭司马印行事。
(四)敬手。
此案中拖欠费钱的士伍采籍贯是阳陵县，因此最先是阳陵县司空腾向阳陵县丞禀告采未交赀钱，但采目前不在阳陵县而在洞庭郡的其他县做戍卒服兵役，于是阳陵县司空请求作校券上呈洞庭郡主管军务的洞庭郡尉汇报情况，由郡尉命令采所在的县作债券偿付给阳陵县，并申明已向采的家人追讨在先但其家贫无力偿还，故主张移交采戍边之地的主管债务官员追讨。阳陵县丞遂向洞庭郡尉禀告上述情况，同时移送腾的文书请求回复。对阳陵县的这次禀告，洞庭郡没有回复，第二次换由阳陵县令向洞庭郡追问案件处理情况并请求回复。代理郡尉事务的洞庭郡司马，最后下达处理意见给迁陵县丞：因采现在迁陵县服役，故由迁陵县按相关律令处理，并将处理结果回复给阳陵县。由此案可知，戍卒所涉拖欠公款案件由戍卒籍贯所在地县级行政单位管辖，如戍卒家属无力偿还，戍卒服役地又不在本县，该县不能自行向同级戍卒所在县级单位递送公文或移送管辖，必须报请两县共同的上级郡级行政单位主管军务的郡尉，由郡向戍卒服役地所在县下达指定其管辖的命令，并且相关文书只能由主管官员开启。里耶秦简12例类似公文中仅此1例为阳陵县上报洞庭郡案件中的戍卒在他县服役，遂由服役之地县级行政机关具体处理案件，其他11例中的戍卒均仍在阳陵县，皆由阳陵县按律令处理。《二年律令•具律》101简规定：“诸欲告罪人，及有罪先自告而远其县廷者，皆得告所在乡，乡官谨听，书其告，上县道官。”❶如果原告、自告者远离县廷则于所在乡提起诉讼，乡官记录下来上报县道官，也即是说乡官只有记录上报权，县道才是第一审案件的适格管辖机关，且据律意推测并非远离县道的就应在县道提起诉讼，里耶秦简文书反映的级别管辖和《具律》的规定是吻合的。
汉简中也有一些资料能反映汉代边郡边防军队组织的管辖，其中居延新简有一篇较为完整的《候史广德坐不循行部檄》(E.P.T57：108简)：
候史广德坐不循行部、涂亭趣具诸当所具者，各如府都吏所举，部备不毕，又省关檄不会会日，督五十(A面) ❷
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❶《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第22-23页。
❷薛英群、何双全、李永良注，甘肃省文物考古研究所编：《居延新简释粹》,兰州大学出版社1988年版，第124-125页。对该篇檄文，永田英正先生进行了深入研究，不仅释读文意，还详细考证了侯史的职责、功用、性质等，参见[明永田英正：《“候史广德坐罪行罚”檄考》,载李学勤主编：《简帛研究》(第一辑),法律出版社1993年版，第177-183页；《居延汉简所见侯官试论》,载刘俊文主编；《日本学者研究中国史论著选译》(第三卷 ),中华书局1993年版方孝坤先生也专门研究了侯官的职能，参见方孝坤：《候官职能补述》,载《敦煌研究》2004年第5期，第62页；方孝坤：《汉代侯官的诉讼职能》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期，第51-56页。
这是元康年间，甲渠候向都尉府检举自己部属候史广德渎职请求惩处的文书，A面简文为甲渠候斥责候史广德管理部隧不善，不修检急需设备器械，造成军备损缺，又不及时上报，B面简文详细列举他职责所辖范围内的第十三至第十八燧的燧长渎职和相关军备设施残破的具体情况。❶对候史一级军官的犯罪行为，须由候官向上级都尉府请示如何处罚。
居延汉简和敦煌汉简中还有一些简文有助于了解边防军队的管辖，现将它们分为两组进行说明。
第一组：
河平元年八月戊辰朔戊子居延都尉谊丞直谓居延甲渠=
鄣候箕山燧长冯利不在署第 E.P.T51；189A
元康元年十二月辛丑朔壬寅东部侯长长生敢言之候官官移大守府所移河南 20•12A
张掖居延都尉博库守丞资=
兼行丞事谓甲渠鄣候言候长杨褒私使卒并积
一日卖羊故吏故贵卌五不日迹一日以上燧长张谭毋状=
请𢇛免有书案褒私使卒并积一日队长张 E.P.T59：548A
第二组：
十一燧卒高青不侯移书验问案致言会月十八日书以月=
十九日食坐到案甲渠候E.P.T51：189A
第十四燧卒汜赛不在署 谨验问第十守候长士吏褒=E.P.T59：68
塞曹言守候长赵嘉劾亡卒杨丰兰越塞 移龙勒□□〼
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❶因为B面简文较长，和所述问题并无紧密联系，囿于篇幅，在此未将原文录入，只简要对简文内容做出说明。
敦煌汉简518简
□千秋隧长安谨劾移亡卒得写移龙勒狱以律从事敢言之敦煌汉简995简❶
第一组分别是都尉副官丞将甲渠候和燧长“不在署”的情况上报都尉(居延新简E.P.T51：189A)、候长经由候官一级机构上报辖区情况给大守府(居延汉简20•12A),居延新简E.P.T59：548A简则是都尉府将如何处理候长杨褒以权谋私及燧长见知不报的决定(免职)下达到候部。第二组分别是燧长将燧卒失职行为上报候长(居延新简E.P.T51：189A、敦煌汉简995简)、塞曹将候长对亡卒之劾继续上报(敦煌汉简518简)。边防军队对吏卒的管理监督是通过严格记录各个岗位官兵职守情况并编制文书逐级上报实现的，各个烽燧要将每日巡行情况上报，候史做日迹记录，候长向候官上报，最后候官继续上报至都尉府。对军备武器也采用了同样的管理方式，尹湾汉简《武库永始四年兵车器集簿》是非常详尽的兵器管理记录、居延汉简(7•7A、B简)有精细的武器校阅记录。居延新简还可见“戍卒被兵簿”,是按戍卒人头登记，写明戍卒署所、籍贯、姓名、所装备兵器的种类、缺损情况。候长、候史每月循部督查，编制“戍卒被兵簿”,按时移报候官
署，再向都尉府移报。❷
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❶《居延新简：甲渠候官与第四燧》,第187、206、316、363、393-394页；《居灵汉简释文合校》,第33页；《敦煌汉简释文》,第53、102页。
❷参见连云港市博物馆、东海县博物馆等编：《尹湾汉墓简牍》,中华书局1997年版，第103-118页；《居延汉简释文合校》,第11页；李均明先生对“武库永四年兵车器集簿”有深入研究，可参见李均明：《尹湾汉墓出土“武库永始四年兵车器集簿”初探》,载连云港市博物馆、中国文物研究所编：《尹湾汉墓简牍综论》,科学出版社1999年版，第86-120页；李振宏先生对“戍卒被兵簿”进行了深入探讨，可参见李振宏：《从居延汉简看汉代的戍卒管理制度》,载《南大学学报(社会科学版)》1995年第1期，第29页。
从汉简里所见的烽火司法文书也可看出管辖之端倪。目前所见检举、案查烽火事故的烽火司法文书有“举”、“劾状”和“推辟案”。“举”即举书，一般由上级提出，检举违法乱纪现象，书中仅列出问题所在，并要求下级继续追究责任；“推辟案”即推辟书，由上级批转至肇事部门，肇事部门据以追究当事人的罪状、罪名，然后上报，是一种司法定案材料，也是对“举书”的“报书”,主要内容为落实罪状，追究责任，提出处理意见；“劾状”是由同一机关起诉、案验并提出处罚意见的文书，兼有举书和推辟书二者的职能。❶因此涉及边防部队烽火事宜的违法犯罪案件，一般由当事人所在军事组织的上级部门主管，但具体负责调查和汇报的是当事人所在肇事部门主管官吏，上级机关接到相关上报文书后再作出最后的处理决定。
但居延汉简中有两例较为特殊：
燧长侯京、候长樊隆，皆私去署燧，报刺史，毋状，罪当死，叩头死罪死罪，敢言之。 E.P.F22：424
坐从良家子自给车马为私事论疑也□□书到相二千石以下从吏毋过品刺史禁督且察毋状者如律令合校40.6❷
E.P.F22：424简中所录燧长、候长“私去署”一案并未按常规上报至都尉府处理，而是报给刺史，又由40.6简刺史监督二千石以下不得违制使用车马，可见刺史多行监察之责，疑审理此案时恰逢刺史巡行，故直接呈送刺史裁断，应非常制。综上所述，
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❶参见李均明、刘军：《简牍文书学》,广西教育出版社1999年版，第234页；初师宾：《居延烽火考述——兼论古代烽号的演变》,载甘肃省文物工作队、甘肃省博物馆编：《汉简研究文集》,甘肃人民出版社1984年版，第344-348页。
❷薛英群、何双全、李永良注，甘肃省文物考古研究所编：《居廷新简释粹》,兰州大学出版社1988年版，第55页；《居延汉简释文合校》,第69页。
一般情形下，对燧卒犯罪由燧长上报候部和候官一级机构请示处理，对燧长、候史、候长这种候燧一级基层军官之罪对应由候长，候或丞上报都尉处理，即边防部队基层吏卒触犯军法均由其直接主管上报给上一级军事机构论断。
张积先生通过对传世文献的梳理全面总结了秦汉军队专门管辖的问题，指出汉袭秦制，凡军队发生的纯粹军事案件，由军法执行部门来管辖。汉代军队由各级军事长官管辖军队发生的案件，光禄勋和隶属其下的诸中郎将可处断郎官的案件，京师屯兵案件各归首长专门负责，地方郡兵发生的案件由最高地方军事长官太守处理。战时或遇其他特殊形势，普通士兵违反军法案件，由诸将军通过军正、军正丞等官具体负责管辖。诸裨将违反军法的案件，原则上由大将军管辖，但实际通行的办法是大将军将犯法的高级军官送归天子，而对于二千石以下的军吏犯法，军正即可惩处。❶上请制度的存在也使得天子对高级军官的案件拥有一定的管辖权，汉代一般六百石以上官吏犯罪须上请，军法中也有类似规定，如卫青并没有立即惩处尽亡其军后又逃回的苏建，而是上请皇帝裁夺。❷天子有时会通过廷议的方式亲自审决案件，由天子主持，大臣参与，天子作最后决断。如对陈汤和甘延寿矫诏之罪和捕斩单于之功的处理，即由元帝主持廷议，石显、匡衡和刘向各执一词进行论辩，最后元帝裁夺。又永平中，奉车都尉窦固出击匈奴，骑都尉秦彭为副将，秦彭在别屯以法斩人，固奏彭专擅，请诛之，明帝召集公卿朝臣讨论此案，❸大臣商议之后明帝进行最后裁决。但天子很少亲自审断案件，通常将犯人交付廷尉管辖，廷尉是汉代最高的军事审判机关，凡高级军官包括有关太守的纯
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❶《汉书•胡建传》,第2193页。
❷《史记•卫将军骠骑列传》,第2239页。
❸《汉书•陈汤传》,第2261-2267页；《后汉书•郭躬传》,第1041页。
粹违反军法的案件均由廷尉管辖。❶从张家山汉简《奏谳书》案例一屯卒私逃案的审理，案例五军亡奴的身份认定和案件最后处理，案例八对戍守边防的吏卒未能捕得越塞阑关之人的惩罚决定，❷看三案中违反军法之人均为普通下层吏卒，廷尉也参与了案件的最后审断。由此可见，廷尉不仅拥有高级军官和太守违犯军法案件的管辖权，还有对地方奏谳上报违反军法疑难案件的管辖权，“县道官狱疑者，各诚所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉”, ❸《奏谳书》所录与《汉书•刑法志》对案件管辖的记载是一致的。
上述案件较为单纯，主体基本上只涉及军人，而军民相涉案件，是军人与地方百姓之间的纠纷，其管辖就有所不同了。有观点认为依目前所见，汉代对吏卒与百姓发生的军民相涉民事案件实行由地方县廷等司法机关管辖的制度，东汉继续沿袭此制。❹汉简的一些记录也印证了该观点，如居延汉简35•4简：“第廿三候长赵們责居延阳里常池马钱九千五百移居延收责重” ❺来看，此案是基层军官候长赵佣欠百姓常池马钱，属于军民相涉的民事案件，确由居延县廷管辖并代收欠款。那么除地方县廷外，边郡基层军事机关对军人所涉的民事案件是否也有管辖权呢？
居延新简“建武三年候粟君所责寇恩事”是一个较为典型的军民相涉有关债务纠纷的案件，涉案当事人一方粟是基层军官甲
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❶徐世虹主编：《中国法制通史•战国秦汉卷》,法律出版社1998年版，第543-549页。文中对传世文献文例引用丰富，在此不做重复征引。
❷《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第91、94-95、96页。
❸《汉书•刑法志》,第935页。
❹徐世虹；《汉代民事诉讼程序考述》,载《政法论坛》2001年第6期，第124页；徐世虹主编：《中国法制通史•战国秦汉卷》,法律出版社1998年版，第549-550页。
❺《居延汉简释文合校》,第55页。
渠候，另一方寇恩是普通百姓，由E.P.F22：1、E.P.F22；21简
“都乡啬夫宫以廷所移甲渠=候书召恩诣乡”、E.P.F22：29简“都乡啬夫”将审理结果上报居延县廷、E.P.F22：29简“居延令守丞移甲渠候官” ❶可知，对此案行使管辖权的仍是地方政府居延县廷，居延县廷再指令都乡啬夫调查案情并上报，对于E.P.F22：30简“今候奏记府”中提到的“府”究竟是指张掖太守府还是居延都尉府，学界还存在争议。❷正是基于此点争议，学界对候官及都尉府一级的军事机构是否对民事纠纷有管辖权产生了分歧，张建国先生认为候官不理民事，军事系统没有司法权。薛英群等先生认为在建武六年(公元30年)之前军事系统一般不理民事，凡涉及民事纠纷，即使与军事系统的吏员有关，也得由县廷、乡秩一类民政系统的官吏来进行审理判案。初师宾和肖亢达先生认为建武六年(公元30年)之后，都尉亦分县治民，至迟在建武二年或三年(公元26年或27年),居延都尉即脱离张掖太守而直辖于河西大将军府，兼领居延县，治理民事并兼领军事司法。方孝坤先生也认为至少对屯戍军队内部的士卒及随行家属的一些民事纠纷，候官一级的军事机构是有管辖权的。据《后汉书•百官志》“中兴建武六年，省诸郡都尉，并职太守，无都试之役。
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❶《居延新简：甲渠侯官与第四燧》,第475-478页。
❷ 学界对“建武三年候粟君所责寇恩事”简册里的“府”认识有差异，俞伟超、高敏和孔样军先生认为“府”是指行政系统的张掖太守府，参见俞伟超：《略释汉代狱辞文例———份治狱材料初探》,载《文物》1978年第1期，第40页；高敏：《释“爰书”——读秦、汉简牍杂记》,载《秦汉史探讨》,中州古籍出版社1998年版，第241-252页；孔祥军：《居延新简“建武三年十二月候粟君所责寇思事”册书复原与研究》,载《西域研究》2012年第4期，第81页。初师宾、肖亢达、籾山明和方孝坤先生认为“府”是军事系统的居延都尉府，参见初师宾、肖亢达：《居延新简〈责寇恩事〉的几个问题》,载《考古与文物》1981年第3期，第109-120页；[日]籾山明：《中国古代诉讼制度研究》,李力译，上海古籍出版社2009年版，第115页；方孝坤：《汉代候官的诉讼职能》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期，第53页。
省关都尉，唯边郡往往置都尉及属国都尉，稍有分县，治民比郡”❶的记载，建武六年(公元30年)是边郡都尉可以“治民比郡”的一个节点。又由居延汉简大量戍卒借贷纠纷记录可见，这类纠纷的解决途径一般为债权人先行文至候官，候官派人调查核实后公平处理。“驹罢劳病死”简册更证明候官参与了整个案件的调查、审理和判决。“候粟君所责寇恩事”一案由县廷审理也是因为粟身为甲渠候不能对自己进行审判❷,因此候官对军人所涉的民事案件拥有一定的管辖权。
再看汉简中的其他几例。居延汉简89.2简“尉史临白故第五燧卒司马谊自言除沙殄北未得去年九月家属食谊言部以移籍=廪令史田忠不肯与谊食”, ❸燧卒谊因参战未领得家属粮食配给，向主管官员令史禀报，仍未得补发，在一年后，由尉史临向上一级主管都尉提起诉讼，可见克扣军人家属粮食的案件先由各燧的军人向上一级主管候上报，如果未得到解决，该案即归再上一级都时府管辖。另居延汉简有两组简文记录了两个军民相涉的民事案件，第一组是居延汉简第229•1、229•2简，记载了“张宗责赵宣马钱案”,原告大昌里男子张宗为百姓，被告赵宣以前是居延甲渠收虏队长，身份是军人，此案为军民相涉的债务纠纷，案起于赵宣用张宗的马去追野骆驼，马不幸猝死，张宗遂提起诉讼并“使肩水府功曹受子渊责宣，子渊从甲渠候杨君取直三年二月尽
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❶《后汉书•百官志》,第2472页。
❷参见张建国：《居延新汉简“粟君债寇思”民事诉讼个案研究》,载《中外法学》1996年第5期，第19页；薛英群、何双全、李永良注，甘肃省文物考古研究所编：《居延新简释粹》,兰州大学出版社1988年版，第19页；初师宾、肖亢达：《居延新简〈责寇思事〉的几个问题》,载《考古与文物》1981年第3期，第109-120页；方孝坤：《汉代侯官的诉讼职能》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2011年第1期，第51-56页。
❸《居延汉简释文合校》,第155页。
六”。此案发生在比建武六年(公元30年)早45年的永始二年(公元前15年),但最终由肩水都尉审结，并派肩水都尉府功曹受理子渊一案并前往赵宣所在部队，从候官杨君处扣除赵宣月俸钱抵偿债务，不过遗憾的是未得见审理此案的全部记录。❶第二组是居延新简第E.P.F22：186～201简，记录了“焦永赔偿死驹案”,此案和“候粟君所责寇恩案”同发生于建武三年(公元27年),是守塞卫放向居延都尉府起诉燧长焦永，诉其应对从民人女子处借得之马的死亡负责，都尉府令甲渠候官调查此案，甲渠鄣候进行了初审判决。❷这个案件严格来说是两个军职人员之间的赔偿纠纷，❸只是争讼标的是百姓之物。对此案进行管辖的是居延都嗣府，由府再指令甲渠候官对此案进行调查判决，甲渠候拥有初审权，都尉府拥有复审权。综上所述，边郡候官以及都尉府一级的军事机构对所领屯戍军队士卒所涉民事案件有一定的管辖权，但面于目前获知的案件数量较少，且已见资料譬如“候粟君所责寇恩事”册书并不完整，因此尚无法对该问题形成准确而完整的结论。
还有几个案件，也可从中窥见管辖的线索。岳麓书院藏秦简
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❶《居延汉简释文合校》,第371页。张伯元先生据居延新简EPT43•5简认为张宗曾任第十七候史，赵宣“故为收虏队长”之称呼因其在此事件后被贬，参见张伯元：《出土法律文献研究》,商务印书馆2005年版，第216页；张朝阳先生损出了不同的看法，他根据居延官文书称呼人时一般要加头衔认为两处“张宗各有其人，“故为”疑是特殊用法，参见张朝阳：《汉代民事诉讼新论》,载《东师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4期，第73页。笔者倾向于处“张宗”当指不同人，此处“张宗”是庶民，而对“故为”的表达存景。
❷《居延新简：甲渠候官与第四燧》,第489-491页。
❸ 对该案的性质，徐世虹先生认为一是对放要求赔偿的民事判决，即焦永不当偿马；二是对放的处罚，定性为坐藏为盗，参见徐世虹：《汉代民事诉讼程序述》,载《政法论坛》2001年第6期，第123页。张朝阳先生认为这个案件主体上是赔偿类的民事诉讼，参见张朝阳：《汉代民事诉讼新论》,载《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4期，第76页。本书在此不就案件性质展开探讨，而只论及管辖问题。
“绾等畏耎还走案”(A),是在镇压地方叛乱的战斗中士卒畏耎退逃的案件，由地方县廷负责审理，并将最后的审理结果报至郡府批准执行。《奏谳书》“南郡卒史盖庐、掣田、段(假)卒史鵬复攸库等狱簿案”(124～161简，以下简称“狱簿案”)(B),是南郡要求攸县县令对与群盗遇而败北的吏卒案件进行管辖。《奏谳书》“蛮夷毋忧私逃案”(C)的主审官员为夷道之长，“武贼伤人案”(D)是主兵戎之事的校长向江陵县告发疑为军奴的武贼伤人。这些案件均由县级行政机关进行管辖。“奴亡吏卒弗得案”(E)由北地守报谳，没有具体审判记录，管辖机关不详，但既然由北地守报谳，由北地守管辖审理的可能性较大。居延新简“夏侯谭、原宪斗殴案”(F)为甲渠候官令史夏侯谭与第四候长原宪酒后斗殴伤人案，由候官令史立提起诉讼案验详情，并最后“劾移居延狱”；“褒典主而擅使丹乘用驿马导致失亡马，且褒燔举烽火不如品约”案(G),也是由“令史劾将褒诣居延狱”。❶这两个为纯粹军人违犯军法案件(F、G),均由候官一级军事机构进行管辖。要言之，上述案件体现出军事机构和行政机关管辖权并行的现象，姑且异中求同作出如下推断，A案较为特殊，犯罪主体为军人，案由是战斗中军人不服从命令畏愞退逃，是对军事行动的破坏，属于军事犯罪，由地方县廷管辖，可能是因为此次战斗属于镇压地方叛乱，案件是在平定叛乱后进行审理，案犯也拘系在地方官府。B、C两案都涉及对士卒逃亡案件的审理，B案虽主要审理的是县令库的纵囚行为，但其中嵌套着屯卒逃亡案，C案中逃亡主体还兼有蛮夷身份；D案被告武疑为军奴，最后审理结果为非军奴。这三案所涉纵囚罪、逃亡罪和贼伤人罪并非军法专有
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❶74.E.P.T.68：81-92简，薛英群、何双全、李永良注，甘肃省文物考古研究所编：《居延新简释粹》,兰州大学出版社1988年版，第61-62页。
之罪名，皆由县级司法机关管辖。E、G两案属于军人渎职案件，F案虽所涉罪名为普通罪名斗殴伤人，但属于军人之间的斗股行为，是对军队秩序的破坏，因此这三案由有权军事机关管辖。下文诉讼程序部分也会讨论这几个案件。
(二)诉讼程序
随着秦汉简牍的不断面世，这些宝贵资料尤其其中一些较为完整的司法文书为我们呈现了秦汉诉讼程序的真实形态，其中有纯粹军法刑事案件，有军人相争、军民相涉的民事案件。属于后者的文书中具有代表性的包括“张宗责赵宣马钱案”、“建武三年候粟君所责寇恩事”和“驹罢劳病死”(焦永赔偿死驹案)册等，尤其是对“候粟君所责寇恩事”册书，先学已进行了丰富的研究，取得了不少颇有分量的成果。❶通过对以上述材料为代表的
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❶自“建武三年侯粟君所责完思事”释文(甘肃居延考古队简册整理小组：《“建武三年候粟君所责完思事”释文》,载《文物》1978年第1期，第30-31页公布以来，对这册珍贵法律文书的研究就从未间断过，与释文公布同时的研究有肖亢达的《“粟君所责寇思事”简册略考》、徐苹芳的《居延考古发掘的新收获》和俞伟超的《略释汉代辞狱文例——一份治狱材料初探》(均刊载于《文》1978年第1期)。随之有初师宾、肖亢达；《居延新简《责寇思事》的几个间题》,载《考古与文物》1981年第3期，第109-120页；裘锡圭：《新发观居灵汉简的几个问题》,载《古文字论集》,中华书局1992年版，第610-619页；束格文：《天人之间：汉代的契约与国家》,载《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版，第184-186页；张建国：《居延新汉简“粟君债是思”民事诉讼个案研究》,载《中外法学》1996年第5期，第15-21页；邢义田：《汉代书佐、文书用语“它如某某”及“建武三年十二月侯累君所查寇周事”简册档案的构成》,载“国立中央”研究院《历史语言研究所集刊》(1999年9月，第559-588页)(第70本第3分册)；孔祥军：《居延新简“建武三4十二月候粟君所责完思事”册书复原与研究》,载《西域研究》2012年第4期，第76-86页；等等。大庭脩([日]大庭脩：《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版，第525-540页)、刘海年、杨一几(刘海年、杨一凡编著；《中国古代法律史知识》,黑龙江人民出版社1984年版，第261-266页)、孔庆明(孔庆明：《秦汉法律史》,陕西人民出版社1992年版，第366-368页)和籾山明([日]籾山明：《中国古代诉讼制度研究》,李力译，上海古籍出版社2009年版，第123-144页)等先生在其专著中也对此案展开了研究。当然对秦汉诉讼制度的研究也往往论及此案，其之于汉代民事诉讼的研究更是当然的典型之例，因本书针对这些内容已分别做出梳理，故在此不赞。
出土文献的透彻剖析和相关传世文献的精细梳理，先贤已然生动呈现出汉代诉民事讼程序的实态。❶这类案件虽然当事人牵扯军人，但就案件性质而言，民事诉讼的色彩浓重，与其他普通民事案件相比，仅是在诉讼程序中具体负责审判执行的机关有所不同罢了，所适用法律基本为常法，而多与军法无涉，所遵循的程序也无特异之处，涉案当事人也并未因为军人身份享有任何特权，故笔者在此将诉讼的研究重点放在第一类纯粹军法案件上，首先从程序法的角度观察军法诉讼，再从实体法的角度分析诉讼中法律规范的适用选择问题。
岳麓书院藏秦简《为狱等状四种》里有一则发生于秦王政二十六年(公元前222年)的“绾等畏耎还走案”,似为一件奏报上级请求批准的案例，现将全文抄录于下，部分残简未再录人：
廿(二十)六年九月已卯朔〼237【得、】文、刍、庆、绾【等曰：兴】反寇战，去环(还)走可卌六步。……〼新239【248(残132)+简251(残521/残697)+原简239(0493-1)】颓、秙。颓、秙等伍束符，卒毋(无)死伤者。〼240〼【㺒等曰：……畏】耎,与偕环(还)走可十【二步。】〼250(残304)敢独前，诚畏耎而与偕环(还)走可十二步。反寇来追者少，皆(偕)止，陈(？),射反寇，反寇
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❶除在本章开篇部分已胪列的研究秦汉诉讼制度的成果外，还有一些专门研究秦汉民事诉讼的成果，如徐世虹先生的《汉代民事诉讼程序考述》(《政法论坛》2001年第6期)、《汉代社会中的非刑法法律机制》(《传统中国法律的理念与实践》,“中央”研究院历史语言研究所2008年版),籾山明先生的《居延出土的册书与汉代的听讼》(《中国古代诉讼制度研究》,上海古籍出版社2009年版),冯卓慧先生的《汉代民享诉讼制度考略》(《西部法律评论》2011年第1期),张朝阳先生的《汉代民事诉讼新论》(《华东师范大学学报(哲学社会科学版)》
2013年第4期)等。
败入笿中。辠。毋(无)解。●诊、丈、问：得241等环(还)走卌六步，㺒等十二步。术广十二步，垣高丈。总等时，得、绾等去之远者百步。它如辤(辞)。●鞠之：242得文、刍、庆、绾等与反寇战，不伍束符，忌以射死，卒喜等……短兵死。畏耎，去环(还)走卌六步。逢包2432〼□□□□……〼243(2)【㺒等……】□不敢独前，畏奥，与偕环(还)走可十二步。反寇来追者少，皆(偕)止，陈(？),共(？)射(？)〼238〼颓、秙等〼249(残251)□𣪠 (系)。它县论。〼245〼□臣信(？)请：取得(？)〼243(3)皆致灋(法)焉。∟有(又)取卒畏耎㝡(最)先去、先着次(？)十二人，完以为城旦、鬼薪。有(又)取其次(？)十四人，耐以244为隶臣。其余皆夺爵为士五(伍),其故上造以上，有(又)令戍四岁，公士六岁，公卒以下八岁。□244(2)臣昧死请。●制曰：可。244(3) ❶
由于简牍残损，仅从遗留部分拼凑的文书记录来看，不见明显可作为判断引起诉讼程序的“告”或类似表述❷,由谁提起的这个诉讼不详，疑是由这些逃跑士卒的主管军官提起或战争结束后由国家进行追究。因为法律规定案件必须自告劾开始，对所告内容的准确性、告的方式和告的限制均作了详细规定❸,且审理范围
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❶陈松长主编：《岳麓书院藏秦简(壹-叁)》,上海辞书出版社2018年版，第167-169页。
❷徐世虹先生对劾的字义、动与告的区分、汉代劾制进行了全面细致的考证，参见世虹：《汉劾制管窥》,载李学勤主编：《简帛研究》第二辑，法律出版社1996年版，第312-323页。
❸《二年律令•告律》126-136简，《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》(释文修订本),第26-27页。闻晓君先生在其专著《秦汉法律研究》中辟专章对张家山汉简《告律》做了考论，可参见闻晓君：《秦汉法律研究》,法律出版社2012年
版，第250-265页。
须以告劾内容为准。❶文书直接以法庭审理记录开篇，内容是在法庭调查阶段讯明的犯罪过程和犯罪事实，包括案发时间：“二十六年九月己卯朔”；案件经过：在一次镇压反寇的战斗中，以得、文、刍、庆、绾为首的一批士卒违抗命令、惧懦退逃，导致同伍忌和喜等人战死的严重后果，而颓、秸、猬等士卒也出现畏缩退逃行为，只是仍在束伍之中且还在继续战斗，情节较前者轻微。同时审理者亦对同行的其他退逃者进行了调查讯问(239、240～241简),待讯问结束后以241简的“辠。毋(无)解”的标准式结语宣告这个步骤告一段落，即通过调查讯问被告、证人作证，直至被告认罪“无解”。诉讼进入第二个阶段“诊、丈、问”(241简),法庭进一步核实案情，此案主要需对士卒退逃距离进行勘验，因退逃距离远近是衡量行为恶性大小的标准，是决定量刑的依据，故对每一个人退逃的具体步数作了精确的勘查记录。第三个阶段为“鞫之”(242简),审理者在审讯完毕之后对犯罪过程与事实进行总结(243～245简)。“皆致灋(法)焉”,简末级上“它县论”(245简),而没有单独的“论”“当”等定罪量刑固定表述，可能是由于243简与244简均有残断，文书中的鞫辞及判决大概并非全部记录。最后一个阶段，向上级请示惩处结果是否妥当：“皆致灋(法)焉”,根据情节轻重有别进行差别化量刑，并得到了上级的批准(244简)。综上所述，这是一起发生在秦初定天下时，在镇压地方叛乱的战斗中，士卒畏耎还走的案件，由地方县廷负责审理，目前所见诉讼程序包括讯、诊、鞫、报四个阶段，最后县廷将审理结果报至郡府批准执行。
