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❶《二年律令•具律》113简规定“治狱者，各以其告劾治之。敢放讯杜雅，求其它罪，及人毋告劾而擅覆治之，皆以鞠狱故不直论。”载《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第24页。
张家山汉简《奏谳书》“狱簿案”❶,案情有与“绾等畏耎还走案”相似之处，苍梧郡利乡发生叛乱，攸县征集士卒即新归附秦国的民众前往镇压，由于统领官吏义的失职，义战死，士卒通匿，南郡要求攸县县令库以“儋乏不斗”律将这些吏卒依法逮论罪，库不但没有遵从惩治这些吏卒之命，还上书建议对这些吏率宜抚定不宜治罪，御史于是发文南郡郡守府要求查办库。这份是御史发给南郡要求郡府对攸县县令库进行审判的文书，御史书到南郡的时间是秦王政二十七年(公元前220年),因文书篇幅较长，仅在论述时节录需用简文。
首先是诉讼的提起。124简是簿籍原题，点明了主审人员和被告。125～129简首先交代了御史通知，紧接着对最初承办此案、参与案件复审的人员以及中途有人员离去、增补的变动情况一-作了说明。这几支简文反映此案是因御史查办库的通知而提起，由郡吏具体承办。
其次是官吏对案件进行审理。法庭审理的第一个阶段，由㢑自辩，129～133简即是库对案情的陈述，包括苍梧守灶、苍梧尉徒和狱史氏给他汇报的当时的情况，以及他自己对这些上报的考虑判断，以“它如书”结束。这符合《二年律令•具律》110简的规定：
不言请(情),以出入罪人者，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。狱未鞫而更言请(情)者，除。吏谨
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❶该案所有简文均引自：《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第103-105页。对该案的释读借鉴了胡平生和李天虹先生的研究成果，特说明之，参见胡平生、李天虹；《长江流域出土简牍与研究》,湖北教育出版社2004年版，
第572-574页。
先以辨告证。❶
有权机关在审理案件时，要如实告知诉讼当事人和诉讼参与人他们的权利和义务，“以辨告证”是他们享有的权利，同时审理者对案件进行裁断时不得出入人罪。法庭审理的第二个阶段，讯问被告、询问证人并就关键问题进行诘问。133～138简是苍梧守灶、苍梧尉徒、狱史氏的供词，以“它如库”结束，主要是他们和库之间的对话以及他们认为库的陈述中未尽未详之处。138～139简是攸守嬸、丞魁治的证词，由于他们和狱史氏的证词一致，只记作"嬸、魁言如氏”。139～140简是对氏的诘问，140～145简是“吏讯氏”,直至“毋它解”方结束，即审理者针对氏证词中前后不同之处展开追问，直到他回答清楚不再有疑点为止。146～148简是对库的诘问，以“毋它解”结束，149～150简再行诘问，直到“库曰：毋以解之，罪”,即库再无辩解自认其罪结束。151～155简是对南郡复吏的询问，目的是进一步查证事实，并以“它如辞”结束。
最后是“鞫”、“令”和“当”。下面摘引原文以论余下程序，整理者未分段，笔者分段仅为说明之便：
•鞠之：义等将吏卒新黔首𣪠 (击)反盗，反盗杀义等，吏、新黔首皆弗救援，去北。当155沓䦈，传诣修(攸),须来以别黔首当捕者。当捕多别离相去远，其事难，未有以捕章156捕论。詷(㢑)上书言独财(裁)新黔首罪，欲纵勿论，得，审。
•令：所取荆新地多群盗，吏所兴与群盗遇，157去北，
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❶《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第24页。
以儋乏不斗律论。律：儋乏不斗，斩。篡遂纵囚，死罪四，黥为城旦，上造以上耐为鬼薪，以此158当㢑。
•当之：㢑当耐为鬼薪。•库系。159讯者七人，其一人系，六人不系。160不存皆不讯。161❶
155～157简为“鞫”,审判人员据案件调查结果，对案件的全程加以简明的归纳总结，最后缀上“审”,说明鞠的事实已调查清楚属实且库已供认不讳。157～159简为“令”,这是定罪程序，先说明因为对遇群盗逃亡的吏卒以儋乏不斗律制裁是于法有据的，所以㢑纵放这些吏卒有违法律规定属于纵囚，这个程序包括阐述定罪理由和确定罪名。159简为“当”,与“令”相比，“当”侧重量刑，该程序论定库应处刑罚，“令”和“当”共同属于最后的判决程序，是引用相关的法律定罪量刑。159～161简对案件审判过程中所有被传讯人员最后的处理结果作了交代，㢑一人被拘禁，其余六人不系。
此案是地方发生叛乱，由地方官吏征集士卒前往镇压，士卒在战斗中逃匿，叛乱平定后，本该由县级官吏制裁有罪士卒，然县级官吏并未履职，故由御史指令郡级行政机关负责审判县级官吏之罪，并通过一般司法程序予以审判的案件。这篇简文虽是复审文书，但此案经由提起、讯(诘、问)、鞫、令、当各程序，共传讯七人，可较“绾等畏耎还走案”看到更为完整的诉讼程序。虽案件的被告攸县县令㢑被控纵囚罪，似与军法无关，但整个案件因地方官吏征集镇压地方叛乱的士卒在战斗过程中逃亡而起，嵌套着对平乱中去北吏卒以“儋乏不斗”律论处的案中案，而麻也正是因为不但没有遵循南郡要求对这些吏卒依法予以逮捕论罪的
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❶《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第104-105页。
命令，还上书求情，御史才发文予南郡郡守府，要求查办库，故可作为研究军法完整诉讼程序的一个有力材料。
《奏谳书》里还有三则案例与军法有关，按照简文排列先后顺序依次是“蛮夷毋忧私逃案”(1～7简)、“武贼伤人案"(36～48简)和“奴亡吏卒弗得案”(53简)。❶ “蛮夷毋忧私逃案”发生在汉高祖十一年(公元前196年),“武贼伤人案”发生在汉高祖十年(公元前197年),“奴亡吏卒弗得案”没有时间记载，从案件按时间由近到远的排列规律来看，三个案子均发生在汉初，和上述秦时两案相去不过20多年，从诉讼程序上能看到很多汉袭秦制之处。这三案都是报送上级的疑难案件，在开头有主审官员“谳”或“敢谳之”的表述(1、36、53简)。“奴亡吏卒弗得案”是有关戍卒失职放奴越塞出关的案件，记录较为简洁，仅有案情、“疑罪”和“廷报：有当赎耐”的回复结果。从“蛮夷毋忧私逃案”和“武贼伤人案"中能看到比较完整的诉讼程序，“蛮夷毋忧私逃案”围绕已受郡尉致书的蛮夷毋忧逃亡而展开，首先由派遣毋忧之南郡尉向县级政府告发毋忧逃亡而提起诉讼，“六月戊子发弩九诣男子毋忧，告为都尉屯，已受致书，行未到，去亡”(1～2简)。接下来进入法庭审理阶段，“蛮夷毋忧私逃案”先由毋忧自辩(2～3简),接着审理者讯问了被告毋忧，询问了证人尉窑(2～3简)；又诘问了毋忧直至“毋解”,并进行了第二次查证，“问，如辞(辞)”。再下来到“鞫”的程序：“鞫之；毋忧变(蛮)夷大男子，岁出賨钱，以当繇(徭)赋，窑遣为屯，去亡，得，皆审”(5～6简)。因为毋忧兼有蛮夷和屯卒双重身份，审理者对毋忧如何定罪量刑有疑，“吏当：毋忧当要斩，或曰不当论”(6～7
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❶《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第91、94-95、96页。
简),遂谒报上谳，廷尉批复：“当要(腰)斩”(7简),整个诉讼程序结束。“武贼伤人案”是曾具有军奴身份的武逃跑过程中刺伤了前来抓捕他的求盗视而引发的案件，其诉讼程序与“蛮夷毋忧私逃案”较为相似不再逐一论述。现将上述四个体现了比较完整诉讼程序的案例分阶段录于表6-1。
表6-1 秦汉四个军法案件的诉讼程序
案件 告劾 口供 讯、诘 诊、问 鞠 令、当、论 报
绾等畏耎还走案 讯问被告、 证
人作证
勘验士卒退逃距离
对犯罪
过程与事实进行总结，
并定罪
量刑 县廷审
理，将最
后审理结果报至郡府批推执行
狱簿案
御史通知复审
㢑自辩
讯问㢑、询问六名证人并就关键问题进行诘问
问南郡复吏
对案件的全程加以简明归纳总结
令：去北吏卒以儋乏不斗律论，㢑为纵囚并说明理由；
当：㢑当耐为鬼薪 此案由御史交办，应当将审理结果上报
蛮夷毋忧私逃案
尉向县级政府告毋忧
毋忧自辩
讯问毋忧，询问窑，诘问
毋忧
问，如
辤(辞)
查验清楚，总结案情
毋忧当腰斩
“疑毋忧罪”,谒报上谳，“廷报：当要(腰)
斩”
武贼伤人案
校长池
向县级
政府告
发疑为
军亡奴
的武 武等
自述
诘武、视
再次
问武
总结
吏当：黥武为城旦
疑武、
视罪，
谳之，
谒报。
廷以闻：
武当黥
为城旦
另外还有一些简册，虽然没有记录完整的诉讼程序，但也为分析秦汉军法诉讼程序提供了参考，可佐证上述案例的诉讼程序，如睡虎地秦简《封诊式》之《讯狱》对官吏审理案件的要求几乎是一致的：
凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽智(知)其訑，勿庸辄诘。其辞已尽书而2毋(无)解，乃以诘者诘之。诘之有(又)尽听书其解辞，有(又)视其它毋(无)解者以复诘之。诘之极而数3地，更言不服，其律当治(笞)谅(掠)者，乃治(笞)谅(掠)。治(笞)谅(掠)之必书曰：爰书：以某数更言，毋(无)解辞4,治(笞)讯某5。❶
审理案件，先要听完口供，再针对各当事人陈述中不清楚或有疑问之处进行诘问，直到受讯者辞穷为止。《讯狱》还对拷问作了非常具体的要求，上述案件中均没有涉及这一环节，在居延汉简中可见刑讯记载。“敞辞曰初敢言候击敞数十下胁痛不耐言”
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❶《睡虎地秦墓竹简》,第148页。
(123.58简),“以 牒验问久故时与源道丞儿谭为吏者隧长徐宗知谭故为甲渠候长未尝以吏=贼殴捶击”(135.10、317.7简),❶两条简文记录了在讯问犯罪嫌疑人时使用刑讯的情况。《封诊式》里还有两份爰书，31～33简为“夺首”爰书，34～36简没有标题，但内容与前者相似，❷应该是在案件审理过程中对案件事实进行调查、检验所用的文书，适用于士卒非法争夺军功而引发的案件。
居延新简有十余枚简(E.P.T68：18～28简)为“夏侯谭、原宪斗殴案”, ❸此案发生于建武五年(公元29年),甲渠候官主管令史夏侯谭与第四候长原宪酒后斗殴受重伤，原宪逃跑，逐捕未得。从这组简文中可以看到两个诉讼程序——“告劾”和“案验”,候官令史立提起诉讼，其后他对两者斗殴过程、使用何种武器、夏侯谭的伤情和原宪如何逃跑进行了详尽调查并上报居延狱，可惜不见受理此案以及具体审理的文书记录，只能了解到案件开始的程序以及对案件事实进行调查的记录。
综上所述，上述各案中当事人基本上为军人或者案件中牵连到军人，案件事实和经过多与军事活动或军人职守有关，基本可视为军法诉讼，且简文记录了较为完整的诉讼过程。各案诉讼程序大致可分为三个阶段：第一个阶段为告劾，即提起诉讼；第二个阶段为法庭审理判决，包括当事人自诉、法庭讯诘、诊问的调查勘验程序，就查验清楚的案件事实进行总结的“鞫”的程序和当论的定罪量刑最后判决程序；第三个阶段为上报，或者将审理
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❶中国社会科学院考古研究所编：《居延汉简甲乙编》(下册),中华书局1980年版，第86、95页。
❷《睡虎地秦墓竹简》,第153页。
❸《居延新简：甲渠候官与第四燧》,第457页。张伯元先生对该案简册的编联及案件事实经过进行了详细考证，可查见张伯元：《出土法律文献研究》,商务印书馆2005年版，第208-214页。
结果报送至上级批准执行，或者案件存疑报请上级批复。依现有材料所见，从案例眷抄辑录的方式来看，无论是纯粹军人触犯军法的案件，还是军民相涉的案件，抄写者都没有将军法案件单列的意图，而是按文书本身性质分类抄录，也未按文书所载案例内容再作分类。从诉讼程序来看，案件多在县一级地方政府审理，军法案件的审理程序也没有体现出非常之处，似律法没有对军法诉讼进行特殊的规范。下文试从实体法的角度再作考察。
(三)诉讼中法律规范的适用选择
管辖确定了案件的第一审机关，诉讼程序是有权机关审理案件的活动进程须依照的次序和方式，而在审判时将何种法律规范应用于具体案件就是诉讼中法律规范的适用选择，管辖和诉讼程序属于程序法的范畴，法律规范的适用选择则是实体法与个案的对应。在军法案件中审判者如何选择法律规范，下文试通过寥察个案作一简单分析，面于秦汉军法资料和笔者笔力所限，难避以管窥豹之嫌。
张家山汉简《奏谳书》“蛮夷毋忧私逃案”(1～7简) ❶是一个较为典型的涉及法律规范适用选择问题的个案。汉高祖十一年(公元前196年),“六月戊子发弩九诣男子毋忧，告为都尉屯，已受致书，行未到，去亡”(1～2简),官府就毋忧受南郡尉致书后逃亡之事展开审理。郡尉窑告毋忧逃亡，认定他的身份是“都尉屯”,即屯卒；毋忧自辩“变(蛮)夷大男子岁出五十六钱以当繇(徭)赋，不当为屯”(2简),因为自己具有蛮夷的身份故可以出钱当徭，不再屯戍。窑驳斥，“南郡尉发屯有令，变(蛮)夷律不日勿令为屯，即遣之，不智(知)亡故”(3简),即南郡尉发出
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❶《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第91页。
屯戍之令在先，且蛮夷律并没有不令蛮夷屯戍的规定。主审官员诘问毋忧，“律变(蛮)夷男子岁出賨钱，以当繇(徭)赋，非日勿令为屯也，及虽不当为屯，窑已遣毋忧，即屯卒，已去亡，何解？”(4～5简)即蛮夷律只是规定蛮夷男子可以出賨钱以免服得役，并没有可免除屯戍的规定，毋忧对此规定作何解释。毋忧国答，“有君长，岁出賨钱，以当繇(徭)赋，即复也”(5简),即蛮夷君长已收自己缴纳的賨钱，应该免除徭役，但这实际上并没有回答主审官员的诘问。接下来审理者对整个案情进行了总结，“毋忧变(蛮)夷大男子，岁出賨钱，以当繇(徭)赋，窑遣为屯，去亡”(6简),即毋忧是蛮夷男子，法律有出賨钱以当徭的规定，但在郡尉向他下达屯戍命令后逃跑，属于从军逃亡，应该被判处腰斩之刑。此案中毋忧是否当论腰斩存疑，故上报廷尉。最后“廷报：当要(腰)斩”(7简),即廷尉肯定了县级司法机关对毋忧罪刑的认定。
对此案的审理结果，胡平生和李天虹先生认为是冤案，因毋忧享有复除徭役的优待，被征屯戍已经错误，最终更是错上加错被判腰斩，只能说反映出当时法律的蛮横，在当时可能具有强化政治、威慑当地蛮夷的作用。曾代伟和王平原先生亦持冤案之说，因蛮夷出賨钱可免除赋税和徭役，理当包含屯戍。❶张建国先生则认为徭和屯戍应为两个概念，一个是劳役，一个是兵役，法律虽规定蛮夷可免徭役赋税，但没有规定可以不再被征兵役，就算是不应当被征为屯卒，但毋忧已被官员发遣，那便成为正式军人。赵科学和孙闻博均不同意此案为冤案，其他观点与张建国先生相
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❶胡平生、李天虹：《长江流域出土简牍与研究》,湖北教育出版社2004年版，第578页；曾代伟、王平原；《〈蛮夷律〉考略——从一桩疑案说起》,载《民族研究》2004年第3期，第81页。
似。另彭浩先生据5简“有君长，岁出賨钱，以当繇(徭)赋，即复也”,认为毋忧辩解不起作用是因为，“蛮夷男子出钱当徭赋”的法律规定是指只有蛮夷的君长才能交纳钱免徭役，其他人既要交钱又要服徭役。❶但毋忧之语更似指蛮夷君长代国家收缴免役之钱，强调他已将五十六钱交予君长，否则他不会在被诘问时举与证明自己无罪无关的证据。
这个案件应当适用何种法律规范、如何判罚，关键在于厘清两个问题：一是毋忧的身份认定，他仅仅具有蛮夷的身份，还是除此之外亦是屯卒；二是蛮夷免除徭役的规定是否能涵盖屯戍之役。针对第一个问题，毋忧的身份是少数民族无疑，且法律规定清楚：“律变(蛮)夷男子岁出賨钱，以当繇(徭)赋”(4简)。从3简“变(蛮)夷律不曰勿令为屯”可知很可能有“蛮夷律”存在，该律规定少数民族交纳一定数额的赋税可以免服徭役。单从“蛮夷律”的律文来看，毋忧似不应当被征发，但主审官在诘问毋忧时，认定他的身份是“屯卒”(5简),毋忧获罪也是因为这重身份，“屯卒”身份的确定与第二个问题相关，即毋忧所逃之役的性质。整理小组引《史记•傅靳蒯成列传》集解引律：“律谓勒兵而守曰屯”注“屯”,同时李学勤先生推测这个案件所涉及的南郡尉发屯一事，与南越有关，陆贾出使南越，同时也发屯戍守，以防不测。❷此案之屯并非一般劳役，而是与军事活动相关的兵
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❶张建国：《汉简〈奏谳书〉和秦汉刑事诉讼程序初探》,载《中外法学》1997年第2期，第50页；赵科学：《简帛所见》,安徽大学2008年博士学位论文，第101-102页；孙闻博：《秦汉“军兴”、《兴律〉考辨》,载《南都学坛》2015年第2期，第1-3页。彭浩先生观点转引自张建国先生论文《汉简《奏谳书〉和秦汉刑事诉讼程序初探》第50页。
❷转引自胡平生、李天虹；《长江流域出土简牍与研究》,湖北教育出版社2004年版，第578、579页。
役，徭与屯是不同性质的役，这决定了调整两种役的法律也不相同。从尉窑和审理者的同一句话“变(蛮)夷律不曰勿令为屯”(3、4简)来看，起诉者和主审官员都知道“蛮夷律”有蛮夷交賨钱可以抵徭役的规定，只是“南郡尉发屯有令”(3简)之令属于临时军事征发，“蛮夷律”并没有排斥此种征发，也无出賨钱充当徭役就不需要征召到屯的规定，且毋忧受领征调文书，已具有屯卒身份，须入伍参与屯戍，实际上此时已排除了“蛮夷律”在此案中的适用。
毋忧之案不适用“蛮夷律”,那应受何种法律规范调整呢？首先看“戍律”,前文已对“戍律”作过探讨，目前《秦律杂抄》可见三条“戍律”简文，岳麓书院藏秦简也有“戍律”十余条，❶所述内容与《秦律杂抄》的“戍律”和《二年律令》的《傅律》都有一定相关度。高恒先生认为“戍律”为有关征发兵役的法律，李均明先生认为其是关于边塞屯戍的法律，❷毋忧案也与征发兵役有关，但依现有“戍律”条文来看，仅可见有关戍边征发和成边者役务的规定，且戍边征发的规定多与被征发者资格相关，最高刑罚也仅至“赀二甲",由此似可排除"戍律”在此案中的适用。
又看胡家草场汉简《兴律》规定：
诸当戍，已受令而逋不行盈五日，若盗去署及亡过一日到五日，罚1147金十二两；过五日，耐为隶臣；过三月，完为城旦。其闻有急而亡若盗1146去署，及为𧧻(诈)伪以避
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❶《睡虎地秦墓竹简》,第89-90页；陈松长主编：《岳麓书院藏秦简》(肆),上海辞书出版社2015年版，第128-131页。
❷高恒：《秦汉简牍中法制文书辑考》,社会科学文献出版社2008年版，第126页；李均明：《秦汉简牍文书分类辑解》,文物出版社2009年版，第191页。
事，皆要(腰)斩。有罪司寇复诣署，免，乃罢，赎1198❶
《兴律》是对戍者“去署及亡”的处罚，“去署”即擅离职守，“亡”即逃亡，离开时间的短长与获刑轻重对应。对“闻有急而亡”“诈伪以避事”处罚加重至腰斩。此条律文第一句针对“当成”而去亡，前提是“已受令”,和毋忧当屯已受致书而去亡类似，但规定的刑罚最重不过“完为城旦”,而毋忧被判处腰斩之
刑。再看第二句规定“闻有急而亡”要处腰斩，毋忧是否属于这种行为难从简文得知，只能从他所受刑罚逆推，故难下定论。
毋忧受领征调文书须入伍参与屯戍，却以屯卒身份去亡，是一种逃避兵役的行为，睡虎地秦简《法律答问》对逃避兵役的两个罪名作了解释：
可(何)谓“逋事”及“乏繇(徭)”？律所谓者，当繇(徭),吏、典已令之，即亡弗会，为“逋事”；已阅及敦(屯)车食若行到繇(徭)所乃亡，皆为“乏繇(徭)”164。
它们分别是指下令征发即逃亡和已从征发随后逃亡，但没有罚则。与此相关联的《秦律十八种•徭律》115简“御中发征，乏弗行，赀二甲。失期三日到五日，谇；六日到旬，赀一盾；过旬，赀一甲”, ❷惩罚力度也远低于毋忧之罚。再看《二年律令•兴律》401简对乏徭的规定：
已(？)繇(徭)及车牛当繇(徭)而乏之，皆赀日十二
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❶《荆州胡家草场西汉简牍选粹》,第193页。《二年律令•兴律》398-399简也有相似规定，见《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第62-63页；但胡家草场汉简《兴律》内容更完整，故在此录入。
❷《睡虎地秦墓竹简》,第132、47页。
钱，有(又)赏(偿)乏繇(徭)日，车〼❶
此条简文不全，且主要是对车牛缺少的规定，尚无法获知对服役逃亡者的罚则。但据《史记》记载，秦二世元年(公元前209年),陈胜、吴广为屯长，发闾左适戍渔阳，九百人屯大泽乡，度已失期，因“失期，法皆斩”,遂揭竿而起。❷此例同样是发屯卒行戍，与《兴律》所规定的罚则也不相符，仅仅是征发时没有按照规定时间到达指定地点即将被处斩刑，倒和毋忧案的惩处力度较为相当。对此，赵科学和孙闻博的见解是颇有道理的，赵科学指出《兴律》中没有屯卒逃亡等罪的法律规范条款，因为立法者更重视《兴律》“征聚物”这一功能，是以规定徭赋为主，而属于军法的屯卒逃亡等军人犯罪的律令条款不再收入《兴律》；孙闻博亦指出目前所见《兴律》条文中，似未见明显与军兴有关的内容，当时军兴相关规定，应当仍属军法范畴。❸与《兴律》相似的是，《二年律令•亡律》(157～172简)、胡家草场汉简《之律》中也没有军人逃亡的规定，《亡律》在此似也无法适用。❹
毋忧案排除了“蛮夷律”、“戍律”、《兴律》和《亡律》在该案中的适用，最后毋忧很可能是接受了军法的制裁。对于具体适用军法哪条哪款，学界的认识存在分歧，彭浩先生认为毋忧因从军逃亡被处腰斩；张建国先生认为毋忧以乏军被处腰斩；李均明
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❶《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第63页。
❷《史记•陈涉世家》,第1567页。
❸赵科学：《简帛所见》,安徽大学2008年博士学位论文，第103页；孙闻博：《秦汉“军兴”、《兴律》考辨》,载《南都学坛》2015年第2期，第1-3页。
❹《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第30-32页；《荆州朝家草场西汉简牍选粹》,第192页。闫晓君先生在其专著《秦汉法律研究》中辟专章对张家山汉简《亡律》进行了考论，可参见闫晓君：《秦汉法律研究》,法律出版社2012年版，第231-249页。
先生综合彭浩、张建国二位先生的观点，认为毋忧属临阵脱逃罪适用屯戍军兴条款当腰斩；赵科学指出因毋忧还没有到军营，认定其为“失期”比“亡军”更符合实际。❶笔者倾向于毋忧之去亡适用逃亡罪之罚则，但亦不排除适用乏军兴和《兴律》“闻有急而之”规定之可能。第一，“临军征讨，有所调发，而稽废者”,名“乏军兴”,乏军兴更强调兵马、供军器械或所需战具等物质从时间、质与量上保证按需供应，并同时对“若充使命，告报军期，违限废事者”进行惩罚，即凡是妨碍完成军事命令或军事目的之行为都可以称为乏军兴，这一罪名的外延很宽广。第二，乏军兴与逃亡二罪实有诸多联系，建初七年(公元82年),汉章帝“诏天下系囚减死一等，……诣边戍”；……“有不到者，皆以乏军兴论”,且唐律对“避役”也以“乏军兴”论。❷第三，此案中毋忧已受领征调文书，具有屯卒这一军人身份，入伍参与屯戍是其当然义务，是否已至军营并不是认定犯罪的必然构成要件。第四，失期强调在时间上不符合要求，行为人必须完成指令才可能和规定时间进行比较而形成失期的判定，毋忧去亡，根本没有再去屯戍之意，无期可失。第五，依前文秦汉军法各罪中对逃亡罪的分析，无论从军逃亡发生于何时，获刑极重，《尉缭子》和《商君书》对逃亡的惩处均是本人处死而且亲属连坐，直至唐才罪止于本人处斩刑。综上所述，法律规范适用选择主要依据犯罪主体的身份和行为的性质来进行判断，毋忧以屯卒之身份为从军逃亡之
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❶张建国：《汉简〈奏谳书〉和秦汉刑事诉讼程序初探》,载《中外法学》1997年第2期，第50页；李均明：《张家山汉简〈奏谳书〉是一部案例集》,载张伯元主编：《法律文献整理与研究》,北京大学出版社2005年版，第20页；赵科学：《简帛所见》,安徽大学2008年博士学位论文，第104-105页。
❷《唐律疏议•擅兴律》,第305-306、310页；[日]大庭脩：《泰汉法制史研究》,林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版，第298页；《后汉书•章帝纪》,
第98页。
行为，犯罪主体为军人且犯罪行为妨碍了军事管理活动，理当适用军法以军法论处腰斩之刑。
《奏谳书》“武贼伤人案”(36～48简),被告武的身份对其罪行的认定很关键，校长、求盗追捕逃亡的武是因为判定他是军奴，法律规定“军亡奴，罪当捕”。法庭审理时，武自辩他现在不是军奴而是普通百姓，军奴只是过去的身份，所以他无罪不应当被追捕。此案最后的判决结果为“武当黥为城旦”,适用的是《二年律令•贼律》25简规定：“贼伤人，及自贼伤以避事者，皆黥为城旦舂。”❶审理者认定武的身份是普通百姓，接受《贼律》的调整，如果是军奴，逃亡加上拒捕伤人，当适用军法，必获死刑。《奏谳书》“奴亡吏卒弗得案”(53简),戍守边关的士兵疏于防守，使得奴越塞而亡。驻守边津关的吏卒渎职与失职适用《津关令》的相关规定，《津关令》488简：“越塞阑关，……吏卒主者弗得，赎耐。”❷《津关令》的性质近似于今日之行政法，但其中有关军人戍守职责的规定，事关国防安全，更接近军法。
《奏谳书》案十八“狱簿案”(124～161简),攸县征集士卒即新归附秦国的民众前往镇压苍梧郡利乡发生的叛乱，在战斗中，由于统领官吏义的失职，义战死，士卒在与反者遭遇时持兵器逃匿山中，南郡要求攸县县令库将这些吏卒依法逮捕并按“儋乏不斗律”论罪，“律：儋乏不斗，斩”。被征发的民众在此之前为普通百姓，被征集为士卒后获得军人身份，在战斗中惧敌逃亡当处以斩刑，简文所言之“律”疑为军法规定。因《二年律令•捕律》142～143简、胡家草场汉简《捕律》1105、1091简规定：
国家公职人员在日常职责范围内履行逐捕义务时畏懦逗留，
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❶《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第94-95、12页。
❷《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第96、83页。
刑罚明显为轻，有爵者，罚爵一级；无爵者，戍边。曹旅宁先生认为此案可能即是秦“奔警律”应用的事例；赵科学认为此案涉及秦军法“不营将长律”的适用，可备一说。❶对比岳麓书院藏秦简“绾等畏耎还走案”(237～245简) ❷,同样是在镇压反寇的战斗中，一批士卒违抗命令、惧懦退逃，造成严重后果，最后依据士卒还走的步数决定罪行的大小和处罚的轻重，此案因简文残断不知审理结果为何，但从拟请处刑“完以为城旦、鬼薪”和“耐”来看，明显较“狱簿案”为轻，疑是考虑到这些人退逃不远，军队仍可控制住，有些退逃步数不多的仍在继续战斗。另《汉书》中有“畏愞当斩”“军法，行逗留畏愞者腰斩”的记载，❸史籍中有多例军官因畏愞获死刑的例子，前文已述，在此不赘，故“狱簿案”对在战斗中惧敌逃亡“儋乏不斗”者是依照军法处以斩刑，由此推论“奴亡吏卒弗得案”“狱簿案”“绾等畏耎还走案”以及传世文献中数例畏愞罪的审断均应适用的是军法相关规定。
传世文献中可见类似“皆依军法”“谨行军法”“宜如军法”“以军法从事”表述的文例。❹这些个案应该均是适用军法进行罪
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❶曾旅宁：《岳麓秦简“弃警律”补考》,载简帛网2009年4月25日，htp：//ww.bsm.org.cn/？ qinjian/5240.html；赵科学：《简帛所见》,安徽大学2008年博士学位论文，第46页。
❷朱汉民、陈松长主编：《岳麓书院藏秦简》(叁),上海辞书出版社2013年版，第239-241页。
❸《汉书•功臣表》,第532、533页；《汉书•武帝纪》,第146页。
❹《汉书•成帝纪》,第219页；《汉书•高五王传》,第1544页；《汉书•陈汤传》,第2267页；《汉书•薛宣传》,第2524页；《汉书•王莽传》,第3034页；《后汉书•鲍永传》,第684页；《后汉书•冯鲂传》,第770页；《后汉书•董卓列传》,第1570页。沈家本和吴忠匡先生对传世文献中的军法条文做了较为全面的辑承，有些涵盖前述文例，但不一定均含有“军法”二字，可作为适用军法的参考例证，参见(清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1753-1766页；吴忠匡：《〈汉军法>辑补》,载《韩信集》,黑龙江人民出版社1988年版，第20-28页。
刑的认定。试举其中两类文例简要分析之。其一，《汉书•陈汤传》中记载了陈汤和甘延寿立功绝域，但因小过迟迟未受封赏，刘向上书据理力争，汉元帝遂召集大臣廷议决断。廷议时，就适用何种法律即以何种标准封赏产生争议，大多认为“宜如军法捕斩单于令”,但石显因与甘延寿有隙，与匡衡始终力抑二人之功。元帝最终退让，取“安远侯郑吉故事”加封甘延寿千户，石显、匡衡二人复争，元帝再降封赏。沈家本先生叹此为千古恨事（毕竟刘奭是刘病已的臭烂妖屄许平君屙出来的烂崽子，天生就是烂种）。❶陈汤和甘延寿之赏本应适用军法《捕斩单于令》,但最后却未按军法执行，说明在皇权为最高司法权的前提之下，法律规范的适用不是简单的实体法与个案的对应，人为的影响干涉也会成为规范选择的决定因素之一。其二，《汉书•薛宣传》记载：广汉郡盗贼群起，丞相御史遣掾史逐捕不能克。上乃拜河东都尉赵护为广汉太守，以军法从事。数月，斩其渠帅郑躬，降者数千人，乃平。❷逐捕盗贼应为地方官员的日常本职工作，逐捕不力，为未尽职守不胜任之罪，《二年律令•捕律》141简“弗能捕得，皆戍边二岁” ❸可作为追责之参考。但此例中并未适用《捕律》惩办责任人，而是为了加强法律震慑作用，“以军法从事”,且成效显著。又据《汉书•胡建传》记载，监军御史打通北军垣墙与外界经商，破坏军营秩序，如从文吏议应适用刑法，监军御史不至被重罚，但胡建为整肃军纪，以军法斩御史，上书请罪，不仅未获罪还得到了武帝的高度首肯。《后汉书•董卓列传》中所载也具有相似性，百
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❶《汉书•陈汤传》,第2267页；(清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1760-1763页。沈家本先生对陈汤捕新单于一事，在“捕斩单于令”条目下进行了详细的分析，包括战事详情、非常之罩功、评议封赏等内容。
❷《汉书•薛宣传》,第2524页。
❸《张家山汉墓竹简(二四七号墓)》(释文修订本),第28页。
僚大会，董卓奋首而言皇帝暗弱，欲更立陈留王，公卿以下莫敢对，董卓又抗言曰，“有敢沮大议，皆以军法从之”,百僚震动。❶军法成为这三个案件中加重处罚或发挥威慑作用的规范，是最严厉的防线。是否可作如下推测，在规范选择者(多为案件审判者)的心中有两个可以用作参照对比的规范体系：A(刑法)和B(军法),A可与B相比照，在类似、从严或特殊的情况下，可以B代替A。
二、秦汉军法的执行
执行是军法贯彻施行的最后一个步骤，是军法的实际履行。广义的执行应包括正常状态下对军法的遵守，❷对军功的奖励封赏，以及非常态下对因军法所维护的秩序遭到破坏而产生的处罚结果的执行等内容；狭义的执行应专指后者，即将依军法而产生的惩罚付诸实现。本书拟在狭义范围内使用“执行”一词。学界对秦汉军法执行问题的研究集中于罗列有执行军法权力的人，从皇帝到将帅，再到专掌执法权的军正，其中对军正的论述尤为丰富。❸秦汉时期
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❶《后汉书•董卓列传》,第1570页；《汉书•胡建传》,第2193页。
❷高恒先生认为军法的执行包括对制度的贯彻实行，例如对烽火品约的执行。参见高恒：《秦汉简牍中法制文书辑考》,社会科学文献出版社2008年版，第213页。
❸大庭脩先生专章研究了汉代将军的相关问题，指出将军拥有王或皇帝委让的强大权力，包括专杀权即死刑的处罚权和决定军功爵赏的奖赏权([日]大庭脩：《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版，第289-293页)。张积先生指出普通士兵、诸裨将违犯军法，由不同的主体执法(徐世虹主编：《中国法制通史•战国秦汉卷》,法律出版社1998年版，第544-550页)。陈伟武先生认为主持军事律令实施的人可因时因地而有所不同，执行军事刑法的人称“军正”或“军吏”,另外军中还实行监军制度(陈伟武：《简帛所见军法辑证》,载李学勤主编：《简帛研究》(第二辑),法律出版社1996年版，第91-92页)。黄今言先生认为汉代军内赏罚大权操纵在皇帝和主帅之手，军人犯违职之罪则坚持“军正执法”原则(黄今言：《汉代军法论略》,载《江西师范大学学报(哲
违反军法的案件有的是对诉讼之后生效判决的执行，有的是对经由下级请示后上级下达的处理意见的执行，有的径直由军事长官即决执行。由于军事行动的特殊性，特别是在战时，为了力惩违法、稳定军心，一些案件不经诉讼程序直接执行，所以出现了多种执行形态，下文将主要围绕秦汉军法执行中的执行主体及其权限和执行特点等问题展开探讨。
(一)皇权与军法执行
皇帝一般不会亲自参与军法的执行，只是通过独裁或廷议，将如何论处违法者的圣意或廷议结果下达，然后交由专门的执法者付诸实施。但在皇帝参与战斗，作为最高军事统帅的情况下也会亲自执法。例如，刘邦建汉之初，朝局未稳，反事频仍，燕王臧茶、利几、韩信、淮南王布反，高祖皆亲征破之，其中韩信逃亡，高祖斩其将王喜。东汉初年，吴汉纵兵劫掠乡里，邓奉率军反击破汉军。汉光武帝亲征逼迫邓奉投降，“怜奉旧功臣，且衅起吴汉，欲全宥之”,后在岑彭和耿弇的劝谏下斩杀邓奉。❶又征和二年(公元前191年),戾太子发兵谋反，汉武帝赐丞相玺书，发
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(接上注)学社会科学版)》1990年第4期，第90-91页)。熊铁基先生论述了军法的执行情况：拥有军法执法权的包括皇帝、廷尉和军队主帅，主帅执法要依靠他的部下具体执法者军正，其下置军正丞。军法的执行具有一定的弹性(熊铁基；《秦汉军事制度史》,广西人民出版社1990年版，第325-328页)。李玉福先生分析了皇帝、各级军事首长和军中主管军法之官军正权力的分配以及到东汉时的变化(李玉福：《秦汉制度史论》,山东大学出版社2002年版，第90-96页)。上官红伟把军法实的有权机关扩大到检举监督、审判和执行机构的研究；郭利对军正进行了专门的研究(上官红伟：《秦汉军人犯罪研究》,首都师范大学2009年硕士学位论文，第54-66页；郭利；《汉代军正初探》,载《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》2005年第4期，第72-76页)。陈伟武、黄今言、李玉福、熊铁基和郭利都对军正这一官的性质和职权进行了论述，均认为在军中如果军人违反军职之罪，坚持“军正执法”原则，陈伟武还对监军制度进行了考察。
