我国“军事刑法”独立的可行性分析
军队是国家的正规武装组织，是执行国家对内对外政治军事任务的暴力工具，是国家和人民利益的捍卫者，而法律是规范军队秩序的准则，是维持军队战斗力的有力保证，是实现对军队有效控制和管理的重要手段，“国防建设和军队建设要逐步走向正规化、法制化轨道”,党的十六大确立了“健全军事法规体系，提高依法治军的水平”的任务。党的十八大以来，习近平总书记对加快国防和军队现代化提出了明确要求，他强调：依法治军是我们党建军治军的基本方式，是实现党在新时代的强军目标的必然要求。要贯彻依法治军战略，提高国防和军队建设法治化水平，为推进强军事业提供坚强法治保障。❶军队在人员编制、组织体系、训练作战、管
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❶习近平在“第十三届全国人大五次会议解放军和武警部队代表团全体会议”上讲话，2022年3月7日，北京。
理装备等方面都具有特殊性，制定和完善各项军事法规以调整军事关系、规范军队秩序，是确保军队战斗力和巩固国家政权的必要保障。经过几十年的努力，我国的军事法律体系已初具规模，在各种军事法律规范中，军事刑法以其内容的特定性、制裁的严厉性充分保护受损的军事利益，保证军事秩序的井然。完善军事刑法是建设中国特色军事法治体系不可或缺的内容。
一、军事刑法研究现状
军事刑法是特殊的专门刑法，它兼具刑法和军事法的性质。目前学界有关军事刑法的研究主要集中在以下三个方向：
(一)以《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》为起点的研究
早期对《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》(以下简称《暂行条例》)的研究，主要集中在条例完善和与刑法竞合等问题上。❶随着1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)颁行，条例重新整合并入刑法典，学界研究的重点又聚焦到刑法关于军职罪的规定上。黄林异、王小鸣先生在对军人违反职责罪的立法发展、概念构成、分类、处罚原则和适用进行概述后，对这一类罪所涉每一个罪的概念、构成特征、司法认定和刑罚适用进行了细致的梳理，是对军职罪非常全面的研究。❷程长明、金桦楚总结了刑法军职罪相关规定的特点；杨华在梳理军职罪的立法沿革和犯罪构成后，与其他易混淆罪名进行
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❶史兆祥：《关于完善军职罪条例的研讨》,载《法学家》1991年第2期，第11-15页；黄林异、盖新琦；《〈军职罪暂行条例〉的修改和完善》,载《法学》1995年第4期，第20-22页等。
❷黄林异、王小鸣：《军人违反职责罪》,中国公安大学出版社2003年版。
了区分。❶
另有对军职罪的主体、客体、处罚原则和法条竞合适用间题分别进行研究的成果。❷还有对军职罪立法模式及立法完善进行探讨的成果，其中冉巨火先生分析了刑法中军职罪规定的三点不足，并基于军职罪的特殊性、军事刑法的特殊性以及军民分治的社会事实等原因，主张军职罪宜单独立法。❸付海珍针对军职罪立法存在的不足和缺漏，主张设立危害军事利益罪，明确军职罪所概念的内涵和外延，增补共同犯罪、加大犯罪化力度，同时完善刑罚配置。张建田先生梳理了刑法实施过程中军职罪在司法实践中存在的问题，对如何修改和完善提出了对策和建议。聂立泽、苑民丽也指出了军职罪的立法缺陷；邰忠云在简述军人违反军职罪后，探析其立法缺陷和补正措施；孟昕在分析我国现行军职
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❶程长明、金桦楚：《试论军取罪的修改及其特点》,载《法学杂志》1997年第6期，第25页；杨华：《略论军人违反职责罪》,载《求实》2009年第S2期，第72-73页。
❷张建田、金桦楚：《军职罪主体认定问题的探讨》,载《法学研究》1984年第3期，第28-31页；潘胜忠：《关于军职罪主体认定的几个问题》,载《法学论坛》1991年第4期，第40-42页；曾志平：《试论违反军事职责罪的主体》,载《法学杂志》1996年第6期，第33-34页；蔺春来：《军人违反职责罪犯罪主体研究》,华东政法学院2004年硕士学位论文；张建田：《关于军职罪客体几个闯题的探讨》,载《法学研究》1985年第1期，第45-49页；张建田：《谈新刑法中“军法从严”原则的体现》,载《法学杂志》1997年第5期，第20-21页；司风德、袁金明：《试论对军职罪的处罚原则》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》,2001年第S2期，第126-127页；任强：《关于军职罪法条竟合适用问题的探讨》,载《法学论坛》1998年第5期，第30-31页；冉巨火：《论法条竞合与想象竞合的区分及其适用原则——兼论军职罪中封闭的特权条款》,载《法学杂志》2016年第4期，第86-93页。
❸冉巨火：《论军职罪立法的疏漏之处》,载《法制与社会》2010年第25期，第239-242页；冉巨火：《论军职罪的立法模式》,载《河南警察学院学报》2011年第6期，第55-58页。
的现状和法律规定存在的问题后，提倡借鉴美国经验进行完善。❶
这个方向的成果集中在对军职罪的分析上，涉及军职罪的主体、处罚原则、特点和立法完善等问题，学者们在对军职罪进行解构的同时，大多探讨了军事刑法立法模式问题，在指出军职罪现行法律规定不足的基础上，提出了自己的见解和主张。
(二)围绕军事刑法的研究
研究内容包括军事刑法的概念、性质、任务、军事刑法和刑法的关系、军事刑法的特殊性分析以及目前我国军事刑法立法的不足和完善等。张保平、钱寿根、王继三位先生对军事刑法作了详尽系统的研究，构建了军事刑法理论的基本框架。夏勇、徐高先生按总论、犯罪、刑罚、罪名、审判的体例对中外军事刑法作了全面的比较。❷这些成果是军事刑法理论体系得以建立的基础。薛刚凌、肖凤成、周健等先生在对军事法作整体研究时涉及了军事刑法的内容，包括军事刑法的概念和特征、军事犯罪(危害国防利益罪和军人违反职责罪)、军事刑事责任，以及军事刑事诉讼和司法组织等；孙宏从军事刑法的基础问题切入，对军事刑法的含义、法律形式、效力范围、价值解读、基本原则等问题进行
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❶付海珍：《论我国军职罪的立法完善》,四川大学2006年硕士学位论文；张建田：《论军人违反职责罪的立法完善》,载《法学杂志》2008年第4期，第89-92页；聂立泽、苑民丽：《略论我国军职犯罪的立法得失》,载《河北法学》2001年第1期，第43-45页；邰忠云；《军人违反职责罪若干问题研究》,吉林大学2010年硕士学位论文；孟昕：《史鉴军职罪的立法完善》,载《黑龙江史志》2013年第21期，第344-346页。
❷张保平等：《军事刑法研究》,解放军出版社2006年版；钱寿根、王继主编：《军事刑法学》,国防大学出版社2007年版；夏勇、徐高：《中外军事刑法比较》,法律出版社1998年版。
了研究，❶这些成果也较为全面地涵盖了军事刑法的基础理论问题。
还有一些是针对军事刑法某一个具体问题的研究。第一，关于军事刑法的释义，蒲硕棣先生给了军事刑法一个清晰的概念，区分了军事刑法与军法、军事法，梳理了军事刑法的渊源。武和中列举了学界对军事刑法的几种定义，指出其不妥之处，最后给军事刑法下了定义。任汉顺在解读既有军事刑法定义的基础上提出了自己的观点。❷
第二，关于军事刑法的原则，蔺春来认为军事刑法在遵循刑法普适原则的同时还应有自己的独特原则，提出了侧重预防、宽严相济和军事刑法独立三个原则。江南把军事刑法的原则划分为一般原则和特殊原则。万志鹏从军法从严的历史传统、军事利益需求和法治原理三个方面论证了军法从严原则的要义。而吴艳最则主张须对军事刑法从严原则进行必要的限制。❸
第三，围绕军事犯罪与军事刑罚的研究。谢玲从军事犯罪的概念，柳华颖从军事犯罪的概念与特征、范围与分类、确立根据、
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❶薛刚凌、肖凤成主编；《军事法学》(第二版),法律出版社2016年版，第四编，第195-248页；王永振、周健主编：《军事法学》,法律出版社2014年版，第216-273页；孙宏：《军事刑法基础理论问题研究》,吉林大学2007年博士学值论文。
❷蒲硕棣；《论我国军事刑法概念》,载《中外法学》1992年第2期，第59-60页；武和中：《浅谈对“军事刑法”定义的再界定》,载《法学杂志》2002年第2期，第69-70页；任汉顺：《军事刑法概念浅析》,载《法制与经济》2008年第12期，第20-22页。
❸蔺春来：《浅议军事刑法的基本原则》,载《法学杂志》2005年第4期，第99101页；江南：《试论军事刑法的基本原则》,载《湖南警察学院学报》2012年第5期，第38-41页；万志鹏：《“军法从严”应当成为军事刑法的基本原则》,载《武陵学刊》2019年第3期，第46-52页；吴艳敏：《试论军事刑法从严原则》,载《法制与社会》2010年第23期，第16-17页。
犯罪构成、排除军事犯罪的事由、共同犯罪等几个方面切入，最后提出了制定单独军事刑法的建议，后者是对军事犯罪非常全面的研究。黄尚杰、戴然从军事犯罪的角度提出了修改现行立法的建议。于恩志、唐振刚则从军事刑法价值取向、军纪、军事司法管辖三个角度对军事犯罪范畴进行了重构。❶罗恒对军事刑罚立法进行了纵向的历史考察和横向与西方国家的比较，指出现行军事刑罚制度的不足，提出了如何完善的具体建议。谢玲、綦凤主张对应军事犯罪的特殊性，宜实现军事刑罚的专门化。徐丹丹提出了修改军事犯罪死刑制度的建议。❷
第四，立足于我国军事刑法的现状，探寻不足，提出改善建议。图们、刘凤桢强调立法须区分规范军人违反职责犯罪、军人于职责外犯罪、非军人违反军事利益的犯罪，《刑法》已解决其主要问题，这也是早期基于《暂行条例》展开研究成果的共同特点。曹莹分析了我国军事刑法的立法现状与发展趋势。李国振从军地法治相统一的视角分析了军事刑法的不足与完善。桂炉在指出我国现行军事刑法“军事犯罪”概念缺失以及军事刑法与刑法总则理论之间的冲突和空白两点缺陷后，提出要从理念、内容和体例
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❶谢玲：《论军事犯罪概念之屋清与界定》,载《法制与社会》2012年第3期，第245-247页；柳华颖：《我国军事犯罪概论》,吉林大学2005年硕士学位论文；柳华颖：《我国军事犯罪基础问题研究》,吉林大学2009年博士学位论文；黄尚杰：《对军事犯罪若干问题的思考》,载《山西省政法管理干部学院学报》2010
年第1期，第51-53页；戴然：《国内外军事犯罪的立法现状梳理及对我国军事犯罪的立法建议》,载《法制博览》2013年第10期，第90-91页；于思志、唐振刚：《军事犯罪范畴之重构》,载《西安政治学院学报》2016年第1期，第68-73页。
❷罗恒：《论军事刑罚制度立法的完善》,南京大学2014年硕士学位论文；谢玲、萘凤：《军事刑罚形式完普之试探讨》,载《湖南警察学院学报》2012年第6期，第23-25页；徐丹丹：《我国军事犯罪死刑制度改革刍议》,载《湖北警官学院学报》2014年第5期，第102-104页。
三个方面进行完善。陶江南在对军事刑法进行简要介绍后，从立法形式和立法内容两方面分析了我国军事刑法存在的问题并提出了如何进行完善的建议。另冉巨火从立法模式，王莉从立法体例，尹丹丹从立法精神、存在体例、法律理念等方面讨论完善措施。顾炜程评析军事刑法立法现状后，提出军事刑法应单独立法。万志鹏认为军事刑法对战争罪行的规定有缺陷，刑法配置不完备，与国际法脱节，应尽快修订完善。郝永庆则把研究重点放在了战时军事刑法中戴罪立功制度上。❶
最后，对军事刑法地位展开的研究，周恩惠先生对比古今中外，建议单立军事刑法。田友方先生却认为我国的军事刑法是统一刑法制度的组成部分，他还进一步分析了军事犯罪的概念和军职罪的范围。蔺春来、郭玉梅从刑法理念、定罪范围、刑罚适用和司法实践几个方面论证军事刑法需要单立。冉巨火先生从整体主义观念、价值取向和军事利益保护上论证了军事刑法的特殊性。李旭从正反两方面论述了军事刑法并人刑法的利弊。陈金涛从观念和制度两个层面、采用价值和范畴二元分析法，在法理上比较
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❶图们、刘凤桢：《军事刑法的立法完善》,载《法学杂志》1995年第5期，第3435页；曹莹：《军事刑事立法的现状与发展趋势》,载《西安政治学院学报》
2002年第6期，第60-63页；李国振：《军地法治相统一原则视角下的军事刑事法不足及完善》,中国政法大学2006年硕士学位论文；桂炉：《我国军事刑法的现状、不足及完善》,载《法制与社会》2007年第7期，第10-11页；陶江南：《我国军事刑法立法不足与完善》,西南政法大学2012年硕士学位论文；冉巨火：《我国军事刑法立法模式之定位》,载《公民与法(法学版)》2010年第8期，第17-19页；王莉：《我国军事刑法立法体例存在的问题及完善》,内蒙古大学2010年硕士学位论文；尹丹丹：《军事刑法若干问题思考》,载《山西省政法量理干部学院学报》2013年第1期，第13-16页；顾炜程：《论军事刑法的单独立法》,载《学理论》2015年第16期，第149-151页；万志鹏：《战争与武装冲突法的发展与我国军事刑法的缺陷》,载《江汉大学学报(社会科学版)》2016年第5期，第37-41页；郝永庆：《战时军事刑法中的戴罪立功制度》,中国政法大学2009年硕士学位论文。
全面深刻地分析了军事刑法的特殊性。❶
顾炜程对我国现有的军事刑法立法状况进行评析并指出其存在的问题，同时对军事刑法的单独立法必要性及其重要意义进行了阐述。万志鹏立足于我国的军事法传统、宪法体制和刑法机能发挥的需要，主张我国应当以独立化的模式构建双重主义限制下的军事刑法典。❷上述成果均对军事刑法单独立法进行了有益的探讨。
还有一些概略性的研究，邢李楠对军事刑法的概念及与刑法的关系、原则、立法现状与发展趋势进行了探讨；张晶分析了军事刑法的价值。❸另有一些针对军事刑事诉讼的研究，李佑标对军事刑事诉讼的概念进行了界定；刘瑞对我国军事刑事诉讼制度的发展进行了回顾和展望；马洪君对国内外战时军事刑事诉讼制度进行探析，提出了如何构建我国战时刑事诉讼制度的主张。❹
相较于刑法学其他领域的硕果累累，既有研究对军事刑法涉足相对较少，针对军事刑法的订立、形式、内容和适用等问题的
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❶周恩惠：《论我国军事刑法的地位》,载《法学家》1989年第1期，第20-24页；田友方：《军事刑法若干问题的理论探讨》,载《当代法学》2004年第5期，
第109-117页；蔺春来、郭玉梅：《制定独立的军事刑法是军事刑法发展的最佳选择》,载《西安政治学院学报》2006年第2期，第59-61页；冉巨火：《军事刑法何以特殊》,载《中国刑事法杂志》2010年第9期，第24-30页；李旭：《军事刑法并入刑法典之利劈分析》,载《中共银川市委党校学报》2011年第2期，第95-96页；陈金涛：《军事刑法特殊性的价值与范畴解读》,吉林大学2011年博士学位论文。
❷顾炜程：《论军事刑法的单独立法》,载《学理论》2015年16期，第149-151页；万志鹏；《双重主义视野下我国军事刑法的独立必要性研究》,载《吉首大学学报(社会科学版)》2022年第3期，第87-96页。
❸邢李楠：《浅谈对军事刑法的几点认识》,载《学理论》2009年第26期，第68-69页；张晶：《军事刑法价值研究》,载《法制与社会》2009年第10期，第3-4页。
❹李佑标：《军事刑事诉讼概念的反思与重塑》,载《当代法学》2006年第2期，第97-103页；刘瑞：《我军刑事诉讼制度发展的简要回顾与展望》,载《南京政治学院学报》2010年第3期，第107-109页；马洪君：《论战时军事刑事诉讼制度》,吉林大学2009年硕士学位论文。
研究成果略显单薄，零星的成果缺乏全面性和系统性，仍有一定的可继续探讨的空间。
(三)围绕军事法的研究
这包括对军事法的概念、调整范围、特点、体系、制定主体、表现形式和实施保障等问题的探索，也有对军事法一些具体问题的研究，在这类研究中有的也涉及了军事刑法的内容。
其中张建田先生逐年梳理了我国军事法的研究发展概况，对军事法学研究进行了回顾和思考，对我国军事法体系的建立与完善发表了自己的观点，涉及军事法的概念内涵、建立军事法体系的必要性和存在的问题、军事法体系建构的现实基础、有利因素与对策色议等，并探讨了依法治军理论与实践的几个问题。❶陈耿先生等学者也在不懈地做着军事法研究学术成果的整理工作。❷夏勇先生从军事法学的对象研究、规范研究、关系研究、行为研究和责任研究几个方面展开了对中国军事法学基础理论的较为全面的探讨，指出军事刑法应纳入军事法体系，包括军人违反职责犯罪惩治法、军人不违反职责犯罪惩治法、地方人员危害国家军事利益犯罪惩治法、战时特别刑法等。❸薛刚凌、周健等几位先生对军事法的基本理论和基本法律制度进行了全面、系统的梳理和研究，涵盖军事法总
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❶张建田：《中国军事法学研究的回顾与思考》,法律出版社2014年版。
❷陈耿、安海涛、李晶：《2003年军事法学学术研究回顾》,载《法学家》2004年第1期，第127-129页；陈耿、傅达林：《2004年军事法学学术研究回顾》,载《法学家》2005年第1期，第104-106页；陈耿、傅达林：《2005年军事法学学术研究回顾》,载《法学家》2006年第1期，第118-120页；陈耿、何斌：(2014年军事法学学术研究回顾》,载《西安政治学院学报》2015年第1期，第75-80页；陈耿、王卫军：《2015年军事法学研究回顾》,载《西安政治学院学报》2016年第1期，第62-67页；陈耿：《2016年军事法学研究回顾》,载《西安政治学院学报》2017年第1期，第80-85、106页。
❸夏勇：《中国军事法学基础理论研究》,中国财政经济出版社2005年版；夏勇：《军事法概念与“大军事法观”》,载《法学杂志》2006年第5期，第120-123页。
论、军事组织法、军事行为法、军事责任法以及武装冲突法等内容。其后薛刚凌、肖凤成等先生又从宪法基本军事制度、军事行政法、军事刑法与军事司法、军事行动等几个角度对我国基本军事制度进行了详尽深入的研究和阐述。❶另有对军事法和军事法学的发展历史、军事法学基础理论的研究；❷对军事权的研究；❸对战时军事法的研究；❹对军事法某一个具体问题的研究，如军事法的概念、调整对象、基本原则、体系和军事司法制度等。❺但这个
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❶薛刚凌、周健主编：《军事法学》,法律出版社2006年版；薛刚凌、肖凤成主编：《军事法学》(第二版),法律出版社2016年版。相关著述还可参见王永振、周健主编：《军事法学》,法律出版社2014年服。另外，薛刚凌先生将既有军事法研究成果整理集结成八卷《中国军事法学论丛》(人民出版社，2007-2015年)。对军事法做全面研究的还可参见周健：《军事法论纲》,海潮出版社2000年版；汪保康主编：《军事法学》,解放军出版社2001年版；张山新主编：《军事法学》,军事科学出版社2001年版；李估标等：《军事法学原理》,人民法院出版社2005年版。
❷周健：《比较军事法：中国军事法的传统》,海潮出版社2002年版；张少瑜：《中国军事法学的过去、现在与未来》,载《华东政法大学学报》2000年第4期，第3-18页；陈耿：《中国军事法学的新进展》,载《法学家》2007年第1期，第105-107页；钱寿根：《军事法理学》,国防大学出版社2004年版；薛洪：《军事法与军事伦理关系初探》,载《当代法学》2006年第5期，第78-84页；宿晓：《军事法价值研究》,载《黑龙江省政法干部管理学院学报》2006年第1期，第12-14页；周健：《军事法原理》,法律出版社2008年版。
❸曾志平；《论军事权》,中国政法大学2006年博士学位论文。
❹周健：《战时军事法》,法律出版社2008年版。
❺李佑标：《军事法与军事法学的概念研究》,载《中国法学》2004年第5期，第158-167页；张山新：《军事法概念新解》,载《当代法学》2006年第1期，第113-118页；莫殻强：《关于军事法的调整对象问题》,载《中外法学》1992年第2期，第54-55页；李佑标；《军事法基本原则的反思与重构》,载《武警学院学报》2004年第3期，第9-12页；李大鹏；《论军事法的基本原则》,载《西安政治学院学报》2004年第3期，第62-66页；朱道坤：《军事法基本原则新辨》,载《理论月刊》2016年第7期，第96-101页；朱若语：《对军事法基本原则的再思考》,载《法制与社会》2016年第35期，第149-150页；刘一聪：《论军事法的基本原则与特点》,载《荆楚月刊》2017年第7、8-9期，第175-176、183-184页；吕世伦、付池斌：《军事法体系的前暗性研究》,载《黑龙江省政法干部管理学院学报》2006年第2期，第1-8页；田龙海、曹莹、徐占峰：《军事司法制度研究》,军事科学出版社2008年版。
方向的研究成果更加注重对军事法律体系整体的构建，并未单独就军事刑法展开细致而深入的研究。
二、问题的提出
刑起于兵，在我国刑法产生的过程中，军法是其直接渊源，对军事刑法的研究可立足于我国法律文化传统，但梳理整个中国古代军法史，实乃心有余而力不足，故以中国传统军法的奠基之作秦汉军法作为今天军事刑法建设的类比对象实为抛砖之举。
目前未见秦汉有单独系统全面规定军法的军法典，只见单行军法律篇、律条、令篇、令条。原则性规定和罚则基本入律，类似今天的“法律”；令类似今天的“条例”,比律的针对性更强且规定更为细化，是为了贯彻律的精神有所侧重的具体执行细则；还有进一步细化和规定量化标准的律令的附属法规品约，补充律令的科，它们共同构成秦汉军法的整体。秦汉军法由皇帝、永相等行政官吏、将帅和地方机关制定，官吏和衙署所拥有的军法制定权附属于、派生于皇权，来源于最高统治者的授予和认证。罪名与刑罚是秦汉军法的主体内容，秦汉军法的执行为专人执法、各执行主体之间互相监督和制约、执行具有一定灵活性、实行分级执法。
秦汉军法并没有从刑法中分立出来，但军法自身具有鲜明的特点，呈现出与常法诸多不同之处，具有一定的独立性。因秦汉时未划分军法制定权，军事立法权握在最高统治者手中，虽军官或军事机构多参与制定，但所立之法必须与中央的法律保持一致或获得认可，且制定程序和技术与常法无异。秦汉军法没有形成独立于刑法之外的罪名体系和特殊的刑罚体系，但军法与刑法在定罪量刑上表现出一些区别。秦汉军法案件管辖和执行多由军事机构完成，纯粹军事案件一般适用军法进行审理，目前未见军法诉讼程序的特殊规范。
通过对秦汉军法与秦汉刑法之间的关系、秦汉军法在秦汉法律体系中地位的研究，引入今天对军事刑法在刑法体系乃至整个法律体系中的地位、军事刑法与刑法关系的思考，是探讨我国军事刑法构建问题的一个有益视角。加强对军事刑法的研究，使其不断改进完善具有一定的迫切性，可使法律的发展适应军队建设刑事保障的需要，满足军队建设法治化的的要求，从而实现军事专业主义。
三、军事刑法与刑法
(一)军事刑法立法现状
我国现行军法与一般法并没有严格的区分，军法由于涉及的内容复杂等原因，很难形成一部法典而是分布在种类不一、层次不等的各类法律文件中，❶包括宪法性军事法律规范、军事法律、军事法规和军事规章。军事刑法是军事法体系中的一个分支部门。❷
《暂行条例》自1982年1月1日起施行，是最早规定军职罪的独立的专门法律规范。《刑法》颁行后，《暂行条例》并入其中，增加11个罪名，6个条文。《刑法》第七章 设危害国防利益罪，共计14条、22个罪名；第十章设军人违反职责罪，共计32条、31个罪名。《中华人民共和国军事设施保护法》《中华人民共和国兵役法》《中国人民解放军保密条例》《军队保密条例》《中国人民解放军军官军衔条例》《中国人民解放军现役军官法》❸《中国人
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❶张山新：《军事法概念新解》,载《当代法学》2006年第1期，第115-117页。
❷陈学会主编：《军事法学》,解放军出版社1994年版，第11页。
❸笔者所举条例2011年5月1日起施行。
民解放军纪律条令(试行)》等，都有追究违反该法规者刑事责任的条款。《中国人民解放军军官军衔条例》《关于剥夺犯罪军人军衔的规定》《中国人民解放军现役士兵服役条例》《中国人民解放军纪律条令》,有剥夺军衔的特殊刑种规定。军事刑法分布于法律、条例、条令等军事法规和各总部、军兵种和军区制定的军事规章中。
从军事刑法的立法现状可以看出：首先，从独立的《暂行条例》到条例内容并入《刑法》,虽然条例升格为律，但是军事刑法在整个法律体系中没有独立的地位，况军事刑法兼具刑法和军事法双重特性，也远不止军职犯罪这一项内容足以体现。加之现行《刑法》将危害国防利益罪和军人违反职责罪分开列为第七章 和第十章，遥遥隔开，体例上存在可优化的空间。其次，一些条令条例规定了许多违反军纪的行为，却找不到相应条款对应实现依法追究刑事责任的处罚结果，实质导致这些规定落空；❶同时剥夺军衔这种法定资格刑在刑法中没有规定，不能凸显军事刑罚的特殊性。最后，中国人民解放军军事检察院和军事法院的相对独立和军事刑法独立性的相对缺失之间难以完全吻合，军事法院组织法、军事检察院组织法、军事法院管辖规定和军事监狱方面的法律法规等至今尚未制定。还有军队处置紧急状态、战争时期和新环境下军事刑事诉讼特别程序的法律法规亦付阙如。
(二)军事刑法相关概念
秦汉军法属于刑法的组成部分，是主要适用于军队的“特殊的刑法"。秦汉军法中所言的军法实质对应今天的军事刑法，今天
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❶万志鹏详细列举了哪些条令和条例的规定存在无法实现“依法追究刑事责任”的情况，在此不赞，可参见万志鹏：《战争与武装冲突法的发展与我国军事刑法的缺陷》,载《江汉大学学报(社会科学版)》2016年第5期，第40页。
军法更倾向于来指调整军事社会关系的军事法，军事刑法是军事法的种概念。
与武装斗争有关的事项都统称为军事，包括武装力量的建设、武装斗争的准备与实施、军事科学研究等。军事法就是调整国家在军事领域内的各种社会关系的法律规范的总称。
我国法律上并未使用“军事刑法”一词，学界对“军事刑法”的含义有不同认识，关键是对核心概念军事犯罪释义的分歧，目前学界主要有三种主张：军人犯主义、军事犯主义、并重主义，❶故对军事刑法定义的差别主要体现在对三个问题的不同见解上。一是犯罪主体，是仅限于军职人员还是侵犯国家军事利益的所有人；二是调整对象，仅是军人违反职责罪还是亦包括军人的普通犯罪；三是犯罪客体，是仅规范危害国家军事利益的犯罪行为还是包括侵犯国防利益和军事利益的所有犯罪行为。这三个问题外延的不同组合构成军事刑法的不同释义。目前认为军事刑法宜从狭义上理解的观点占主流地位，即军事刑法是关于军人违反职责、危害国家军事利益的犯罪行为及其刑罚处罚的法律规范的总称。❷
(三)军事刑法与刑法的关系
学界对军事刑法与刑法关系的讨论主要集中在立法模式的选择上，大致有以下几种观点。第一种主张军事刑法具有特殊性和
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❶柳华颖在其博士学位论文中详细梳理了关于军事犯罪定义的不同观点，包括理论之争和立法实践的差异，在此笔者就略去该点的学术史梳理，具体内容可参见柳华颖：《我国军事犯罪基础问题研究》,吉林大学2009年博士学位论文，第39-42页。
❷周健先生详细列举了军事刑法定义的三种不同观点，可参见周健；《军事法原理》,法律出版社2008年版，第180-189页。陶江南也梳理了军事刑法释义的几种观点，可参见：陶江南：《我国军事刑法立法不足与完善》,西南政法大学2012年硕士学位论文，第2页。万志鹏也持狭义说，可参见万志鹏：《战争与武装冲突法的发展与我国军事刑法的缺陷》,载《江汉大学学报(社会科学版)》2016年第5期，第38页。
相对独立性，必须单独立法。第二种主张调整现有立法模式，合并《刑法》第七章 和第十章，设立军事利益罪；但也有学者认为军事利益和国防利益是有区别的两个概念，不应把侵犯国防利益的犯罪纳入军事刑法范畴。第三种力主维护刑法的统一性，虽不否认军事刑法具有特殊性，但认为军事刑法仅是特别法而不是部门法，不当单立军事刑法。❶上述观点中，第一种在数量上占了很大优势。
世界各国关于军事刑法的立法模式，大致有三种。一是统一刑法典模式，军事刑法与刑法典合体，即我国目前采用的方式。二是军事刑法单立，国家制定单行的军事刑法，军事刑法作为独立的法律施行，如德国、韩国、日本等国家。三是统一军事法典模式，军事刑法与军事法合体，如美国、法国、加拿大等。❷
军事刑法具有区别于普通刑法的特殊性：其一，军事刑法以维护军事秩序为要义，而普通刑法更偏重于维护个人自由。其二，军事刑法主要规范主体军人、军队具有相对独立性，军事刑法拥有独立的理论体系、特殊的调整对象以及相对独立的适用。首先，军事刑法拥有若干具有特定内涵的基本范畴，有自己独特的法律观念、法律原则、法律制度和价值理念。其次，有自己相对独立的调整对象，包括兵役制度、武装力量建设、作战训练、军队物质保障、军事机要等相关环节中军人以及参加到各种军事活动中的相关人员的犯罪以及刑事责任。主要牵涉军事利益，即作战任
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❶主张军事刑法单立的有周恩惠、冉巨火、张建田、蔺春来、郭玉梅、柳华颖、引宏、陈金涛、陶江南、桂炉、黄尚杰、王莉、尹丹丹等；主张合并《刑法》第七和第十章 设立危害军事利益罪的有付海珍，主张分高军事利益和国防利益的有万志鹏；主张不单列的有武中和、田友方等，主要观点及出处在“军事刑法研究现状”部分已列明，在此不赘。
❷张建田：《论军人违反职责罪的立法完善》,载《法学杂志》2008年第4期，第91页。
务、保障战斗力诸因素、军事机密安全等。其三，就军事刑法规范的犯罪而言，犯罪主体、犯罪客体，犯罪时间、地点、罪名和不负刑事责任的规定等都具有特殊性，对应的刑罚也具特殊性，可谓“严密而严厉”,一些废除死刑的国家却没有废除军事犯罪的死刑，如阿根廷、巴西等。其四，审判机关特殊，军事司法机关列入军队编制序列具有一定的独立性。军事法院实行属人管辖，凡现役军人和军内在编职工犯罪案件均由军事法院审理，而其他公民侵犯国家军事利益的犯罪归各级法院管辖。
目前我国采用军事刑法统一于刑法典的立法模式，在一定程度上桎梏了军事刑法的发展。为了适应军事专业主义和依法治军的要求，军事刑法可以不拘囿于刑法统一性的要求而有针对性地作出规定，使其既具有相对的灵活性，又易于修订。第一，凸显军法从严、战时从严的原则，将有关军职罪的总则性规定❶独立为军事刑法的总则，明晰概念，增补适用范围、法律原则、军事刑罚的种类、违法阻却事由等规定。第二，各罪归入分则，完善破坏军人关系、妨害作战秩序等的犯罪规定，增补破坏协同作战、共同犯罪、妨害军事司法罪等内容，填补保护军费、军产规范的疏漏。❷第三，与其他法律规定相呼应，如明确引渡制度中的“军事犯罪”概念；❸与我国签署的国际条约接轨，加入一些战争类犯
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❶《刑法》,第420、449、450、451条。
❷对比意大利军事刑法规定了约180个纯军事犯罪的罪名，犯罪类型囊括军事忠诚、军事行动、军事管理、军事秘密、军人关系、军事物品、军事服役、军事司法以及军事人道九类，我国军职罪罪名总数仅31个，不管是罪名的调整，还是命名的准确性、刷减和增补，都有很大改进的空间。可参见黄风译：《意大利军事刑法典》,中国政法大学出版社1998年版。
❸《中华人民共和国引渡法》第8条规定：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求，有下列情形之一的，应当拒绝引渡：……(五)根据中华人民共和国或者请求国法律，引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的；……”
罪、紧急状态相关内容的规定。第四，军事刑罚专门化，构建独立的军事刑罚体系，尤其注意补充与军职、军衔等身份资格荣誉相联系的特有刑种。第五，补充细化戴罪立功等制度。
综上，军事刑法采取何种形式并无统一的定律，但是立法形式必须符合其内容特殊性、适用性和可操作性的要求。❶军事刑法单立，在遵循《中华人民共和国立法法》《军事法规军事规章条例》前提下，确定军事立法程序，明确和细化国务院、中央军委、各总部、军兵种、军区各级立法主体的军事立法权限；在改进刑法现有规定基础上，吸收非刑事法律中的有关军事刑法的内容，丰富完善已有规定，做到内容结构周延；在与刑法保持一致的前提下，建构自己的框架、原则、刑罚轻重种类、立法技术和话语体系等，实现与刑法的体系协调，❷并作为特别法而优先于刑法适用；❸同时顺应世界范围内的立法潮流，❹力争全面发挥对军人行为的约束作用。
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❶张建田：《论军人违反职责罪的立法完善》,载《法学杂志》2008年第4期，第92页。
❷据张建田先生的研究，我国军事犯罪的规定不完备，军职罪罪名条款偏少且休眠条款所占比例过高。军职罪和危害国防利益罪设置的死刑条款比例大大，超出刑法分则所有罪名死刑条款的比例，拉高了我国刑法死刑的比例，与我国刑法逐步削减死刑的改革趋势不相适应。参见张建田：《论军人违反职责罪的立法完善》,载《法学杂志》2008年第4期，第91-92页。
❸军事刑法独立之后，如何处理其与刑法的关系。英美法系国家军事刑法绝对排斥普通刑法的适用，意大利、土耳其等国家适用一部单纯规定军职犯罪的军事刑法典。参见武和中：《浅谈对“军事刑法”定义的再界定》,载《法学杂志》2002年第2期，第69页。
❹据不完全统计，目前世界上超半数(据称达80%)的国家把军职罪或者军事犯罪的内容单独以特别刑法的立法模式出现，参见张建田：《论军人违反职责罪的立法完善》,载《法学杂志》2008年第4期，第91页。
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