秦汉军法的制定
法律的制定、形成和立法这几个概念在今天立法法的知识体系下作了精致的区分。制定是指各种形式法律的产生，立法强调立法主体的有权性和程序的合法性且一般专指成文法的订立，形成是对法律产生整个过程的描述。❶而在秦汉语境下通过几例(“立法施令，莫不顺比”；“王者制事立法，物度轨则，壹禀于六律”；“叔孙通将制定礼仪”；“唯圣主所由，制定其当，非群臣之所能列”；“革命制定，三章是纪，应天顺民，五星同晷”；“草槁谓创制宪令之本也”❷)可
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❶立法主要是指法的制定，即指有关国家机关依照法定职权和程序进行的制定、修改、补充和废止规范性文件以及认可法律规范的专有活动。广义的立法与法的制定同义，包括认可习惯法和制定成文法。狭义的立法专指国家最高权力机关制定、修改、补充和废止基本法律和基本法律以外法律的活动。法的形成是指法律规范逐步产生、发展，直至最后被纳入一个国家的法律体系的过程，立法活动是法的形成的结尾阶段。朱力宇、张曙光主编；《立法学》,中国人民大学出版社2009年版，第18、23页。
❷《荀子•议兵》,第289页；《史记•律书》,第1081页；《汉书•礼乐志》,第886页；《汉书•儿宽传》,第1997页；《汉书•叙传下》,第3108页；《史记•屈原传》,第1933页。
知古人在使用“立法”和“制定”(礼仪、章纪、宪令)这两个词语时几乎用作同义，没有也不可能作出现代法律语境下的细腻分辨，故本书选取“制定”一词来研究秦汉军法的产生。军法是主要讲治军赏罚的法律规范，目前未见秦汉有一部统一编纂的军法典，军法多以单篇别行的律、令、品约等方式出现。那么秦汉军法是如何制定的、制定主体包括哪些、这些制定主体与军法的产生有何关系、军法制定的程序和技术有何特点，这几个问题顺理成章成为本章讨论的重点。军法制定的主体是否特殊、军法的产生是依附于其他法律还是专门为之，这决定着军法是否独立于其他法律之外，决定着军法动态运行实现的第一个环节是否与其他法律不同，是军法在整个秦汉法律体系中地位的探索。
一、秦汉军法的制定主体
立法权，属于上层建筑，是国家统治权的重要构成之一；❶军事立法权是立法权的内容之一，军事立法是秦汉国家立法的一个组成部分。秦汉军法体系包括具有独立品格的律、令以及依附于律令的品约等法源形式，律是国家的制定法，令是皇帝诏令，二者的法律渊源皆出自国家权力。❷那么秦汉军法的制定权是否单一，制定主体包括哪些，是否只有皇帝、将军或者中央立法机关才能立法，具体包括哪些官员和官署参与到了军法的制定过程之中，这些主体和各种形式军法的产生之间关系如何，这是本章首先探讨的问题，下文试从最高统治者、丞相等行政官吏、将帅军
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❶黄今言：《汉代军法论略》,载《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》1990年第4期，第92页。
❷徐世虹：《说“正律”与“旁章”》,载中国文物研究所编：《出土文献研究》(第八辑),上海古籍出版社2007年版，第77页。
职以及地方机关与军法的制定四个方面来进行分析。
(一)皇帝制诏与军法
专制皇权是国家的最高权力，军权是皇权的重要内容。将帅虽直接操练指挥军队，但军事力量的最终统领权和将帅的任免权却在皇帝手中，皇帝主导军事立法是控制军队的方式之一，夏商周三代最重要的军令大都是以国王的誓、命等形式发布的。❶秦汉帝国的最高立法权，毋庸置疑属于皇帝。秦始皇，始更定“命为制，令为诏” ❷,即“皇帝的命令比以前国王的命令提高了一个档次，从而确立了它与具有绝对权威的律居于相同地位。”“秦汉的法(=律)正是皇帝单方面的命令。”❸皇帝的制诏，以律或令的形式，不断增补到正式法规中去；或者皇权的至高无上赋予了诏令独立的法律品格，使之直接成为法律的渊源。汉代统治者更多的是利用自己掌握的最高权力，发布诏令，增减法律，使令在权力的铺垫下上升为法律规范。❹皇帝的命令是重要的法律渊源同样适用于秦汉军法，虽然“律”在军法体系中占有重要地位，但皇帝的敕令、诏诰始终是军事法的主要形式之一，在军事实践中往往多于任何其他法律形式。在兵家著述里，多见对军法称令，并且军令也时常与军法混用。权威的军律军令，无一不是由皇帝最后裁定颁行天下，无一不集中体现皇权对军权的集中控制。❺
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❶张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2005年版，第95页。
❷《史记•秦始皇本纪》,第168页。
❸ [日]冨谷至：《秦汉刑罚制度研究》,柴生芳、朱恒晔译，广西师范大学出版社2006年版，第247-248、267页。括号及其中内容为原著中作者添加。
❹徐世虹：《汉令甲、令乙、令丙辨正》,载《简帛研究》(第三辑),广西教育出版社1998年版，第428页。
❺杜亮：《中国古代军事法的基本特征》,载《河北法学》2000年第5期，第125页。
“天子诏所增损，不在律上者为令”,❶皇帝诏令经过立法程序被编入令典，由国家统一颁布，适用全国。大庭脩先生对汉代语令进行了深入的研究，他认为汉代的制诏按照内容可分为三种形式：一是皇帝以自己的意志单方面下达命令，行使立法权时使用“着令”“着为令”等语；二是官僚在被委任的权限内提出的献策得到认可，作为皇帝的命令而公布，原则上有官僚的奏请，附有皇帝的“制可”；三是皇帝向一部分官僚指示政策的大纲或自己的意向，委托他们进行详细的立法，制诏末尾有“具为令”“议为令”“议着令”等语，官僚覆奏文中新的律、令等文，如得到制可，即列入法典。大庭脩先生同时指出应该把军法解释为以律令的令为标准的东西。❷
皇帝之诏本为针对当时之事与人的临时施政方针，但有的内容通过诏书的形式上升为令，即成为正式颁行天下的增补旧法的法律规范。对皇帝直接行使立法权制定其他普通法的例子在此不论，❸以下试举几例以观皇帝与军法制定的关系。
其一，首先来看一条秦简：“□军□为令，奏。制曰：可。布以为恒令。●尉郡卒令〼。”❹大庭脩先生对汉代制诏的论述同样适用于秦代的这条简文，将军可以向皇帝提出奏请制定军法，经皇帝“制可”之后，就成为以皇帝命令形式正式颁行的“恒令”,具有了普遍的法律效力。
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❶《汉书•宣帝纪》,第171页。
❷ [日]大庭脩：《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版，第189-190、300页。
❸徐世虹主编：《中国法制通史•战国秦汉卷》,法律出版社1998年版，第259-262页。这里分别列举了皇帝直接行使立法权和皇帝责令大臣行使立法权的例子，可参看。
❹陈松长主编：《岳麓书院藏秦简》(伍),上海辞书出版社2017年版，第226页。
其二，高祖五年(公元前202年)春，诏曰：“今天下已定，令各归其县，复故爵田宅。军吏卒会赦，甚亡罪而亡爵及不满大夫者，皆赐爵为大夫。故大夫以上，赐爵各一级。其七大夫以上，皆令食邑；非七大夫以下，皆复其身及户，勿事。”这是汉初高祖发布诏令制定军功爵赏规范，修订秦朝旧制，属于皇帝以自己的意志单方面下达的命令。汉武帝时，有司奏请置武功赏官，以宠战士，于是在元朔六年(公元前123年)六月，武帝下诏曰：“日者大将军巡朔方，征匈奴，斩首虏万八千级，诸禁锢及有过者，咸蒙厚赏，得免减罪。今大将军仍复克获，斩首虏万九千级，受爵赏而欲移卖者，无所流她。其议为令。”这是武帝发布诏令补充汉代既有军功爵规定。《汉书•食货志》里有与武帝之诏相关的记载："请置赏官，名曰武功爵，级十七万，凡值三十余万金。诸买武功爵官首者试补吏，先除；千夫如五大夫；其有罪又减二等；爵得至乐卿。以显军功。”❶这是对“其议为令”的武帝诏令具体规定的记述，此例应属于有司奏请得到武帝认可之后而颁布的诏令。
其三，公元前203年八月，汉王下令：“军士不幸死者，吏为衣衾棺敛，转送其家。”此时刘邦尚被称为汉王，师古释此处的令为教令，令文规定对军士的抚恤政策。随后公元前199年十一月，“令士卒从军死者为槽，归其县，县给衣衾棺葬具，祠以少牢，长吏视葬",是对前令的补充，抚恤规定更为具体，从臣瓒注引《金布令》(“不幸死，死所为椟，传归所居县，赐以衣棺”)和萧望之等引《金布令甲》(“边郡数被兵，离饥寒，夭绝天年，父子相失，令天下共给其费”)可证王令已上升为法律规范《金布令》颁行天
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❶《汉书•高帝纪》,第40页；《汉书•武帝纪》,第123页；《史记•平准书》有相同记载，见第1206-1207页；《汉书•食货志》,第972页。
下。再到后来军法规定：“父子俱从军，有死事，得与丧归。”❶可见此条军法也是有关军士后事的规定，和王令有着紧密的联系，王令主要规定行政机关如何安排军士后事，军法规定军队如何优待遭遇至亲从军死亡的军士。宣帝在公元前166年下诏曰：“自今诸有大父母、父母丧者勿繇事，使得收敛送终，尽其子道。”该语令规定军士如遇尊亲属离世，可中止服役，是对已有军法恤兵政策的补充。东汉复用宣帝诏令，公元116年，陈忠上言太后：“孝宣皇帝旧令，人从军屯及给事县官者，大父母死未满三月，皆勿徭，令得葬送。请依此制”,太后从之。❷高祖和宣帝两次所下之诏令均是体恤士卒的规定，内容从政府料理士卒已身的丧葬事宜扩大到士卒遭遇至亲逝世的优待，法律得以不断完善。
其四，据《汉书•食货志》记载，“秦用商鞅之法……又加月为更卒，已，复为正一岁，屯戍一岁，力役三十倍于古……汉兴，循而未改。”汉初承袭秦之兵役制度未作改易，在实施过程中最高统治者通过颁发诏令不断对兵役制度作出调整：高后五年(公元前183年),“令戍卒岁更”；孝文十三年(公元前167年),除戍卒令，遂形成汉律卒更有三之制。和兵役制度相关的傅籍制度也是由景帝之令对旧法进行了变更：景帝二年(公元前155年),“令天下男子年二十始傅”。颜师古认为此是改旧法二十三为二十，属于“更为异制也”。 ❸景帝将男子傅籍年龄由23岁降至20岁，扩大了服役人员的范围。
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❶《汉书•高帝纪》,第33、48页；《汉书•萧望之传》,第2445页；《史记•魏其武安侯列传》,第2183页。
❷《汉书•宣帝纪》,第176页；《后汉书•陈忠传》,第1052页。
❸《汉书•食货志》,第957页；《汉书•昭帝纪》,第162页；《史记•汉兴以来将相名臣年表》,第984、988页；《史记•吴王濞列传》,第2169页；《汉书•景帝纪》,第101页。
其五，马是秦汉时期的重要战备物资，最高统治者对马的各项管理工作十分重视，亦通过颁布诏令修订和增补马复令以实现皇权对马政的控制。文帝时，晁错说文帝：“今令民有车骑马一匹者，复卒三人。车骑者，天下武备也，故为复卒。”也就是说，用免除民之役税的方法鼓励民间备车骑马，以充实武备。文帝遂下诏："当今务在禁苛暴，止擅赋，力本农，修马复令，以补缺，毋乏武备而已。”孟康分析文帝修订马复令的原因在于当时马多绝乏。文帝诏令虽不是直接制定马复令，但却是对晁错奏请的认可，最终促成了马复令的修订，同时指示了修改的内容。至武帝时，“令民得蓄边县。官假母马，三岁而归，及息十一，以除告缗，用充入新秦中。车骑马乏，县官钱少，买马难得，乃着令，令封君以下至三百吏以上差出牡马天下亭，亭有畜字马，岁课息”。❶ “乃着令"可见武帝是以自己的意志单方面下达命令，进一步修订和充实马复令的内容。
其六，《二年律令•津关令》是有关津关通行的规定，包含制诏二十八则，是进出关塞的管理规定，包括守卫关塞吏卒的职责。❷边津关具有重要的战略意义，其中针对守关吏卒渎职与失职的规定属于军法的内容，这些简文的后面附有标示性的“制曰：可"字样，是丞相或御史的奏请获得皇帝认可后，军法再以皇帝命令的方式颁行。
另大庭脩先生认为《捕斩单于令》亦是武帝时代由于制诏而追加的东西。❸综上，皇帝根据军事需要可随时发布军事诏令，诏
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❶《汉书•食货志》,第954页；《汉书•西域传》,第2883页；《汉书•食货志》,第981页。
❷李均明：《秦汉简牍文书分类辑解》,文物出版社2009年版，第203页。
❸ [日]大庭脩：《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版，第300页。
令较为灵活且权威性高，既可以补充军事法律之不足，也可以更改、替代原有的军事法律。❶
(二)丞相等行政官吏与军法的制定
汉军法的制定，主要由国家(皇帝)及中央军事职能部门实现，❷中央军事职能部门对军法的制定主要依靠有权官吏的立法活动来实现。大庭脩先生以诏令内容为标准对其所作的分类中，第二种和第三种形式的诏令分别源自官僚在权限内的献策得到皇帝认可并作为皇帝命令而公布和皇帝委托官僚循其指示而立，❸有权官僚参与了诏令的制定活动。凡国栋先生通过对秦汉出土法律文献所见“令”的编序问题的研究，认为秦汉时期的令可分为“天子令”和“官署令”两种形式，前者令出天子，后者令出官署，❹官署是制定令的主体之一。虽官僚、官署所立之令最终须经最高统治者认可批准颁行后方生效力，但负责拟立这些法律规范的却是有权官僚、官署，下文试探论秦汉时期除皇帝外中央哪些官员或机关参与了军法的制定，他们与军法制定的关系为何。
先秦已有行政官员参与制定和颁布军法的先例。齐桓公令管仲与鲍叔、隰朋、高候“修齐国政，连五家之兵”。管仲“作内政而寓军令”,《国语》曰：“管子制国，五家为轨，十轨为里，四里为连，十连为乡，以为军令”,故“卒伍政定于里，军旅政定于郊”,❺管
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❶李玉福：《秦汉制度史论》,山东大学出版社2002年版，第56页。
❷黄今言：《汉代军法论略》,《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》1990年第4期，第92页。
❸ [日]大庭脩：《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版，第189页。
❹凡国栋：《秦汉出土法律文献所见“令”的编序问题》,载中国文化遣产研究院编：《出土文献研究》(第十辑),中华书局2011年版，第166页。
❺《史记•齐太公世家》,第1249页；《管子•小匡》,载黎翔凤撰，梁运华整理：《管子校注》,中华书局2004年版，第413页；《汉书•刑法志》,第920页。
仲以齐国相之职制定军令，规范居民组织和军队编制，铸就强大的齐国军队，最终成就齐国霸业。《司马法•仁本》记载：“冢宰与百官布令于军曰：入罪人之地，无暴神祗，无行田猎，无毁土功，无燔墙屋，无伐林木，无取六畜、禾黍、器械。见其老幼，奉归勿伤。虽遇壮者，不校勿敌，敌若伤之，医药归之。”❶该令主要约束军队进入敌国后的行为，虽从“冢宰与百官布令于军”似无法获知此令是否冢宰与百官所制定，但冢宰属于位居六卿之首的行政官员，却参与了军法的发布是明确的。
秦之比较完整的军事立法当始于商鞅变法之时，秦代军事法律制度的基础是在商鞅变法时奠定的。此后，到尉缭为秦国尉时，又对秦军事法律制度作了一些增补和修订。❷据李玉福先生的观点，秦军法的制定与两个人有不可分割的联系：商鞅和尉缭。秦孝公以商鞅为左庶长，卒定变法之令：“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚。……有军功者，各以率受上爵。……卒下令。令行于民期年，……秦人皆趋令。”❸商鞅担任左庶长之职后遂行变法之政，所变之法包括军法，军功爵规范即为变法的重要内容之一，由此确立起秦早期的军功爵制。睡虎地秦墓竹简整理小组认为《法律答问》中所引用的某些律文，应形成于秦称王之前，很可能是商鞅时期制定的原文。《法律答问》185简(“内公孙毋(无)爵者当赎刑，得比公士赎耐不得？得比焉”)❹是失爵贵族仍享有法律特权的规定，但该特权已极其有限，仅比一级公士爵优待，这符合商鞅建立军功爵赏
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❶刘仲平注译：《司马法今注今译》,台海商务印书馆1975年版，第2页。
❷李玉福：《秦汉制度史论》,山东大学出版社2002年版，第54-55页。
❸《史记•商君列传》,第1764-1765页。
❹《睡虎地秦墓竹简》,第93、137页。
制度的本意：“有功者显荣，无功者虽富无所芬华。”❶韩非子言商君之法曰：“斩一首者爵一级，欲为官者为五十石之官……官爵之迁与斩首之功相称也。”❷这也是对商鞅所建立军功爵制内容的描述。就商鞅所立之法的形式而言，张建国先生认为商鞅变法主要是通过令这一法律形式来加以规定和实行的。❸商鞅还曾亲自领兵作战，公元前352年，秦孝公任命商鞅为大良造，率领军队围攻魏国安邑。其后，又派商鞅率领军队攻打魏国，魏惠王派使者割让河西之地献于秦以和，商鞅因这次军功，受封于商，获赏十五邑，号为商君。❹商鞅不仅在秦国执政19年，且其间曾亲率军队，指挥战斗，既立法也领兵，既是军法的创立者也是军法的践行者。
秦始皇三十四年(公元前213年),李斯为丞相，“明法度，定律令”。 ❺这次立法活动虽因淳于越“以古非今”而起，但不啻为一次借此契机而进行的全面的法律整理活动，推测李斯所明定的法律里可能包括军法，只是尚不能断论；同时，如果李斯所立之法涉及军法又包括哪些具体内容亦不可知。
“沛公为汉王，以何为丞相”,后“汉王引兵东定三秦，何以丞相留收巴蜀，填抚谕告，使给军食。汉二年，汉王与诸侯击楚，何守关中，侍太子，治栎阳。为法令约束，立宗庙社稷宫室县邑，辄奏上，可，许以从事；即不及奏上，辄以便宜施行，上来以闻。关中事计户口转漕给军，汉王数失军遁去，萧何常兴关中卒，辄补缺。”❻由该段史料可知，萧何以丞相身份在留守巴蜀时下发了
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❶《史记•商君列传》,第1765页。
❷《韩非子•定法》,第592-593页。
❸ 张建国：《帝制时代的中国法》(壹),法律出版社1999年版，第21页。
❹《史记•商君列传》,第1766-1767页。
❺《史记•李斯列传》,第1982页。
❻《史记•萧相国世家》,第1612页。
有关粮食供军的谕告，又在汉二年(公元前205年)颁行法令约束，主要以规范军事后勤供给为内容，为汉王的一系列军事行动从物资和兵员上提供保障，萧何所颁法令约束当属军法。待汉兴，与“韩信申军法”并提的是“萧何次律令”：“于是相国萧何擦撫秦法，取其宜于时者，作律九章。”又《汉书•宣帝纪》中文颖注曰：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。”再《晋书•刑法志》：“汉承秦制，萧何定律”。 ❶现虽不知萧何所定“律经”与军法的精细关系如何，以徐世虹先生对萧何定律的真实形态描述，❷至少可见《兴律》的内容多为军法，故萧何借鉴秦法订立汉法，军法是必然包含之内容。丞相奏请之令有时只与日常行政事务有关，如湖北荆州松柏汉墓所见木牍《令丙第九》是汉文帝十年(公元前170年)所颁之诏令，以“丞相言”开头，中间为奏请具体内容，令文末尾署有“制曰可”字样，这表明该令所载丞相请令的内容获得了皇帝的批准。❸此令内容虽为进献枇杷之事，无涉军法，但亦可证丞相拥有制定法律的权力，只是对丞相制定之法与军法的关系须详加辨析。丞相，“掌丞天子助理万机”, ❹可主持集议法律制定等事，可领衔奏事，并掌总领百官奏事与参决之权。不少汉代丞相曾有军官背景：周勃、灌婴、周亚夫、田蚡等均是
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❶《汉书•刑法志》,第929页；《汉书•宣帝纪》,第177页；《晋书•刑法志》,第922页。(唐)房玄龄等撰：《晋书》,中华书局1974年版。(本书所引晋书皆出自该版本，后文注释从简)
❷徐世虹：《九章律再认识》,载马志冰等编：《沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文集》(下册),中国法制出版社2003年版，第695-696页。
❸凡国栋：《秦汉出土法律文献所见“令”的编序问题》,载中国文化遗产研究院编：《出土文献研究》(第十辑),中华书局2011年版，第164页；对《令丙第九》的研究成果参见凡国栋先生该文尾注第3,第168页。有关松柏汉墓木牍详情可参见荆州博物馆：《湖北荆州纪南松柏汉墓发掘简报》,载《文物》2008年第4期，第24-32页。
❹《汉书•百官公卿表》,第612页。
由太尉擢升为丞相，王商、孔光、马宫等均先为将军后更立为丞相，❶这些丞相的军职经历可能对汉军法的制定有或多或少的影响。
另李玉福先生认为张汤所做《越宫律》是对汉初即已订立的军法的一次较大的增订。❷张汤做《越宫律》是在任太中大夫之时，“武帝以为张汤能，招进迁为太中大夫，与赵禹共订诸律令”。太中大夫为郎中令属官，郎中令更名为光禄勋后，太中大夫又为光禄勋属官，掌论议，秩比千石，❸为中级行政官吏。《越宫律》是与宫禁警卫有关的律篇，据《宫卫令》和后世《卫宫律》《卫禁律》可知内容推测，《越宫律》应该规定了值守宫殿的警卫部队的职责和相关罚则，这些条款属于军法的内容。照此推论，张汤和赵禹共订的诸律令中就包含军法的内容，那么中级行政官员在汉代也可能参与了军法的制定。
(三)将帅军职对军法制定的重要作用
将帅制定军法，由来已久。周初，太公覆军诫法曰：“诸军出行，将令百官士卒曰：某日出某门，吏士不得刈稼穑，伐树木，杀六畜，掠取财物，奸犯人妇女，违令者斩。”❹这是太公作为最高军事统帅向各级军事将领颁布的行军之法。秦始皇十年(公元前237年),大梁人尉缭来秦，游说秦王，秦王以尉缭为秦国尉，终于用其计策。《正义》注国尉为类似汉太尉、大将军之官职。
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❶安作璋、熊铁基：《秦汉官制史稿》,齐鲁书社2007年版，第27-29、33页。李玉福：《秦汉制度史论》,山东大学出版社2002年版，第56页。
❷《汉书•张汤传》,第2002页；《汉书•刑法志》,第932页；《汉书•百官公卿表》,第613页。
❸ (唐)杜佑：《通典•兵典•法制》(第四册 ),中华书局1988年版，第3808页。(本书所引《通典》皆出自该版本，后文注释从简)
❹《史记•秦始皇本纪》,第164页。
国尉是“掌武事”之官，官位比大将低，属于中级军官。❶尉缭为秦国尉时以武官的身份参与了秦军法的修订，对秦军法的发展做出了贡献。《尉缭子》一书有兵略也有具体军制条令，能与《商君书》和云梦秦简的精神相呼应，尉缭的著述兼容兵法和军法，应为他制定军法的理论总结或者兵书直接包含了他所制定的军法。前文已述兵书和法家著述可作为研究军法的文本之一，但其中所见军法只能作为推论当时可能有此通行之法的间接证据，如想确证军法的具体内容还须倚赖直接证据的获取。
凡言及汉军法，必提“韩信申军法”,同样的表述在《汉书》《史记》中共出现三次，❷韩信申军法是与萧何次律令、张苍定章程和叔孙通制礼仪并提的法律制定活动。汉军法是汉初韩信所整理的，韩信制定军法为西汉初年重要的国事之一，是对汉之军队的全面整顿，并重新确定关于军队的法律制度。据李开元先生考证，韩信整顿军队，重申军法一事的时间，应在刘邦在汉中拜其为大将，韩信以最高军职负起全面指挥汉军重责之时。❸刘邦“择良日，斋戒，设坛场，具礼”,拜韩信为大将❹,韩信被拜为大将后所订立之军法，独立于《律九章》之外，是其本着当时国家收藏的古文典册、档案中的古兵家司马穰苴、孙武等所编著的成约，因袭、整理、补订而成的。同时韩信制定军法也参考了《司马法》,汉《军法》佚文中有些内容如军制是讲先秦制度，就是抄
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❶安作璋、焦铁基：《秦汉官制史稿》,齐鲁书社2007年版，第72-73页。
❷《史记•太史公自序》,第2507页；《汉书•高帝纪》,第58页；《汉书•司马迁
传》,第2060页。
❸ [日]大庭脩：《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版，第300页；李开元：《汉帝国的建立与刘邦集团：军功受益阶层研究》,生活•读书•新知三联书店2000年版，第42页。
❹《史记•淮阴侯列传》,第2026页。
《司马法》。❶故韩信所申的军法，既包括沿袭前朝的军法，对秦军法可能根据汉的实际情况作了相应的修改，是基于秦之军法重新发令；也含当朝草创时期所立的军法。❷既是对秦军法的继承发展，又结合了兵学著作。韩信以最高级别武官的身份制定了汉军法，其中可能包括立、改、废等各项具体工作，从而奠定了汉军法的基础。
将军可立“将军令”与“将军约”,对军法的制定和发展发挥着重要的作用。顾炎武先生在《日知录》卷二十四对“将军”作了详尽的考证。❸“将军”一官，由来已久，开始是高级武官的通称。统兵作战时，主师被称为将或将军；在一般情况下，将军是对武将的一种尊称，不是固定官职，也不固定属于哪一种爵位和等级。汉定以为官名。秦汉时最尊者为大将军，相当于丞相和上卿的地位，如“加诸吏之号”可宿卫皇帝左右，参与中朝朝议，决定国家大事。❹在西汉大将军权力尤重：西汉以来，大将军之官，内秉国政，外则仗钺专征，其权任出丞相之右。❺再由“将相不辱”“将相不对理陈冤”, ❻可见一则将相并提，二则将有极高的
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❶ (清)沈家本：《汉律摭遗》,载《历代刑法考》(第三册 ),中华书局1985年版，第1753页；吴忠匡：《〈汉军法》辑补》,载《韩信集》,黑龙江人民出版社1988年版，第21页；李零；《兵以诈立——我读《孙子〉》,中华书局2012年版，第12页。
❷黄今言：《汉代军法论略》,载《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》1990年第4期，第92-93页；李开元：《汉帝国的建立与刘邦集团：军功受益阶层研究》,生活•读书•新知三联书店2000年版，第43页。
❸ (清)顾炎武著，黄汝成集释，栾保群、吕宗力校点：《日知录集释》,上海古籍出版社2006年版，第1366-1367页。
❹安作璋、熊铁基：《秦汉官制史稿》,齐鲁书社2007年版，第233-243页。
❺ (元)马端临：《文献通考》卷59《职官考•职官十三》,中华书局1986年版，第533页。
❻《史记•秦始皇本纪》,第192页；《汉书•王嘉传》,第2599页。
尊荣和法律特权。将帅位高权重，且与所有军事活动紧密相连，从兵员征召到军队组建、从军事训练到行军作战、从军队日常到后勤保障，他们与军法调整的各个环节均有关联，是军法制定最有发言权的人。
传世文献多见“将在军，君令有所不受”之语❶,将军是军队的最高指挥官，在带兵作战时拥有不受君命约束的特权。不受君令，军队受将军令约束，意味着将军所布之法就成为军中必须遵循的法律规范，有时连天子也不例外。例如，汉文帝至霸上及棘门劳军，天子先驱被军门都尉阻拦，原因是“将军令曰‘军中闻将军令，不闻天子之诏。’”汉文帝亲至，亦不得入。于是汉文帝派使者持节诏将军：“吾欲入劳军。”周亚夫才传话打开军营大门。守门的士吏对汉文帝的从属车骑说：“将军约，军中不得驱驰。”于是天子乃按辔徐行。至军营，将军周亚夫持武器拱手行礼说：“介冑之士不拜，请以军礼见。”天子动容，马上面容庄重，遵行军礼。《索隐》引《六韬》云：“军中之事，不闻君命。”❷文帝亲赴周亚夫军营劳军，遭受重重阻拦，须遵循周亚夫军中不得驱驰、介冑之士不拜等将军约后方成劳军之礼。由此可见，在军中，一方面，将军可创立将军令或将军约；另一方面，天子之令的效力有时要让位于将军之令，恐是虑及“军中号令，理贵机速，用舍从权，务在成济”, ❸军中事务需要速断速决，故赋予将军一定的特权。
汉简中也可见“将军令”。例如，银雀山汉简《孙膑兵法•延
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❶《史记•司马穰苴列传》,第1715页；《史记•孙子传》,第1719页。
❷《史记•绛侯周勃世家》,第1651-1652页。
❸ (唐)长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》,中华书局1983年版，第307页。本书所引《唐律疏议》内容皆出自此版本，为免文烦，后文注释从简。
气》391～393简：“将军令……其令，所以利气也。将军令，令军人人为三日粮”。第一处“将军令”文意不详，第二处“将军令”应是规定战时军人粮食储备标准，旨在保证士气不衰。敦煌汉篇177简(“将军令召当应时驰诣莫府”)和1896简(“将军令逢檄还令宜为檄告贾史便内客玉门宜即日”),这两处似在讲“将军令”的传达，“将军令”应专有所指，但令之详文不知为何。另1984简单见“将军教”三字，其意不明。❶《礼记》中可见与“教令”有关之文例。《礼记•曲礼》：“大夫死众，士死制。”郑注：“制，谓君教令，听使为之”,疏：“制谓君教命所使也。此处士卒之勇，非法所能使然，必待教令而达到”。❷从《礼记》所载及各家释义看，教令与军令并行，但二者不同：似军令偏重于对于外部行为的约束；教令偏重于对于士卒精神的鼓舞，能深及人心之隐微，其发挥的作用是法律所不能做到的。周健先生通过对唐军法的研究将“将军军令”和“将军教令”作了区分，他认为二者的区别在于效力不同，士兵如果违反将军教令必须与律文对照，律文有规定方能论罪；如果没有规定，则不治罪。❸周健先生的观点可为理解敦煌汉简中的“将军教”提供参考，将军令是军法规范，可直接适用于违法行为，将军教不具有法律规范的属性，但对士兵的行为具有一定的指引教育功能，如果违反将军教还要和军法对照后方能对该行为进行判断，最终须依军法论处。
“将军约”即军中约束，是军法的另一种称呼。《史记•孙子吴起列传》：“约束既布，乃设鈇钺，即三令五申之”,“约束不明，
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❶《敦煌汉简释文》,第16、201、212页。
❷《礼记•曲礼》,载《十三经注疏》整理委员会整理：《礼记正义》(上册),北京大学出版社1999年版，第56页。
❸周健：《中国军事法的传统与近代转型》,中国政法大学2002年博士学位论文，第102页。
申令不熟，将之罪也；既已明而不如法者，吏士之罪也”❶,两处“约束”均指军法。大庭脩先生对军中约束进行了系统的研究，他指出不同的将军，约束不一样，由于军队的差异，军法也不相同，各军在遵守统一的军法的同时也要服从各军约束。约束一宣布就进入战时状态，约束一解除就成为平时状态。战国前完成的誓已具备将军命令的特性。到了战国，将军被任命，在军前指挥战斗时要发誓加以统辖，这样被任命的将军让麾下士卒临阵宣誓沿续到后世。在誓=约束中所包含的规定，作为军令而具有约束力。❷猜测大庭脩先生的意思，应是秦汉时期中央有颁行统一的军法，这些仍是军法的主体内容，但将军带军出征，在战时各军会在不违反军法的前提下根据各军的具体情况由将军制定约束，这种约束的性质为军令。在平时状态下，各军须服从统一军法；在战时，各军须遵循不同的约束。
对于将军所制定“将军令”与“将军约”的性质，大庭脩先生认为“将军约”是作为军令而具有约束力，周健先生认为它们属于军令，是将帅发布的命令，只适用于军内。军律确定某些主要罪的处罚原则，军令则据此化为具体数罪，对于作战中可能出现的各种犯罪情况，律不作规定，而授权将领以军令的形式去规定，律承认军令在军中的最高效力，待部队还朝之后，军令的效力自然消失。❸两位先生的观点是一致的，均认为将军所制定的军法属于军令，只在战时发挥效力，平时须遵循军法的规定。
另将军在攻城拔寨之后，对征服地区的行政建制和立法拥有
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❶《史记•孙子传》,第1719页。
❷ [日]大庭脩：《秦汉法制史研究》,林剑鸣等译，上海人民出版社1991年版，第293-299页。
❸周健：《中国军事法的传统与近代转型》,中国政法大学2002年博士学位论文，第102页。
一定的权力，包括行政区域规划和申明约束等。例如，《后汉书•马援传》记载：“援奏言西于县户有三万二千，远界去庭千余里，请分为封溪、望海二县，许之。援所过辄为郡县治城郭，穿渠濯溉，以利其民。条奏越律与汉律驳者十余事，与越人申明旧制以约束之，自后骆越奉行马将军故事。”❶此例将军马援不仅建议将有32000户的西于县分为封溪、望海二县，获得许可，且因越律有多处与汉律冲突，遂与越人申明约束，制定法律。对征服地区进行全面管理，其中应该不会缺少与军事活动相关的各项建制。
居延新简《捕斩匈奴虏反羌购偿科别》E.P.F22•221简说明此科别制定的背景：
等三人捕羌虏斩首各二级当免为庶人有书今以旧制律=令为捕斩匈奴虏反羌购赏各
如牒前诸郡以西州书免刘玄及王便等为民皆不当行书=到以科别从事官奴婢以西州❷
武威太守向河西大将军窦融禀告按“旧制律令”执行一例封赏，窦融认为不妥。遂制定新的“购偿科别”,并转发给敦煌等河西五郡及张掖、酒泉等农都郡(E.P.F22•825),废除“西州书”,此后执行新法《捕斩匈奴虏反羌购偿科别》,以纠正过去赦免立功的官奴婢为庶人的规定。❸简文说明将军有制定科的权力。张忠炜先生指出汉代“购赏科”或由国家制定，或由郡县长官或军事将帅制定。军事将帅本无权制定法律，但在特殊形势下权宜
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❶《后汉书•马援传》,第561页。
❷《居延新简：甲渠候官与第四燧》,第492页。
❸ 李明晓、赵久湘：《散见战国秦汉简帛法律文献整理与研究》,西南师范大学出版社2011年版，第317页。
为之，是不容否定的事实。❶据居延新简“购偿科别”,将军在其辖区之内可制定一些法律实施细则，此例为将军制定有关军功爵赏的规定，这些军法规范效力虽不及律令，但可在将军的辖区内通行。
(四)地方机关：军法实施细则的制定者
居延、敦煌等不同地点均出土有烽火品约，这些烽火品约属于同类，在许多方面存在相似之处，其内容大致相同或相互补充，基本上是有关如何施放烽火信号、发错信号如何补救和对各级主管官员责任的规定，只是因管辖范围和地望及位置不同，具体细则有所区别。吴仍骧先生认为这些烽火品约皆共有所本，汉代的丞相府抑或颁有全国统一之《塞上蓬火品》,中央颁发者称《品》；郡、部都尉则根据其隶属单位的分布情况和具体地望不同制定颁发相应的、适用于本辖区的实施细则《蓬火品约》作为具体补充规定，郡、部都尉颁发者称《品约》,郡的《蓬火品约》当为太守府所颁发。汉代烽火制度，由中央、郡、部都尉三级逐级颁发。❷徐苹芳、初师宾、刘笃才、高恒、李智令和安忠义先生的观点与吴礽骧先生的观点基本一致，即制定烽火品约的最低级别应属都尉府一级的军事机关，都尉府制定烽火品约时须参照和依据郡所颁发的烽火品约，并接受郡一级的烽品的统调，同时初师宾、李智令、安忠义三位先生亦认为在全国应当有统一的烽火规定，各地方根据中央军事立法制定具体的实施细则，各烽品之间虽因时代、地域的不同可能有一定的差异，但必须基本划一，具备“共
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❶张忠炜：《秦汉律令法系研究初编》,社会科学文献出版社2012年版，第194页。
❷吴礽骧：《汉代烽火制度探索》,载甘肃省文物工作队、甘肃省博物馆编：《汉简研究文集》,甘肃人民出版社1984年版，第227-229页。
同语言”。❶汉代有关举烽燔燧的规定归属《兴律》,但律文与科条不可能规定各地段的具体信号，因此各都尉或地区便制定出烽灭品。❷综上所述，不论中央颁布的是《兴律》还是《品》,应存在一个在全国范围内基本统一的具有最高效力的关于烽火相关事宜的法律规范，郡、都尉府两级地方机关可秉此立法原则和精神，在不违反中央所颁军法的前提下，据各区域具体情况制定出在所辖区域内适用的军法实施细则，只是下级机关所立之法必须和上级立法保持一致。
