廷尉,秦官。景帝中六年更名大理。武帝建元四年复名廷尉。哀帝元寿二年复为大理。王莽曾改名作士。东汉光武以后复曰廷尉。建安中又改为大理。
廷尉的职掌是管刑狱,为最高司法官。尉字本义即与法度有关(见太尉一节)。《汉书•百官公卿表》说:
“廷尉,秦官,掌刑辟。”
颜师古注:
“应劭曰:听狱必质诸朝廷,与众共之,兵狱同制,故称廷尉。师古曰:廷,平也。治狱贵平,故以为号。”
又,《太平御览》卷二三一引韦昭《辨释名》曰:
“廷尉、县尉皆古尉也,以尉尉人也。凡掌贼及司察之官皆曰尉。尉,罚也,言以罪罚奸非也。”
《后汉书•百官志》:
“廷尉,卿一人,中二千石。本注曰:掌平狱,奏当所应,凡郡国谳疑罪,皆处当以报。”
各种记载比较一致,廷尉是主刑法的官吏。
刑法起源是很早的,掌刑法的官也很早就有了,《宋书•百官志》的记载说:
“周时大司寇为秋官,掌邦刑,秦为廷尉。”
春秋时许多诸侯国还沿用大司寇之名,如孔子即曾为鲁之司寇,战国就不同了。除开秦国用廷尉这个名称外,其他国家多以“理”字名官,因为“理”也是治狱之官,《管子•小匡篇》有“弦子章为理”,注云:“狱官也。”《礼记•月令篇》中说:“孟秋之月,命理瞻伤、察创、视折。”注云:“理,治狱官也。”战国时的各国,治狱之官有的叫“大理”,有的叫“廷理”。周寿昌说:
“《史记》秦廷尉斯,《韩诗外传》晋文公使李离为理,《吕氏春秋》齐宏章为大理,《说苑》楚廷理,《新序》石奢为大理,是各国皆名理,或名大理,独秦称廷尉也。”①
众所周知,李斯作过秦的廷尉,对他有时称廷尉,有时称卿,因此从秦开始,廷尉为列卿之一是毫无问题的,《后汉书•百官志》更明确标出廷尉卿。
廷尉掌刑狱,应该是依法判罪,所以《史记•杜周列传》记载说,杜周为廷尉时,“客有让周曰:君为天下决平,不循三尺法。”《集解》引“《汉书音义》曰;以三尺竹简书法律也。”《汉书•朱博传》也有“三尺律令,人事出其中”的说法(朱博亦为廷尉),都说明廷尉是根据法律“以罪罚奸非也”。当然,
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① 《汉书注校补》卷十一。
法律如何制定?如何执行?那又是另外的问题,如杜周就说:“三尺安出哉!前主所是著为律,后主所是疏为令,当时为是,何古之法乎!”①这不能说没有一定道理,法律就是统治阶级的意志,不过不完全是个人的意志罢了。法律一经形成之后,就应该遵守,皇帝也不应例外,《汉书•张释之传》记载说:
“文帝……拜释之为廷尉。顷之,上行出中渭桥,有一人从桥下走,乘舆马惊,于是使骑捕之属廷尉。释之治问。曰:‘县人来,闻跸,匿桥下。久,以为行过,既出,见车骑即走耳。’释之奏当(师古曰:当,谓处其罪也),此人犯跸(如淳曰:乙令,跸先至而犯者,罚金四两),当罚金。上怒曰:‘此人亲惊吾马,马赖和柔,令它马,固不败伤我乎!而廷尉乃当之罚金。’释之曰:‘法者,天子所与天下公共也。今法如是,更重之,是法不信于民也。且方其时,上使使诛之则已,今已下廷尉,廷尉天下之平也,壹倾,天下用法皆为之轻重,民安所措其手足,唯陛下察之。’上良久曰:‘廷尉当是也。’其后,人有盗高庙座前玉环,得,文帝怒,下廷尉治。案盗宗庙服御物者为奏,当弃市。上大怒曰:‘人亡道,乃盗先帝器!吾属廷尉者,欲致之族,而君以法奏之,非吾所以共承宗庙意也。’释之免冠顿首谢曰:‘法如是足也,且罪等,然以逆顺为基。今盗宗庙器而族之,有如万分一,假令愚民取长陵一抷土,陛下且何以加其法乎?’文帝与太后言之,乃许廷尉当。”
这一大段文字可以说明许多问题,除了说明张释之的持平、公
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① 《史记•杜周列传》。
正,以及文帝在盛怒之下能虚心纳谏之外,还具体说明如下几点:
第一,当时确实有许多具体法令,如上述就有所谓“乙令”,盗宗庙服御物者当弃市,也说明是有令的。尽管这些法令用现在眼光看,重得不合情理,那是因为时代条件不同决定的,有法可依,多少能约束统治者的一意孤行。至于是否依法?那又是另一回事。
第二,法虽是天子所制订,但既定之后就是“天下公共”了。师古注曰:“公谓不私也。”是否真正的公那是另一回事,至少是有一个立信于民的问题。
第三,廷尉的职责就是依法行事,力求做到不轻不重(当然事实上是很难做到的),更不应该徇私枉法,如师古所说:“廷,平也,治狱贵平。”不过,在封建社会中,象张释之这样严于执法、公正不阿的官吏是很少的,更多的还是秉承皇帝或上级的旨意办事,上述杜周就是“善候伺”的人,他就“不循三尺法,专以人主意指为狱”,甚至“上所欲挤者,因而陷之,上所欲释,久系待问,而微见其冤状”①。
廷尉又是地方上的上诉机关,判例可比作法律。《汉书•刑法志》高祖七年制诏御史:
“狱之疑者,吏或不敢决,有罪者久而不论,无罪者久系不决。自今以来,县、道官狱疑者,各谳所属二千石官,二千石官以其罪名当报之。所不能决者,皆移廷尉,廷尉亦当报之。廷尉所不能决,谨具为奏,傅(附)所当比律令以闻。”
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① 《史记•杜周列传》。
又《汉书•朱博传》:
“博迁廷尉,典央疑当谳,平天下狱。”
所以《后汉书•百官志》本注曰:
“凡郡国谳疑罪,皆处当以报。”
这些记载可以说明:当时不但有各种法律条文,还有一定的法律程序,如地方官解决不了,就上报廷尉,廷尉再不能决,就要上报皇帝,但是要附上“当比律令”,此所谓“决疑当谳”。其所以要决,就因为有疑,这就是说,虽然有法律条文而且很具体,但千变万化的具体情况如何比得恰当,这是有法律以来就存在的问题,即便不徇私舞弊,也还有一个见识和水平的问题,《通典》引了一条《汉官仪》说:
“光武时,有疑狱见廷尉曹史张禹,所问辄对,处当详理,于是册免廷尉,以禹代之。虽越次而授,亦足以厉其臣节。”①
这个张禹不但熟悉律令(所问辄对),而且有决狱的水平(处当详理)。
廷尉之决疑平狱,应当还有许多具体制度,从《通典》卷二五注引的几条材料中可见一斑:
“傅贤为廷尉,每冬至断狱迟回,流涕。又,盛吉为廷尉,每冬至节,罪囚当斩,夜坐省狱,其妻执烛,吉持丹笔,夫妻相向垂汨。”
这说明每年冬至节廷尉要亲自处理一批积案。此外,如遇有重大案件,皇帝也有时派人与廷尉会审,即所谓“杂治”。如东平王云狱,由廷尉梁相与丞相长史、御史中丞及五二千石杂治,
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① 《通典》卷二五注引。
丞相王嘉狱,则由将军以下与五二千石杂治①等等。后代的三堂会审或五堂会审,即渊源于此。
自秦至西汉前期,廷尉纯为法律刑名之官。武帝时尊崇儒术,外儒内法,此后儒法逐渐合流,儒生及儒家思想也随之渗入司法机关。《汉书•兒宽传》云:
“张汤为廷尉,廷尉府尽用文史法律之吏,而宽以儒生在其间,见谓不习事,不署曹,除为从史。……会廷尉时有疑奏,已再见却矣,掾史莫知所为。宽为言其意,掾史因使宽为奏。奏成,读之皆服,以白廷尉汤。汤大惊,召宽与语,乃奇其材,以为掾。上宽所作奏,即时得可。异日,汤见上。问曰:‘前奏非俗吏所及,谁为之者?’汤言兒宽。上曰:‘吾固闻之久矣!’汤由是乡学。以宽为奏谳掾,以古法义决疑狱,甚重之。”
同书《张汤传》也说:
“是时,上方乡文学,汤决大狱,欲傅(读曰附)古义,乃请博士弟子治《尚书》、《春秋》,补廷尉史。”
董仲舒有所谓“春秋断狱”之说,已足说明当时的廷尉与儒家思想的密切关系了。
廷尉既掌管刑狱,故设有监狱,汉时有所谓“召致廷尉”,即为下监狱。廷尉既是官名,又是署名或狱名,《汉书•朱博传》载,陈咸下狱,博“间步至廷尉中,候伺咸事”可证。《汉书•文帝纪》则直称廷尉诏狱:“绛侯周勃有罪,逮至廷尉诏狱。”据《后汉书•百官志》本注所说,西汉武帝以后,有廷尉狱及中都官狱二十六所,东汉仅有廷尉及洛阳诏狱。
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① 《汉书•王嘉传》。
西汉廷尉的属官,据《汉书•百官公卿表》有正、左右监,秩皆千石。宣帝地节三年又置左右平,秩皆六百石。
首先是廷尉正:《通典》卷二五说:
“秦置廷尉正,汉因之,后汉一人。”
这个廷尉正①,实相当于其它诸卿之丞。《汉书•广川王传》有记载说:
“天子遣大鸿胪、丞相长史、御史丞、廷尉正杂治巨鹿诏狱。”
又同书《黄霸传》说:
“宣帝……闻霸持法平,召以为廷尉正,数决疑狱,庭中称平。(师古曰:此廷中谓廷尉之中。宋祁曰:庭当作廷。)”
廷尉正象丞相长史和御史丞(当为中丞)一样,可以代表廷尉参加杂治诏狱,又可以单独决疑狱,其地位仅次于廷尉。东汉郭躬由廷尉正而后迁任廷尉(见《后汉书•郭躬传》也可佐证。廷尉名大理时,廷尉正就改名大理正,《汉书•何武传》:“大理正槛车征武。”
其次是左右监:分开来讲,就是廷尉右监、廷尉左监,也可以笼统地说是廷尉监,如丙吉曾为廷尉右监,一度失官之后再起用时,《汉书》本传即云“以故廷尉监征”。监的禄秩虽与正同,但其地位似略低于正,《汉书•息夫躬传》记载:
“上遣侍御史、廷尉监逮躬系洛阳诏狱。”
又同书《淮南王安传》:
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① 《后汉书•陈忠传》:“三迁廷尉正”,注云:“正,廷尉属百也。”是后汉与前汉同。
“上遣廷尉监与淮南中尉逮捕(王)太子。”
上述廷尉正是与丞相长史、御史丞杂治诏狱,还有中二千石大鸿胪参加,此处廷尉监是与淮南中尉、侍御史同时被派遣,侍御史是御史丞的下属,显然廷尉监的地位不如廷尉正。再从其具体职务来看也有区别,这里两条关于廷尉监的记载都是具体执行逮捕任务,而上述廷尉正则是“杂治诏狱”,或“决疑狱”,当是有所分工。
宣帝时又增置左右平:廷尉左右平,可以称为廷尉平①,也可以简称为廷平②。关于廷尉平的设置,宣帝地节三年的诏书讲得很清楚:
“间者吏用法,巧文寖深,是朕之不德也。夫决狱不当,使有罪兴邪,不辜蒙戮,父子悲恨,朕甚伤之。今遣廷史与郡鞠狱,任轻禄薄,其为置廷平③,秩六百石,员四人,其务平之,以称朕意。于是选于定国为廷尉,求明察宽恕黄霸等以为廷平,季秋后请谳(前面引文中有冬至断狱)。”④
鞠狱,注引如淳曰:“以囚辞决狱事为鞠,谓疑狱也。”又李奇曰:“鞠,穷也。狱事穷竟也。”这就是说,原来具体判案工作是由“任轻禄薄”的廷史担任,宣帝特设六百石的廷尉平来担任此工作,由此可见,廷尉平的职责就是判案,相当于后世的审判员,故《后汉书•百官志》本注曰:“掌平决诏狱。”
宣帝时初置廷尉平是很明确的。但《太平御览》卷二三一
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①《汉书•宣帝纪》,《马宫传》。
②《汉书•刑法志》郑昌上疏言:“虽不置廷平,狱将自正。”
③《汉书•宣帝纪》作:“初置廷尉平四人,秩六百石。”
④《汉书•刑法志》。
引《三辅决录》云:
“茂陵何比干,武帝时公孙丞相举为廷尉右平,狱无冤民,号曰何公。”
似乎是武帝时就有了左右平之官,《通典》注说这是谬误,查《后汉书•何敞传》说何比干是其六世祖:
“武帝时为廷尉正,与张汤同时。汤持法深,而比干务仁恕,数与汤争,虽不能尽得,然所济活者以千数。”
则何比干为廷尉正之说是可靠的。
西汉廷尉属吏,除了正、监、平之外,还有各种掾史。《汉书•张汤传》说张汤为廷尉,常在皇帝面前称“引正监掾史贤者”,或奏“乃监掾史某所为”。又朱博为廷尉,“召见正监典法掾史”,要“掾史试与正监共撰前世决事吏议难知者数十事,持以问廷尉,得为诸君覆意之。正监以为博荀强,意未必能然,即共条白焉。博皆召掾史,并坐而问,为平处其轻重,十中八九。官属咸服博之疏略,材过人也”①。说明廷尉的“属官”,包括正监和掾史,掾史必然更多,其中有一些是“典法”掾史。有哪些典法的掾史呢?
有廷尉史,上引《刑法志》所说鞠狱的廷史,如淳曰:廷尉史也。廷尉史“任轻禄薄”,但是他可以决狱、治狱。《汉书•于定国传》记载于定国为廷尉史,“与御史中丞从事治反者狱,以材高举侍御史”。上面说到廷尉正与御史丞杂治诏狱,廷尉监与侍御史同被差遣,此处廷尉史与御史中丞从事一起治反者狱,反映了他们大体相应的地位,于定国以材高才被任为侍御史。
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① 《汉书•朱博传》。
有奏谳掾,上述兒宽为奏谳掾,“以古法义决疑狱”,显然是“典法”之掾。
有奏曹掾,《汉书•路温舒传》:
“廷尉光以(温舒)治诏狱,请温舒署奏曹掾,守廷史。”
其地位大体相当于廷尉史,从其”治诏狱”来看,也是“典法”掾之一。
另外还有些属官地位更低,也谈不上“典法”,如廷尉文学卒史,《汉书•兒宽传》注引臣瓒曰:“《汉注》卒史,秩百石。”又如从史,同上书传师古曰:“从史者,但只随官僚,不主文书。”还有如薛宣“少为廷尉书佐”①,也当是不典法的属吏。而《张敞传》的行冤狱使者和《外戚传》的治狱使者,也可能属于廷尉,不过当为暂设之官。
东汉廷尉的属官和西汉略有不同,主要的是省掉了右监和右平,只有正、左监各一人,左平一人,《后汉书•百官志》注云:“前汉有左右监平,世祖省右,而犹曰左。”如前所述,西汉的中都官狱二十六所,”世祖中兴皆省,唯廷尉及洛阳有诏狱。”当然,随着东汉官制的发展变化,诏狱之类也会有一些变化,如《后汉书集解》引李祖楙曰;
“和帝永元九年,复置若卢狱官,前书属少府,本志不载此官,或即诏狱。服虔曰:若卢,诏狱也。”
是否如此,尚可进一步考证。
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① 《汉书•薛宣传》。
附表十一:廷尉属官表
属官名称
职 掌
秩 次
备 考
廷尉正
主决疑狱。
千 石
“(宣帝)闻霸执法平,召以为廷尉正,数决疑狱,庭中称平。”(《汉书•黄霸传》《汉书•百官公卿表》:廷尉正秩千石。《后汉书•陈忠传》:“三迁廷尉正。”注云:“正,廷尉属官也,秩千石也。”是东汉与西汉同。
廷尉左右监
(西汉)
主逮捕事。
千 石
“上《武帝)遣廷尉监与淮南中尉逮捕(王)太子。”(《汉书•淮南王安传》 “上(哀帝)遣侍御史、廷尉监捕(息夫)躬系雒阳诏狱。”《《汉书•息夫躬传》)西汉有左右监平,世祖省右而犹曰左。
廷尉左监(东汉)
廷尉左右平(西汉)
六百石
东汉省右平。
延尉左平
(东汉)
掌平决诏狱。 六百石
廷尉史
(西汉) 于定国为廷尉史,“与御史中丞从事,杂治反者然,以材高举侍御史。”(《汉书•于定国传》
其
奏谳掾
(西汉) 兒宽为奏谳掾“以古法义决疑狱”《汉书•兒宽传》。
它
奏曹掾
(西汉) “廷尉光以(路温舒)治诏狱,请温舒署奏曹掾,守廷尉史。”(《汉书•路温舒传》
各
种
文学卒史(西汉)
百 石
《汉书•兒宽传》及注。
属 从史(西汉)
《汉书•兒宽传》师古曰:“从史者,但只随官僚,不主文书。”
官 书佐(西汉) 薛宣“少为廷尉书佐” 《汉书•薛宣传》。
行冤狱使者(西汉) 《汉书•张敞传》。
治狱使者(西汉) 《汉书•外戚传》。