一、法律用语的命名原则
(一)区别性原则
命名是一种断定,对客观事物的断定,并非是下定义,它不概括事物的本质属性,只是抓住对象的某一显著的区别性特征。尤其是在近义词中,这一原则更是得到了最好的体现。如:
1.刺杀:指用兵刃杀死他人,突出“刺”的行为特征,以区别“贼杀、贼死、伐杀、自杀、格杀、斗杀、经死、谋杀、擅杀、盗杀、定杀”。
(1)捕赀罪,即端以剑及兵刃刺杀之,可(何)论?杀之,完为城旦;伤之,耐为隶臣。(《睡简•法律答问》124)
(2)孔自以为利,足刺杀女子夺钱,即从到巷中,左右瞻毋人,以刀刺,夺钱态(去)走。(《张家山•奏谳书》223)
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①本部分是在作者李明晓硕士论文《睡虎地秦墓竹简法律用语研究》(西南师范大学,2003年)相关内容基础上修订而成,感谢导师毛远明、张显成二位先生的悉心指导。
2.邦亡:逃出秦国国境,突出“邦(秦国)”的地域特征,以区别“阑亡”(擅自逃走)。
邦亡来通钱过万,已复,后来盗而得,可(何)以论之?以通钱。(《睡简•法
律答问》181)。
3.工隶臣:做工匠活的隶臣,突出“工”的身份特征,以区别“牢隶臣”(在牢中看守的隶臣)。
工隶臣斩首及人为斩首以免者,皆令为工。其不完者,以为隐官工。(《睡简•秦律十八种•效》156)。
另外,如“诬人、贼人”、“斗伤、杀伤、贼伤、刺伤”、“自告、州告、诬告”、“匿赃、匿田、匿户、匿敖童”等都符合这一原则,它们通常呈现为偏正式或动宾式的结构,但域限常常过大,即它只能突出主要特征而非唯一特征。
(二)集约性原则
集约性是指法律用语在准确性的前提下尽量做到简洁,以求准确性与简洁性的有机统一。
语言的经济性原则要求法律用语尽量简洁,不求面面俱到,只求言简意赅、通俗明白,即它的简明性。如“敖童”只突出其年龄特征而不管傅籍的程序。然而语言的明确性原则,尤其是法律文体的严谨性又要求它的单义性,即最大限度地描述它的内涵及外延,表意周密、无懈可击,如“隶妾”有“免隶臣妾、更隶妾、冗隶妾”等。因此法律用语正处于单音节与多音节的矛盾斗争中,于是,处在缓冲地带的双音节词成了解泱这一矛盾的最佳选择。
有时,在语义明确的情况下,法律用语常用省称,如:数(名数)、妾(隶妾)、夏(去夏)、牧(牧杀)、贼(贼杀)、免(免老)、失(失刑)、户(同户)、斩(斩左止)、公室(公室告)、更(更隶妾)、小妾(小隶妾)、未𨶅(祠未𨶅、公祠未𨶅)、名事里(名事邑里)。又分两种情况:
其一,省称一般是与全称出现在相邻语句或全文中。
1.出现在相邻语句的有:牧(牧杀)、贼(贼杀)、妾(隶妾)、夏(去夏)、公室(公室告)、未𨶅 (祠未𨶅)。如:
(1)“臣妾牧杀主”。可(何)谓牧?欲贼杀主,未杀而得,为牧。(《睡简•法
律答问》76)
(2)可(何)谓“祠未𨶅”?置豆俎鬼前未撤乃为“未𨶅”,未置及不直(值)者不为“具”,必已置乃为“具”。(《睡简•法律答问》27)
(3)公祠未𨶅,盗其具,当赀以下耐臣。今或益〈盗〉一肾,益〈盗〉一肾臧(威)不盈一钱,可(何)论?(《睡简•法律答问》25)
有趣的是,“公祠未𨶅”却是在全文中与“未𨶅 (祠未关)”相照应的,在一定的语境映照下,其省称的意义是明确的。
(4)“臣邦人不安其主长而欲去夏者,勿许。”可(何)谓“夏”?欲去秦属是谓“夏”。(《睡简•法律答问》176)
2.出现在全文中的有:失(失刑)、更(更隶妾)、数(名数)、免(免老)、小妾(小隶妾)、斩(斩左止)、未𨶅、祠未𨶅 (公祠未)、名事里(名事邑里)。①如:
(1)A:当赀盾,没钱五千而失之,可(何)论?(《睡简•法律答问》48)
B:以乞鞫及为人乞鞫者,狱已断乃听,且未断犹听殹(也)?狱断乃听之。失盗足,论可(何)殹(也)?如失刑罪。(《睡简•法律答问》115)
(2)A:匿敖童,及占癃不审,典、老赎耐,百姓不当老,至老时不用请,敢为酢(诈)伪者,赀二甲;典、老弗告,赀各一甲;伍人,户一盾,皆迁之。(《睡简•秦律杂抄•傅律》32~33)
B:隶臣欲以人丁粼者二人赎,许之。其老当免老,小高五尺以下及棣妾欲以人丁粼者一人赎,许之。(《睡简•秦律十八种•仓》61)
C:免老告人以为不孝,谒杀,当三环之不?(《睡简•法律答问》102)
(3)A:爰书:某里士五(伍)甲缚诣男子丙,告曰:“丙,甲臣,桥(骄)悍,不田作,不听甲令。谒买(宝)公,斩以为城旦,受贾(价)钱。”(《睡简•封诊式•告臣》37~38)
B:群盗赦为庶人,将盗戒(械)囚刑罪以上,亡,以故罪论,斩左止为城旦,后自捕所亡,是谓“处隐官”。它罪比群盗者皆如此。(《睡简•法律答问》125~
126)
其二,有的在全文中也没出现全称,但可凭借语境保证语义的明确性。如:户(同户)。
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①陈伟武师在其论文《出土战国秦汉文献中的缩略语》(中国语言学会第九屈学术年会论文)中指出了缩略语的三个特点:缩略具有任意性,注意保留原词语的首字,省去原词语的次要成分。见《中国语言学报》第九期,北京:商务印书馆,1999年5月,第306页,另载曾意通主编《古文字与汉语史论集》,广州:中山大学出版社,2002年7月,第234~241页。后来他又指出:“我在分析战国秦汉出土文献中的缩略语时,指出一个原词语可以有多个缩略语对应,现在看来,这种词汇现象产生甚早,至少在商代甲骨文中就很常见。例如,时名‘郭兮’又称‘郭’、‘兮’;先公‘高祖王亥’又称‘高祖亥’、‘王亥’……”,见《商代甲骨文中的缩略语》,中国语言学会第十一届学术年会论文。《中国语言学报》第十一期,北京:商务印书馆,2003年9月,第345~353 页。
盗及者(诸)它罪,同居所当坐。可(何)谓同居?户为同居,坐隶,隶不坐户谓殹(也)。(《睡简•法律答问》22)
“户”在简文中多指人尸,而在此简中,因前后皆为“同居”,所以“尸”也只能是指“同户”之义。
二、法律用语的命名方式
简帛法律用语的命名方式很有特点,概括起来主要有以下几种方式:
(一)行为人多以所服劳役命名①
例如:
【司寇】
(1)司寇勿以为仆、养、守官府及除有为殹(也)。有上令除之,必复请之。(《睡简•秦律十八种•司空》150)
(2)有罪当耐,其瀍不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。(《张家山•二年律令》59)
“司寇”,西周始设,主要职责是防治盗贼、维持治安。东周时专掌狱讼,到秦代成为刑名之一。②卫宏《汉旧仪》:“司寇,男备守,女为作如司寇,皆作二岁。”沈家本先生认为:“司,犹察也。古别无‘伺’字,司即伺察之字。司寇,伺察寇盗也,男以备守,其义盖如此。”③
【城旦舂】
(1)毋令居赀赎责(债)将城旦舂。城旦司寇不足以将。居皆瞭责(债)者当与城旦舂作者,及城旦傅坚、城旦舂当将司者,廿人,城旦司寇一人将。(《睡简•秦律十八种•司空》145~146)
(2)隶臣妾及收人有耐罪,𣪠 (系)城旦舂六岁。𣪠(系)日未备而复有耐罪,
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① 当然,对于“城旦舂、鬼薪、白粲、司寇”等刑徒的解释,都是依据其最初的来源及其最初势役内容,在实际执行上并不限于这些内容。可参栗劲《秦律通论》(济南:山东人民出版社,1985年5月,第275页)及张政娘《秦汉刑徒的考古资料》(《历史教学》,2001年第1期,第36~39页。)
② 李力:《<九刑>、“司寇”考辨》,《法学研究》,1999年第2期,第123~130页。
③《历代刑法考》,北京:中华书局,1985年12月,第298页。
完为城旦舂。城旦舂有罪耐以上,黥之。(《张家山•二年律令》90~91)
“城旦”、“舂”,《汉旧仪》:“城旦者,治城也;女为舂,舂者,治米也,皆作五岁。完,四岁。”《汉书•惠帝纪》:“人罪当刑,及当为城旦舂者,皆耐为鬼薪白粲。”颜注引应劭曰:“城旦者,旦起行治城。舂者,妇人不豫外徭,但舂作米。皆四岁刑也。”
【鬼薪【白粲】
(1)鬼薪白粲,群下吏毋耐者,人奴妾居赎赀责(债)于城旦,皆赤其衣,枸檬林,将司之;其或亡之,有罪。(《睡简•秦律十八种•司空》134~135)
(2)赎死、赎城旦舂、鬼薪白粲、赎斩宫、赎劓黥、戍不盈四岁,𣪠 (系)不盈六岁,及罚金一斤以上罪,罚金二两。(《张家山•二年律令》96~97)
“鬼薪”、“白粲”,《汉旧仪》:“鬼薪者,男当为祠祀鬼神伐山之薪蒸也;女为白粲者,以为祠祀择米也,皆作三岁。”《汉书•惠帝纪》:“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者,皆耐为鬼薪白粲。”颜师古注引应劭曰:“取薪给宗庙为鬼薪,坐择米使其正白为白粲,皆三岁刑。”
这种名称易为人们所理解并接受,其生命力在当时是极为强大的,它反映了人们对事物命名时的普遍心理,即倾向于使用能直接反映事物具像的词汇。
(二)所指事物多以行为方式命名
下面以有关死亡的刑名与罪名来举例说明。
1.关于死亡之刑名
【磔】
(1)甲谋遣乙盗杀人,受分十钱,问乙高未盈六尺,甲可(何)论?当磔。(《睡
简•法律答问》67)
(2)史铫初讯谓讲,讲与毛盗牛,讲谓不也,铫即磔治(笞)讲北(背)可□余,北(背)□数日,复谓讲盗牛状何如,讲谓实不盗牛,铫有(又)磔讲坨(地),以水责(渍)讲北(背)。(《张家山•奏谳书》107~108)
《说文•桀部》:“磔,辜也。”段注:“《辛部》曰:‘辜,罪也。’《掌戮》:‘杀王之亲者,辜也。’注:‘辜之言枯也。’……按:凡言磔者,开也,张也,刳其胸腹而张之,令其干枯不收。”《字汇•石部》:“磔,裂也。”
【戮】
譽适(敌)以恐众心者,戮。戮者可(何)如?生戮,戮之已乃斩之之谓殹(也)。(《睡简•法律答问》51)
《说文•弋部》:“戮,杀也。”《广雅•释传》曰:“戮,辱也”。《国语•管语九》:“叔向曰:‘三奸同罪,请杀其生者而戮其死者。’”韦昭注:“陈尸为戮。”《周礼•秋官叙官•掌戮》:“凡军旅田役,斩杀刑戮亦如此。”注:“戮,犹辱也,既斩杀,又辱之。”可见“戮”有“生戮”、“死戮”之别。“生戮”指先刑戮示众,再行斩首,“死戮”即“陈尸”。《睡简》中的“戮”为“生戮”。
【斩【腰斩】
(1) 譽适(敌)以恐众心者,戮。戮者可(何)如?生戮,戮之已乃斩之之谓殹(也)。(《睡简•法律答问》51)
(2)以城邑亭鄣(障)反,降诸矦(侯),及守乘城亭鄣(障),诸矦(侯)人来攻盗(盗),不坚守而弃太(去)之若降之,及谋反者,皆腰斩。(《张家山•二年律令•
贼律》1~2)
《说文•斤部》:“斩,𢧵也。从车,从斤。斩法车裂也。”《南雅•释话上》:
“斩,杀也。”《释名•释丧制》:“斫头曰斩,斫腰曰腰斩。斩,暂也,暂加兵即断也。”《正字通•斤部》:“斩,断首也。”
【弃市】
(1)士五(伍)甲毋子,其弟子以为后,与同居,而擅杀之,当弃市。(《睡简•
法律答问》71)
(2)其父母、妻子、同产,无少长皆弃市。(《张家山•二年律令•贼律》2)《释名》:“市死于弃市,众所聚,与众人共卒亡也。”《礼记•王制》:“刑人于市,与众弃之。”《汉书•景帝纪》:“〔中元〕二年……改磔曰弃市,勿复磔。”颜师古注:“弃市,杀之于市也,谓之弃市者,取刑人于市,与众弃之也。”沈家本先生在《历代刑法考》一书中指出:“弃市,此秦法也。秦法弃市为何等?刑书无明文,以汉法推之,当亦斩刑。”
【定杀】
(1)疠者有罪,定杀。“定杀”可(何)如?生定杀水中之谓殹(也)。或曰生埋,生埋之异事殹(也)。(《睡简•法律答问》121)
(2)当迁疠所外之;或曰迁迁所定杀。(《睡简•法律答问》122)
《玉篇•宀部》:“定,住也,息也。”《尔雅•释话下》:“定,止也。”故“定杀”即“止而杀之”。简文中指判处患有麻疯病的犯罪者死刑时,将他置于水中淹死。
【生埋】
疠者有罪,定杀。“定杀”可(何)如?生定杀水中之谓殹(也)。或曰生埋,生埋之异事殹(也)。(《睡简•法律答问》121)
生埋,指活埋。
【斩首】
(1)欲归爵二级以免亲父母为隶臣妾者一人,及隶臣妾斩首为公士,谒归公士而免故妻隶妾一人者,许之,免以庶人。工隶臣斩首及人为斩首以免者,皆令为工。(《睡简•秦律十八种•军爵》155~156)
(2)军戏某爰书:鞭里士五(伍)甲缚诣男子丙,及斩首一,男子丁与偕。(《睡简•封诊式•夺首》31)
斩首,指砍头。
2.关于死亡之罪名
杀人罪:贼杀、斗杀、贼死、自杀、格杀、刺杀、经死、谋杀、擅杀、盗杀、伐杀。
这种命名方式多具有形象性,动作感极强,易于理解,并且语义明确,一般无模糊性和不确定性,很少产生歧义。
当然法律用语在实际运用中往往多个连用,这种现象在刑罚名称中特别明显,即几种刑罚同时使用,构成复合刑罚名,主要有以下几种方式:
1.刑罚方式+刑罚对象
A刑名+城旦
刑为城旦、刑(为、复)城旦舂、黥(以)(为)城旦、黥(以)(为)舂、黥(以)(为)城旦舂、黥劓以(为)城旦、斩(以)为城旦、斩左趾以为城旦。
(1)五人盗,臧(赃)一钱以上,斩左止,有(又)黥以为城旦,不盈五人,盗过六百六十钱,黥劓以为城旦。(《睡简•法律答问》1~2)
(2)求盗盗,当刑为城旦,问罪当驾(加)如害盗不当?当。(《睡简•法律答
问》3)
(3)擅杀子,黥为城旦舂。(《睡简•法律答问》109)
(4)完城旦,以黥城旦诬人。(《睡简•法律答问》119)
(5)鬼薪白粲驱(殴)庶人以上,黥以为城旦舂。城旦舂也,黥之。(《张家山
•二年律令•贼律》29)
(6)当斩为城旦者黥为舂,当赎斩者赠黥,当耐者赎耐。(《张家山•二年律令•具律》88~89)
(7)城旦舂、鬼薪白粲有罪迁、耐以上而当刑复城旦舂,及曰黥之若刑为城旦舂,及奴婢当刑畀主,其证不言请(情)、诬人;奴婢有刑城旦舂以下至迁、耐罪,黥颜𩓚畀主,其有购罪以下及老小不当刑尽者,皆笞百。(《张家山•二年律令•具律》121~122)
在刑名与刑罚对象之间可加“为”、“以为”等动词或介词,加与不加意义不变。
B耻辱刑+徒刑/流刑
完(为)城旦、完为城旦舂、耐为侯(候)、耐(为)隶臣、耐(以)为隶妾、耐为隶臣妾、耐为司寇、耐迁、耐为鬼薪、耐以为鬼薪盗足。
(1)其已拜,赐未受而死及法耐迁者,鼠(予)赐。(《睡简•秦律十八种•军爵律》153~154)
(2)甲盗牛,盗牛时高六尺,系一岁,复丈,高六尺七寸,问甲可(何)论?当完城旦。(《睡简•法律答问》6)
(3)司寇盗百一十钱,先自告,可(何)论?当耐为隶臣。或曰赀二甲。(《睡
简•法律答问》8)
(4)有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。(《张家山•二年律令•具律》90)
(5)女子巳(已)坐亡赎耐,后复亡当赎耐者,耐以为隶妾。(《张家山•二年
律令•亡律》158)
(6)篡遂纵囚,死罪囚,黥为城旦,上造以上,耐为鬼薪,以此当㢑。(《张家山•奏谳书》158~159)
(7)当耐为鬼薪。毁(系)。(《张家山•奏谳书》159~160)
(8)其自出者,死罪,黥为城旦舂;它罪,完为城旦舂。(《张家山•二年律令•具律》100)
(9)其以亡为罪,当完城旦舂、鬼薪白粲以上不得者,亦以其罪论命之。(《张家山•二年律令•具律》123~124)
多为“耻辱型+徒刑”,仅有一种为“耻辱型+流刑”,即“耐迁”。
2.刑罚方式+刑罚方式
A购+刑名
赎刑、赎死、赎斩、赎耐、赎黥、赎劓、赎宫、赎迁、赎城旦舂、赎斩宫、赎鬼薪鋈足、赎鬼薪白粲。①
(1)或赎迁,欲入钱者,日八钱。(《睡简•秦律十八种•司空》151~152)
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(2)匿敖童,及占癃不审,典、老赎耐,●百姓不当老,至老时不用请,敢为酢
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①可参(1)刘广安:《古代“赎刑”考略》,《政法论坛》1985年第6期,第68~71页;(2)郭淑华:《试论我国古代的赎刑》《政法论坛》,1989年第6期,第52~57页。
(作)伪者,赀二甲。(《睡简•秦律杂抄》32)
(3)甲谋遣乙盗,一日,乙且往盗,未到,得,皆赎黥。(《睡简•法律答问》4)
(4)赎死、购城旦舂、鬼薪白粲、赎斩宫、赃劓黥、戍不盈四岁,𣪠 (系)不盈六岁,及罚金一斤以上罪,罚金二两。𣪠 (系)不盈三岁,赎耐、赎迁、及不盈一斤以下罪,赎、没(没)入、负偿、偿日作县官罪,罚金一两。(《张家山•二年律令•具律》96~98)
(5)赎斩、府(腐),金一斤四两。赎劓、黥,金一斤。赎耐,金十二两。购迁,金八两。(《张家山•二年律令•具律》119)
B居+刑名
居购赀责(债)于城旦、居赎刑以上到赎死、居赀赎责(债)。
(1)群下吏毋耐者,人奴妾居赎赀责(债)于城旦,皆赤其衣,勿枸椟樏(缧)杕(钛)。(《睡简•秦律十八种•司》134~135)
(2)居赀赎责(债)者,或欲籍(藉)人与并居之,许之,毋除徭戌。(《睡简•秦律十八种•司》137)
法律用语作为专门术语,它所用的建构材料来自当时的全民用语,其组合规则仍同全民用语保持一致,但命名原则和方式等方面具有鲜明的专业性,值得进一步去探讨。
附录二 秦汉律中的髡、耐、完刑再考辨
在秦汉简牍法律文献中,“髡”、“耐”、“完”是几种比较常见的刑罚,尤其是后两者用例更多。从刑罚的类别来看,它们当属于耻辱刑之类。“髡”、“耐”、“完”三者是什么关系?长期以来该问题似乎一直未被解释清楚。前贤们在谈到该问题时也往往界说不一,不甚了了,甚至还有一些混淆。故而笔者不揣浅陋,试对该问题再作一探讨,以就正于方家。
一、“髡”、“耐”、“完”的含义及其用例
(一)髡
髡,《说文•髟部》:“𩮜髪也。从髟,兀声。髡,或从元。”孔广居疑云:“兀声可疑,愚意髡本作髨,谐元声,兀乃元之省文。”朱骏声通训定声:“髡、髨,从髟,元省声,或不省。”容庚《金文编》据高景成说,“兀”乃“元”字初文,与“元”为一字。可见,写作“髡”或“髨”,没有本质的区别,二者系异体关系。
髡是古代的一种刑罚名。古代不论男女皆蓄长髪(只是髪型可能有所不同),剃去头发是一种刑罚。因为在古人看来,人的毛髪体广是父母、天地所赐,为人的形状必须完整,因此去掉眉、鬓、须、髪是很大的不幸和耻辱。②
唐慧琳《一切经音义》卷六十二引《考声》:“髡,刑名,髡去其髪也。”《集韵•没韵》:“髡,去髪刑。”《周礼•秋官•掌戮》:“髡者使守积。”郑玄注:“此出五刑之中,而髡者必王之同族不宫者,宫之为翦其类,髡头而已。”意思是说,一般人犯罪受宫刑,目的主要是让他丧失生殖能力,即“翦其类”;而王之同族犯同等的罪却
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① 本文系作者赵久湘博士论文《秦汉简随法律用语研究》(西南大学,2011)之一部分,感谢导师张显成先生的悉心指导。
② 孔庆明:《秦汉法律史》,西安:陕西人民出版社,1992年,第83页。
享有特权,仅以髡头代替宫刑——因为王者不愿自己的家族也被“翦其类”。唐苏鹗《苏氏演义》卷上:“髡刑则剃毛髪。”
可见,髡的意思就是剃去头发。
在秦汉简赎法律文献中,也有“髡”的用例:睡虎地秦简:
(1)擅杀、刑、髡其后子,𤅊之。(《法律答问》72)①
(2)贼杀伤、盗它人为“公室”;子盗父母,父母擅杀、刑、髡子及奴妾,不为“公室告”。(法律答问103)
(3)“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。”●可(何)谓“非公室告”?●主擅杀、刑、髡其子、臣妾,是谓“非公室告”,勿听。(《法律答问》104)
居延汉简:
(4)以兵刃、索绳它物可以自杀者予囚,囚以自杀、杀人,若自伤、伤人,而以辜二旬中死,予者髡为城旦舂。(EPS4T2:100~101)
此外,还有“髡钳”连用的例子(钳:以铁束颈),如:
敦煌悬泉汉简:
(5)元康四年五月丁亥朔丁未,长安令安国、守狱丞左、属禹敢言之:谨移髡钳亡者田等三人年、长、物、色,去时所衣服。(悬泉汉简Ⅱ0111④:3)
(6)效穀髡钳城旦大男宰土,坐共闘伤人,不立见止治……(悬泉汉简Ⅱ0214S:50)
(7)神爵四年十一月辛酉甲戌,县(悬)泉置啬夫弘将徒缮置敢言之廷:髡钳左止(趾)徒大男郭展奴自言作满二岁□月。七日谨移爰书以令狱案,展奴论年月日当减罪,为减唯廷报,如律令,敢言之。(悬泉汉简I0309③:9)
(8)神爵四年十一月辛酉甲戌,县(悬)泉置啬夫弘敢言之:爰书:髡钳钛左止徒大男□□自言:故广川□□□□□□□□坐以县官击伤北栏亭长段闾。(悬泉汉简I0309③:276)
居延汉简:
(9)髡钳城旦舂,九百石,直钱六万。EPT56:37
值得一提的是,在秦汉简牍法律文献中,“髡”的用例没有“耐”、“完”那么多见。
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① 简文后面括号中的数字表示竹简编号,下同。
(二)耐(耏)
耏,《说文•而部》:“罪不至髡也。从而,从彡。耐,或从寸。”段玉裁注:“彡,拭画之意。此字从彡、而。彡谓拂拭其而去之,会意字也,而亦声。耐,此为罪名法度之类,故或从寸也。”徐锴系传:“但髯其颊毛而已。”
耏是古代的一种轻刑,意为剃除颊须。《汉书•高惠高后文功臣表》:“孝文十四年,侯当嗣,三十九年,元朔二年,坐教人上书枉法,耏为鬼薪。”又《惠帝纪》:“内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦、舂者,皆耏为鬼薪、白粲。”《新唐书•波斯传》:“刑有髡、钳、刖、劓,小罪耏。”
耐,同“耏”,在《说文》中是“耏”的重文、或体。《汉书•高帝纪》:“令郎中有罪耐以上请之。”颜师古注引应劭曰:“轻罪不至于髡,完其耏鬓,故曰耏。古耐字从彡,髮肤之意也。杜林认为法度字皆从寸,后改如是。”据杜林见解,“耏”是因为其义与法度有关,而改作从“寸”,写作“耐”的。《后汉书•陈宠传》:“耐罪千六百九十八。”李贤注:“耐者,轻刑之名也。”
在秦汉简赎法律文献中,这种刑罚的用例很多,且多用“耐”字;而“耏”的用例基本未见。例如:
睡虎地秦简:
(10)分甲以高二甲蒐者,耐。(《秦律杂抄》7)
(11)●捕盗律曰:捕人相移以受爵者,耐。(《秦律杂抄》38)
(12)“真臣邦君公有罪,致耐罪以上,令 。”可(何)谓“真”?臣邦父母产子及产它邦而是谓“真”。(《法律答问》177)
(13)当除弟子籍不得,置任不审,皆耐为侯。(《秦律杂抄》6)
(14)当耐司寇而以耐隶臣诬人,可(何)论?当耐为隶臣。丨当耐为侯(候)罪诬人,可(何)论?当耐为司寇。(《法律答问》117)
(15)可(何)谓“耐卜隶”、“耐史隶”?卜、史当耐者皆耐以为卜、史隶。●后更其律如它。(《法律答问》194)
(16)“葆子□□未断而诬告人,其罪当刑城旦,耐以为鬼薪鋈足。”耤葆子之谓殹(也)。(《法律答问》108)
龙岗秦简:
(17)二百廿钱到百一十钱,耐为隶臣妾;□(《龙岗秦简》40)
(18)人及虚租希(稀)程者,耐城旦舂;□□□(《龙岗秦简》129)
张家山汉简:
(19)船人渡人而流杀人,耐之,船番夫、吏主者赎耐。(《二年律令•贼律》6)
(20)以县官事殴若詈吏,耐。《二年律令•贼律》46)
(21)毁封,以它完封印印之,耐为隶臣妾。(《二年律令•贼律》16)
(22)妻殴夫,耐为隶妾。(《二年律令•贼律》33)
(23)有罪当耐,其法不名耐者,庶人以上耐为司寇,司寇耐为隶臣妾。(《二
年律令•具律》90)
(24)上造、上造妻以上,及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪,其当刑及当为城旦舂者,耐以为鬼薪白粲。(《二年律令•具律》82)
(25)●当之:库当耐为鬼薪。㢑𣪠 (系)。(《奏谳书》159)
(26)城旦舂、鬼薪白粲有罪恶(迁)、耐以上而当刑复城旦舂,及曰黥之若刑为城旦舂,及奴婢当刑畀主,其证不言请(情)、诬人;奴婢有刑城旦舂以下至要(迁)、耐罪,黥產頁(颜)𩓚畀主,其有赎罪以下及老小不当刑、刑尽者,皆笞百。(《二年律令•具律》121~122)
在其它秦汉简牍法律文献中还有一些用例,此不赘举。
(三)完
完,《说文•宀部》:“全也。从宀,元声。”又,全,《说文•入部》:“全,完也。从入,从工。全,篆文仝从玉。纯玉曰全。”可见,“完”与“全”在《说文》中互训,是一对同义词。
《汉书•惠帝纪》:“民年七十以上若不满十岁有罪当刑者,皆完之。”颜师古
引孟康注曰:“完者,谓不加肉刑、髡剃也。”又《刑法志》:“刖者使守囿,完者使守积。”颜注:“完,谓不亏其体,但居作也。”《后汉书•明帝纪》:“完城旦舂至司寇作三匹。”李贤注:“完者,谓不加髡钳而筑城也。”
“完”在古代法律中也被作为一种轻刑,意为“保持身体的完整”,在秦汉简腈法律文献中,其用例甚多。例如:
睡虎地秦简:
(27)女子为隶臣妻,有子为,今隶臣死,女子北其子,以为非隶臣子殹(也),问女子论可(何)殹(也)?或黥颜𩓚为隶妾,或曰完,完之当殹(也)。(《法律答
问》174)
(28)甲盗牛,盗牛时高六尺,𣪠(繫)一岁,复丈,高六尺七寸,问甲可(何)论?当完城旦。(《法律答问》6)
(29)完城旦,以黥城旦诬人。可(何)论?当黥。(《法律答问》119)
(30)士五(伍)甲关,拔剑伐,斩人髪结,可(何)论?当完为城旦。(《法律答问》84)
(31)隶臣将城旦,亡之,完为城旦,收其外妻、子。子小未可别,令从母为收。(《法律答问》116)
张家山汉简:
(32)公士、公士妻及□□行年七十以上,若年不盈十七岁,有罪当刑者,皆完之。(《二年律令•具律》83)
(33)诸上书及有言也而谩,完为城旦舂。其误不审,罚金四两。(《二年律令•贼律》12)
(34)吏、民有罪当笞,谒罚金一两以当笞者,许之。有罪年不盈十岁,除;其杀人,完为城旦舂。(《二年律令•具律》86)
(35)●异时鲁法:盗一钱到廿,罚金一两;过廿到百,罚金二两;过百到二百,为白徒;二百到千,完为倡。(《奏谳书》174)(白徒者,当今隶臣妾;倡,当城旦。《奏谳书》175)
(36)教人不孝,次不孝之律。不孝者弃市。弃市之次,黥为城旦舂。当黥公士、公士妻以上,完之。(《奏谳书》181~182)
(37)妻之为后次夫、父母,夫、父母死,未葬,奸丧旁者,当不孝,不孝弃市;不孝之次,当黥为城旦舂;(敖)悍,完之。(《奏谳书》186~187)
龙岗秦简中也有“完为城旦舂”的用例,居延汉简(包括新简)、敦煌汉简、悬泉汉简及其它一些汉简中也有“完为城旦舂”、“完城旦”等的用例,此不赘举。
二、历来对“髡”、“耐”、“完”关系问题的模糊认识
通过上述分析和例证,应当说,“髡”、“耐”、“完”三者的含义各自不同,它俨的关系应当是清晰的。“髡”的意思是“剃去头发”,“耐”的意思是“剃去鬓毛和胡须”,“完”的意思是“保持身体完好”。然而在以往的文献和论断中,三者的关系似乎还有些混乱。
(一)将“完”与“髡”混淆
《汉语大字典•宀部》在讲到“完”作为古代的一种轻刑时说道:汉以前指髡刑,剪去犯人的须髪;汉以后罚作劳役。因其不伤肢体,故曰“完”。
《集韵•没韵》:“髡,去髪刑,或作完。”
《周礼•秋官•掌戮》:“髡者使守积。”汉郑玄注引郑司农曰:“髡当为完。谓但居作三年,不亏体者也。”清王聘珍《九经学》:“《汉书•刑法志》引《周礼》文作‘完者使守积’。《志》又云:‘诸当完者,完为城旦舂。’臣瓒曰:文帝除肉刑,皆有以易之,故以完易髡……聘珍案:《周礼》以髡为完者,对墨、劓、宫、刖而言,则髡为剃去毛髪,完其肢体,故曰完。若汉时以完易髡,乃文帝时新律。如旧有罪当髡者,仅罚为城旦舂,并其髪而亦完之(笔者按:此处“而”同"形",指胡须。详后文)。”①
看来,以上这些字书的编著者和解经家们都是将“完”与"髡"混为一谈了。
据王聘珍之意,《周礼》中的“髡”之所以又称作“完”,是相对于“墨”、“劓”、“宫”、“刖”等而言的,因为“墨”、“劓”、“宫”、“刖”几种刑罚皆属肉刑,是残害犯人肢体的刑罚,而“髡”刑只是剃除毛髪,人的肉体没有受到伤害,相对来说还算是完整的,故“髡”可称“完”;而到了汉文帝实行轻刑政策,废肉刑后,“以完易髡”,这时的“完”可就是真正的“完”了——不但肢体是完整的,连头发胡须都保住了。可见在这裹,王聘珍同时赋予了“完”两个含义:一个是相对的完整,一个是绝对的完整。
《周礼》郑司农的注只是说此处的“髡”应当作“完”,意思究竟是相对的完整还是绝对的完整还不好断定,或许他还没有将二者划上等号。而《集韵》的解释却是将二者完全等同了。
而《汉语大字典》讲得更是含混:“完”在汉以前指髡刑,不但将“完”和“髡”混同,而且连“髡”的含义都给讲错了——“髡”本来仅指剃去头发,它这裹还给加上了胡燹,连“耐”刑也给拉进来了;至于汉以后的情况,也是含糊其辞,“完”是相对的完整还是绝对的完整也没说清,估计是受了王聘珍的影响,跟王的意思也差不多。
实际上,将“完”与“髡”混为一谈的远不止上述这些。例如沈家本《历代刑法考》讲到“完”刑时,引用孟康注《汉书•惠帝纪》的话为“孟康曰:不加肉刑,髡剃也。”②他将“不加肉刑髡剃也”中间断为逗号,如果是这样的话,那就说明孟康的意思也是将“完”与“髡”等同了(因古书无标点,这就给后人阅读断句带来了麻烦,容易造成理解的歧义。孟康的话如果中间不断开,或者断为顿号,意思就大
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① 转引自《汉语大字典》,第915页。
② 沈家本:《历代刑法考》,北京:中华书局,1985年,第302页。
相径庭,“完”和“髡”就泾渭分明了——也有人持这种标点法)。当然,沈家本本人并不同意孟康的这种观点,但他却把“完”和“耐”混同了(详下)。
当然,认为“完”与“髡”等同的人还有很多,此不一一列举。
(二)将“完”与“耐”混淆
《说文•而部》“耏”字段注:“《高帝纪》:‘令郎中有罪耐以上请之。’应劭曰:‘轻罪不至于髡,完其耏鬓,故曰耏。古耐字从彡,发肤之意也。杜林以为法度之字皆从寸,后改如是’……按耐之罪轻于髡,髡者,剃髪也,不剃其髪,仅去须鬓,是曰耐,亦曰完。谓之完者,言完其髪也。”①可见,在这里,段玉裁认为“耐”和“完”是一回事,是同一种刑罚的两种称呼。称其为“完”,是相对于“髡”来说的,因为“髡”是剃除头发,而“耐”是“仅去须鬓”,保留头发,相对来说身体保存得更完整。而应劭在这里将“耏”说成是“完其耏鬓”(本当是“去其耏鬓”),这无疑又造成了语意的混乱,也应是导致“耐”、“完”混淆不清的一个因素吧。
沈家本《历代刑法考》在考释“耐”、“完”条时也征引了《说文》段注,并探其说。他还对孟康的话加按语道:“按:孟康以完为髡,然髡者剃髪,完者仅去须鬓,实不同也。”可见他也认为“完”与“耐”是一回事,而且在考释中将“完”与“耐”放在了同一条。②
程树德在其《九朝律考》中考释“完”刑时也说:“按完者,完其髪也,谓去其鬓而完其髪,故谓之完。见《说文》段注。”③可见,程也采段说。
刘海年在其《秦律刑罚考析》一文中谈道:“《说文》:‘耐者须也,须谓厮下之毛,古者犯罪以髡其须,谓之耐罪。’(笔者按:刘所引《说文》不确,可能转引自孔颖达《礼记正义》)《史记•赵奢传》注引汉令:‘完而不髡曰耐,是以耐即不髡。’这就是说,耐刑仅剃去鬓毛和胡须,完其髪,所以又称完刑。耐与完是一种刑罚的两种称呼,耐轻于髡。”④张晋藩《中国古代法律制度》一书中基本探用了刘说。⑤
韩树峰在《秦汉律令中的完刑》一文中指出:“秦汉律令中的‘完’不是身体髪肤完好无损之意,恰恰相反,解释成‘髡’或‘耐’可能更符合立法者的原意。”“无
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① 段玉裁:《说文解字注》,上海:上海古籍出版社,1981年10月,第454页。
② 沈家本:《历代刑法考》,第301~302页。
③ 程树德:《九朝律考》,北京:中华书局,2003年1月,第45页。
④ 刘海年:《秦律刑罚考析》,载《云梦秦简研究》,北京:中华书局,1981年7月,第192页。本文亦收入刘海年《战国秦代法制管窥》,北京:法律出版社,2006年3月。