这个周末,布什终于可以放松一下了,因为他已经作出了决定。尽管利比被起诉的事情仍让他们分神,布什和安德鲁·卡德还是抽时间致电了正在纽瓦克市办公室的小萨缪尔· A.阿利托法官。匆匆结束的交谈,多少能看出布什这次又是瞬间冲动作出的决定。与拉迪格(仅有的另一位候选人)相比,他更喜欢阿利托一些,那么就阿利托好了。尽管第一夫人劳拉·布什更倾向于提名一位女性,但提名迈尔斯的惨痛经历使总统确信,找个可靠的保守派,现在比什么都重要。
迈尔斯是惟一质疑罗伯茨保守派立场的人,可对她本人的提名却因未能取信于自己人而胎死腹中。既然如此,迈尔斯只能从那些公认的铁杆保守派中挑选候选人。至少对阿利托这样的人选,卡尔·罗夫不用再专门召集自己的保守派朋友们开电话会议了。10月31日,星期一上午,布什与阿利托并肩在白宫出现还没几分钟,曼纽尔·米兰达就群发了一封电子邮件,他写道:“加上首席大法官约翰·罗伯茨,总统在提名中打出一记全垒打。”
桑德拉·奥康纳可不这么想。她宣布离开最高法院之后不久,总统曾专门为她在白宫举行了一次私人宴会,并请她拟定一份50人的宾客名单。布什在宴会上致词后,奥康纳只简单用一句“谢谢您”敷衍了事。她对一位现任大法官的夫人感叹道:“好吧,我的待遇还不算太坏。”
对奥康纳来说,布什干出什么样的事她都不觉得意外,但她还是觉得,提名阿利托不啻于对她的公然羞辱。事实上,奧康纳对选择迈尔斯也非常不满。她曾质问布什,难道就找不到一个比自己的法律顾问更合适的人选了吗?公允地说,奥康纳本人1981 年在亚利桑那州中级上诉法院任职时,也是一名立场暧昧不清的法官。但是到了 2005年,奥康纳巳经对自己作为最有权力的女人的地位习以为常,毕竟她现在已是全美最受爱戴的女性之一了。
对阿利托就是另一回事了。奥康纳之所以对他不满,很大程度上是因为他俩曾在一起案件中相遇,而且是站在对立的立场上。
与约翰·罗伯茨一样,阿利托也在布什第一个任期内被提名为联邦上诉法院法官。但与罗伯茨不同的是,阿利托1990年就担任了第三巡回上诉法院法官。两人的家庭背景也十分相似。阿利托来自一个中产阶级家庭,父亲是新泽西州州政府的一名公务员,年轻的萨姆与未来的首席大法官一样,都是在常春藤盟校接受的教育,先是普林斯顿大学,接着在耶鲁完成学业。与罗伯茨相同的还有,阿利托也是辅佐罗纳德·里根的年轻法律人之一,并很快从一群人中脱颖而出。阿利托在首席政府律师办公室度过了 4年时光,另外两年多时间在法律顾问办公室工作,并于1987年出任家乡新泽西州的联邦检察官。1990年,阿利托被任命至联邦法院时,才过不惑之年。
一年后,阿利托正好逮到一个机会,可以协助他的保守派法官同僚们将罗伊诉韦德案置于死地。在那起案件中,第三巡回上诉法院由3名法官组成的合议庭宣布他们完全支持法律对堕胎的限制,比如关于父母双方同意和等待期的新规则。案件审理期间,3位法官中有两人认为法案关于“通知配偶”的规定走得太远,表示“有些妇女担心通知丈夫后会招致可怕的后果,这一可能性是确实存在的”。因此,多数意见认为法案的这部分内容侵犯了妇女权益。
阿利托不同意这一说法。他在自己的个人意见中,完全赞成宾夕法尼亚州法案的做法,认为该法为州提供了一种变相限制堕胎的方法指南。既然宾州打算限制堕胎人群,要求妻子把她们的决定告诉丈夫的措施就显得合情合理。阿利托写道:“宾州议会的考虑完全符合情理,一些巳婚妇女之所以不愿将堕胎决定告诉他们丈夫,完全是基于对以下问题的畏惧——如经济条件的约束、未来生活的规划或者丈夫之前的明确反对,如果要求她们必须通知其配偶,将达到有效控制堕胎的目的。”
第二年,奥康纳、肯尼迪与苏特组成的“三驾马车”用他们的联合意见拯救了罗伊案。(只能说保守派的法律圈子实在太小,当时,代表行政分支出具要求大法官彻底推翻罗伊案的“法院之友”意见书的,正是时任首席政府律师副手的约翰·罗伯茨。)在奥康纳起草的那部分凯西案判决意见中,她推翻了包含通知配偶内容的条款,全面批判了阿利托的思维逻辑、论证方式与判决结论。更厉害的是,奧康纳认为阿利托的立场“与现代人对婚姻的理解完全脱节,背离了宪法保障基本权利的本质”,并强调“妇女的宪法自由并没有因结婚而丧失”。
现在倒好,恰恰就是这位法官被选来接替奥康纳的席位,而且之所以选他,就是因为他在堕胎议题上忠实地捍卫了保守派立场。就像一位白宫法律人士对阿利托的评价:“在15年的审判生涯中,他从没犯过错。”
奥康纳于2005年7月宣布辞职,之后,所有人都认为她的继任者将在10月的第一个星期一,也就是新的开庭期开始时到任。但是,直到万圣节前夕,布什才宣布提名,而听证会和投票估计又得耗上几个月时间。奥康纳本想尽早离开最高法院,之所以暂时选择留下,其实是存有私心的——她想与约翰·罗伯茨共事一段时间。
奥康纳喜爱罗伯茨。她比绝大多数大法官更在乎外界对最高法院的看法,在她看来,罗伯茨帅气的面容、超凡的魅力正好满足了人们对最高法院的想象。罗伯茨法院开庭伊始,在一次言词辩论中,天花板上的灯泡突然爆掉,法警们吓了一跳,急忙伸手掏枪,而罗伯茨却用玩笑来安抚大家:“没事,它们总是用这样的方式来给首席大法官一个下马威。”奥康纳把这个故事念叨了好几周,以此证明罗伯茨的人格魅力。她甚至为《时代》周刊写了篇称颂罗伯茨的文章,尽管内容有点儿牵强附会。(她写道:“约翰· G.罗伯茨1955年1月在纽约州布法罗市出生那天,天上的星星一定排列成行,因此自那以后,万事万物都径直将他引向美国最高法院。”)不过,奥康纳当然不是追星的小女生。在她召集的一次会议筹备会上,有人担心首席大法官可能不会出席,奥康纳胸有成竹地说:“我来搞定约翰·罗伯茨。”
尽管奥康纳对罗伯茨宠爱有加,但对他的任命并不意味着最高法院将会如她所愿,继续维持左倾态势。事实上,在伦奎斯特与奥康纳准备离开之际,最高法院的判决确实呈现出“布拉格之春”的迹象,可惜,这只是自由主义在右派势力反扑前的回光返照。伦奎斯特在其任期之末,早已被保守派势力视为异己,不再受他们重视了。 拿首席大法官一直引以为傲的联邦主义革命来说,大法官们在洛佩兹案中推翻禁止校园持枪的联邦法律后,伦奎斯特激活了宪法贸易条款,并使之成为制约国会立法权力的有效工具。该判决使最高法院能够成功制止国会介人各州事务,自新政以来,这类立法可从未受到过质疑。
然而,在2005年,大法官着手挑战加利福尼亚州一项法律,此法允许该州居民在医生处方指导下,种植并使用大麻。一位名叫安杰尔·麦克莱·雷奇(Angel McClary Raich)的妇女认为,种植大麻是私人事务,与商业交易无关,根据宪法贸易条款,联邦法律无权制止公民个人持有大麻,并为此与联邦政府打起官司。
在冈萨雷斯诉雷奇案(Gonzales v. Raich)中,包括肯尼迪与斯卡利亚在内的6位大法官一致认为,国会有权禁止私人种植大麻,哪怕是在医生的授意之下。斯蒂文斯在他撰写的法律意见内,几乎无限扩张了国会在宪法贸易条款下的立法权限,仿佛洛佩皿2 兹案根本就没存在过。斯蒂文斯大量援引了新政期间的判例,完全没有顾忌伦奎斯特在洛佩兹案中对这些判例嗤之以鼻的态度。斯蒂文斯认为,“哪怕是与‘贸易’无涉的纯粹州内事务”,只要对控制州际商品市场确有必要,国会都有权予以干涉。联邦政府能够管制个人的任何行为,如果这些行为累积起来,将对州际贸易产生“实质影响”。“至于以诱捕的方式治理某些纯属州内的事务进行管理”——如个人基于医疗目的持有大麻——“是无关紧要的。”斯蒂文斯解释道。
几乎所有的私人经济活动,不管规模多么微小,只要在全国范围内聚合起来,都可能会对州际贸易构成影响,因此斯蒂文斯的判决意味着国会实际上有权管制任何事务。形势又倒回到1995年之前的样子。在自己漫长的任期内,忍辱负重的斯蒂文斯又一次成功翻盘、一雪前耻。对这一局面,伦奎斯特完全束手无策,只能选择加入异议意见。
在2005年分崩离析的,不止是保守派的联邦主义革命。在那一年中,肯尼迪援引外国法律,推翻了对未成年人的死刑判决。随后,最高法院否定了行政分支在关塔那摩湾海军基地的做法,奥康纳认可了密歇根大学法学院的种族平权措施。但是,2005 年最富争议的几起案件,却让剩下的几名大法官们深刻意识到奥康纳的离去将会带来的巨大影响。
奥康纳宣布辞职的那个早晨,斯蒂芬·布雷耶是从全国公共广播电台(National Public Radio)听到消息的。对此,布雷耶颇有些不快,毕竟两人是多年老友,这么大的事,奥康纳竟然都没有预先知会他。当然,对奥康纳来说,保密是应该的,她不希望同僚在被其他人问及自己的辞职计划时,陷人尴尬境地。不过,她与布雷耶的联盟关系,的确随着时间流逝而日益稳固。在某些情况下,很难说他俩到底谁是最高法院的“摇摆票”。
对最高法院的工作,很少有大法官比布雷耶更热情。布雷耶的睿智是众所周知的,但他在1994年被克林顿任命时,并没有多少处理宪法事务的经历。事实上,布雷耶更注重解决实际问题,是一个技术专家论者,他同时还是反垄断法与行政法专家, 《联邦判决指引》的起草者。与别人不同的是,他不喜欢赋予宪法太多宏大含义。但在2005年,他还是做了一件几代大法官都没有尝试过的事情——用一本书来表达自己对宪法的理解。布雷耶的《积极自由》(Active libetry)—书并不是务虚的哲学专著,而是一位实务界人士撰写的实用著作。“我们的宪法历史,”他写道,“追求的是一个切实可行的政府,切实可行的民主政府,切实保护公民个人自由的、切实可行的民主政府”。没有什么词比“切实可行“(workable)更适合用来形容布雷耶的思维方式了。
布雷耶写《积极自由》这本书,某种程度上是为了挑战斯卡利亚的宪法原旨主义理论。与许多斯卡利亚的批评者一样,布雷耶指出,现代人根本无法从言论自由条款或法律正当程序条款本身推测出制宪者们的所思所想,更别说了解他们会如何适用这些条文了。布雷耶认为,如果按照斯卡利亚与托马斯的方式解读宪法,只会“削弱宪法对构建一个民主政府的基础框架的影响——这个政府,保护基本个人自由,允许公民自我支配,并最终实现自身的有效管理”。这也正是布雷耶对“积极自由”的界定--部宪法不仅应保障公民免遭政府的胁迫与侵害,更应当赋予公民自我参与的权利。政府的存在价值,在于赋予每个人参与政治程序的平等机会。
在2005年的两起“十诫”案件中,布雷耶终于有机会把自己的理论付诸实践。在这两起案件中,美国公民自由联盟的律师分别鼓动当事人提起诉讼,称两处公共机构摆放了载有“十诫”内容的宗教陈列物,违反了宪法第一修正案的禁止确立宗教条款,这两处陈设一个在肯塔基州麦克里利县政府门口,另一个在得克萨斯州议会大厦门口。4位大法官(斯蒂文斯、奧康纳、苏特和金斯伯格)认为这些陈设违反了宪法的政教分离原则,另外4人(伦奎斯特、斯卡利亚、肯尼迪和托马斯)则赞同两州的宗教陈设。只有布雷耶成了这两起案件中的摇摆票,导致同样事实出现了完全迥异的结果:他认为肯塔基州麦克里利县县政府门前的陈列物违宪,却认为得州议会门前的石碑合宪。
布雷耶前后不一的立场使他受到不少嘲弄,但是,这恰恰显示了他的务实态度与 304 政治策略。他在范·奧登诉佩里案(Vm Orden v. Perry),也就是得州那起案件的协同意见中指出,“并不存在一个机械准则,使宪法在每起案件中的适用都必须保持一致”。接着,他比较了两处宗教陈设的历史。得州的诫律刻在一块花岗岩纪念碑上,由一个名为“老鹰兄弟会”(Fraternal Order of Eagles)的私人民间世俗组织于1961年捐赠给该州的。(受塞西尔· B.德米尔1956年拍摄的电影《十诫》影响,当时许多地方都贴满了圣经诫律。)最重要的是,数十年间,这座矗立于16座其他纪念碑与21处历史标记之间的建筑,并没有招致什么人不满。事实上,本案的原告本来就居无定所,长期在州议会前的公园附近逡巡,自然比其他人更易读到碑上铭文。“与少数人秉持的刻板的检验标准相比,已过去的40多年岁月才是最有力的证明。这少数人无论其信仰体系是什么,都有可能以极为不利的方式把纪念碑理解为政府支持特定宗教。”布雷耶写道。
相反,在肯塔基州那起案件,也就是麦克里利县诉美国公民自由联盟案(McCreary County v. American Civil Liberties Union)中,载有“十诫”内容的陈列物是当地官员 1999年挂在县政府围墙上的,现场还有一位基督教牧师,这一行为迅速在当地引起争议,有不少人提出反对。在得州案件的法律意见中,布雷耶写道:“肯塔基州县政府门前的诫律陈列物历史并不久远,围绕它也一直存在激烈争论,这证明安放者确实存有宗教目的。”(比如说,展览注明展出的“十诫”出自英王詹姆斯一世钦定版圣经。)
布雷耶通过自己在这些案件中撰写的法律意见,警告政客们不要再用树立宗教纪念碑的方式挑起事端,但对历史存留下来的宗教设施却表示理解。这是一种政治妥协,而非宪法哲学。在这两起案件中,奥康纳都未加入布雷耶的意见,她站在左派一边,认为两个宗教陈设都应移走。但严格来说,布雷耶这次选择折中做法,本身就延续了奥康纳的司法理念,完全是受她的影响。布雷耶的目的在于尽量不扩散矛盾,该案受理前,估计全国没有多少人知道得州奥斯汀公园内有一块“十诫”石碑,但是,如果法院强令将其迁走,却无疑将会激起一场轩然大波。正如布雷耶所说,移走一块本来不受争议的石碑,将“导致禁止确立宗教条款尽力回避的那种宗教纷争”。
一进入布雷耶在最高法院的办公室,访客们往往会对他桌后书架上排列整齐的古典皮装书籍赞不绝口,那张桌子来自他妻子的英国贵族家庭。他们在坎布里奇的家里,布满了来自布莱肯汉姆子爵一世豪华古宅的传世之宝。不过,那些书多由布雷耶巳故的叔叔利奥·罗伯茨(Leo Roberts)搜集,后者是一位举止怪异的哲学家,经常在旧书店出没。斯蒂芬年轻时,经常拂晓时分就和叔叔从床上爬起来,跑去一家旧书店淘书,在那里,每本书的价格很少超过一美元。日积月累,他们已经拥有了数千册藏书,利奥·罗伯茨去世后,布雷耶只保留了办公室那些书,把其他书籍都捐给了位于波士顿的马萨诸塞大学。
布雷耶的举止风度,与他的法学理念一样,既受到妻子贵族家庭的熏陶,也来自自己犹太双亲的影响。他偶尔会吐出几句英式重音,最特别的是,他有个女儿是圣公会的牧师。但是,布雷耶之所以不愿激起宗教仇怨,来源于自己在城市的生活经验。他通过父母在旧金山的政治经历,体会到宗教冲突的危险,这种危险即便在美国也存在。他认为,宪法是控制普遍激情的工具。布雷耶天性乐于息事宁人,最不愿挑起无谓纷争。
在这种精神的鼓舞下,2005年,布雷耶终于有了控制最高法院的机会。在那一开庭期,他很少位居少数意见一方,总共仅有10次,列于奥康纳的11次之后。通过一系列复杂案件的审理,他成功地达成妥协,使自己在上诉法官时期制定的《联邦判决指弓丨》成为审理案件的重要参考,相关争论已延续多年,布雷耶成为最终的胜者。他操控了“十诫”案件的结果,还在未成年人死刑案件中投票支持了肯尼迪。有意思的是,在一些案件中,他还加入罕见的“多数方组合”。5月,最高法院以5 : 4的判决宣布各州不得一边允许州内葡萄酒酿造厂用船运输消费者,一边却禁止州外厂商这么做。支持酒厂的多数方包括法院意见的起草者肯尼迪、斯卡利亚、苏特、金斯伯格,和布雷耶——他正好是最高法院内头号葡萄酒爱好者。布雷耶后来把这一组合戏称为“面如桃花秘密小组“(the rosy-cheeked caucus)。
之前取得的一系列成功,使布雷耶在面对本开庭期末其他重大案件的失利时,难免有些灰心丧气。1998年,制药业巨头辉瑞公司宣布要在康涅狄格州新伦敦市兴建一个研究中心,市政府决定借此机会复兴当地经济,通过一家私营开发商实施了一项开发规划,包括在当地兴建大型酒店、购物中心和度假中心。作为开发规划的一部分,新伦敦市启动了征用权,试图迁走一些当地居民,并将他们的土地移交给私营开发商名下的购物中心或停车场。苏泽特·凯洛(Susette Kelo)及其邻居们认为自己的权益受到了侵犯,共同提起诉讼,宣称新伦敦市政府违反了宪法第五修正案中“不给予公平赔偿,私有财产不得充作公用”的规定。原告方指出,一个城市可以征用土地建设一条高速公路、一所学校,或者一座医院,但是,将私人财产移交给私营房地产开放商绝对不能算“充作公用”。
2005年2月,凯洛诉新伦敦市案(Kelo v. City of New London)—路打到最高法院时,并没有引起太多人注意,甚至对大法官来说,这个问题都是关于宪法常见条款的一个较为深奥的争议。最高法院之前已认定,政府的确有权征用土地并将其交给私有运营者,比如铁路运营商。而本案的问题在于,为促进本地经济发展进行的经济规划是否算得上公共用途。在本开庭期末,由斯蒂文斯为首的5位大法官组成的多数方(包括肯尼迪、苏特、金斯伯格和布雷耶)支持了新伦敦市一方。斯蒂文斯在判决意见中沿袭了司法克制主义的思路,宣布尊重当地民选官员对公共用途的界定。他写道:“我们拒绝对新伦敦市已慎重考虑过的发展规划进行事后评判,也拒绝评判新伦敦市为达到发展经济的公共目的,而作出的关于土地如何使用的决断。”
但大法官们,尤其是斯蒂文斯,对此案可能激起的情感共鸣完全判断失误。判决使城市方面完全可以将征用的私人土地交给私营业主,大大增加了人们对不受抑制的政府权力的担忧。奥康纳显然比同事清醒,她非常清楚公众会如何看待这一判例,她在异议意见中写道:“私有财产现在普遍受到了威胁,政府只要打着发展经济的旗号,就可以任意征用所有私人私产,只要立法机关认为私营业主的使用方式有利于公众,就随意把征用的私产移交给他们。”(奥康纳与布雷耶站在对立立场的案子不多,这起案件算一个。)无论如何,凯洛案的判决都是一次倒退。
当晚,特丽·夏沃事件后那种“群魔乱舞”的情形再次上演。保守派势力并没有把凯洛案看作司法克制主义的成功,而是将其视为大政府主义的胜利。汤姆·迪莱将之称为“一个恐怖的判决”,还说,“国会不会袖手旁观,让一个不负责任的司法机构作出如此荒谬的一个判决”。迪莱与约翰·科宁分别在众议院与参议院四处活动,呼吁政府拒绝为那些擅自动用征用权,强迫人们为盈利性投资出售私产的地方项目提供资金支持。为了达到骇人听闻的效果,杰伊·塞库洛甚至宣称凯洛案判决将导致政府对教会土地的没收,把这个案子当作抵制最高法院的有力武器。
对最高法院的敌意正迅速蔓延,而且到了近乎狂热的程度。一位名叫洛根·达罗·克莱门特(Logan Darrow Clements)的保守派激进分子写信给苏特的家乡新罕布什尔州韦尔市政府,要求征收大法官的农场,把它改造成“迷失自由旅馆”,以“甜点咖啡馆”为特色。克莱门特写道:“征用行为当然是有道理的,因为这个旅馆可以更好地为公众利益服务,还可以推动韦尔当地的经济发展,为政府带来高额税收。”第二年,韦尔市竟真的为此举行了一次投票,苏特的农场以1167 : 493的票数得以保全。(当然,即使票数对苏特不利,当地政府也不会真把他家的地给征用了。)出于对本案的慎重回应,个别州甚至加大了申请征用权的限制条件。(某种程度上,这类做法反而对斯蒂文斯有利,因为他在意见中写道,如果宪法允许这样运用征收权,各州当然可以自由地限制这类行为。)
布雷耶对最高法院遭遇的连番攻击失望之极。他多次重申,最高法院的判决并没有指示各地政府征用土地,只是允许在特定情况下动用这类措施。即使有不满,也应该发泄到那些征收行为的发起者身上,而不是针对大法官们。事实上,保守派掀起这场风波的时机,正好与大法官人选的确认时间重合。它将聚合社会与经济上的保守派力量,共同反对一个“自由主义”的最高法院。
罗伯茨法院的第一个开庭期之初,奥康纳尚在审判席上,最高法院的待审案件目录上充斥着无关紧要的案子。新任首席大法官一直推动同僚们作出比较“窄” (narrow)的判决,并尽可能达成全院一致意见。在乔治城大学的一次演讲中,罗伯茨倡导在判决中尽量贯彻司法最低限度主义:“在一个判决上,大法官们之间达成的共识越是宽泛,它所仰赖的理由就越是尽可能地窄。”一开始,大法官们都很给新首席大法官面子,尽量满足他的愿望,全院意见一致判决的比例也逐步增高。每次开会时,罗伯茨也会改变伦奎斯特时代的做法,尽量延长讨论时间,因为讨论时间越长,就越有利于大法官们接纳彼此观点,并将其体现在自己的意见中。罗伯茨个性开朗、性情温厚,也没有伦奎斯特那样让人时刻挂心的健康问题,最高法院的气氛很快又变得活跃起来。
除了管理之道,罗伯茨还充分展示了自己熟练高超的司法技艺。他起草的第一份重要判决涉及同性恋权利、学术自由和军事权力等多个领域,并最终赢得了全体大法官的一致同意。从这起案件人们可以看出,即使在法律界,法学院自由派教员与国会保守派多数的裂痕也正急剧加深。经过克林顿时代围绕军中同性恋问题产生的一系列纷争,多数主要法学院已禁止军方招募人员进人校园,理由是军方拒绝招募公开的同性恋人士,这违反了校园歧视政策。学校怠慢军方的做法招致了部分保守派国会议员的不满,他们成功推出了“所罗门修正案”(Solomon Amendment)。这条修正案规定,接受联邦经费补助的高等院校,包括法学院,必须允许军方招募人员进入校园,否则,政府有权取消对他们的联邦经费补助。于是,一些法学院教员提起诉讼,称该法案违反了宪法第一修正案下的言论自由条款。
在罗伯茨起草的判决意见中,最高法院一致支持了“所罗门修正案”,驳回了法学教授们的主张。罗伯茨的观点可以用一句谤语概括,那就是:“谁付吹笛钱,谁有点曲权。”(He who pays the piper calls the tune. )他写道:“国会当然有权在提供联邦资金补助的同时,任意设定合理、明确的附加条件,教育机构也没有接受的义务。”他认为,这起案件根本与言论自由无关,“所罗门修正案既没有限制法学院可以说什么,也没有要求他们必须说什么。总而言之,所罗门修正案是对行为的规制,而非针对言论”。罗伯茨以这种方式化解了潜在的激烈争议。
同样的技巧也体现在他第一次遭遇堕胎案件时。2003年,新罕布什尔州通过了一项法律,规定医生在为未成年少女做堕胎手术前,如果未经父母一方同意,必须事先经过至少48小时的提示期。但是,医生如果觉得堕胎手术“对挽救未成年人生命确有必要”,可以省略这一提示过程。本案的主要争议点在于,州是否应同时规定另一个例外情形,即未成年人健康受到威胁时,是否可以省略掉那48小时提示期。数十年来,最高法院一直支持堕胎法中的“健康”例外,但反对者们也为此争论不休,他们认为,上述例外的范围过于宽泛,相当于没有设立任何限制。该案虽然只涉及法律的一个狭窄角落,但在最高法院里面,从来是“堕胎无小事”,更何况它恰好给人们提供了一个机会,了解罗伯茨法院将如何处理堕胎这一最具争议性的话题。
但是,罗伯茨再次回避了主要矛盾,并取得了全体大法官的支持。尽管新罕布什尔州出台的法律只是部分内容存在争议,但下级法院已宣布其整体无效。因此,大法官们决定从程序上处理该案,将它发回原审法院,作进一步审查。(或者,寻求某种折衷的解决方式。)这种尽可能回避热点争议的意见,正是奥康纳的拿手好戏,罗伯茨自然也就顺水推舟,把意见撰写任务分给了她。
阿约特诉北新英格兰计划生育中心案(Ayottc v. Planned Parenthood of Northern New England)的判决,将成为桑德拉·奥康纳四分之一个世纪的大法官生涯中撰写的最后一份多数意见。“今天,我们不讨论堕胎先例,”她在开头写道,接着概述了那部法案的内容。“我们长久以来一直支持州颁布关于父母亲介人堕胎过程的条例,就好像当前这部法案,直到今天,我们对这类条例存在的必要性也没有产生过怀疑。”她写道。至于对堕胎的法律规制,它们仍应受“不当负担标准”的检验。她接着写道:“新罕布什尔州并没有质疑本院先例支持的观点,即只要堕胎手术是‘基于合理、适当的医疗判断,为挽救母亲的生命或健康’而实施,州不得对其加以限制。”这段话的引文来自凯西案的判决意见,后者转引自罗伊诉韦德案的判决。
枯燥的法律语言反而遮蔽了这份简短意见的重大意义,事实上,它意味着奧康纳个人的辉煌胜利。与许多美国人一样,奥康纳认为未成年人堕胎必须通知父母。但是,她同样抱着与多数人相同的想法,那就是并非所有堕胎都应被禁止。在她看来,对堕胎的限制不得危及“母亲的生命或健康”。1981年,她进人最高法院时,其他大法官没有一个人认为关于堕胎的法律应接受“不当负担标准”的检验,但是,奥康纳不仅创设了这一标准,还说服绝大多数大法官接受了这一提法。她单枪匹马,在许多最富争议的领域重塑了最高法院的司法立场。她以自己特有的方式反映和迎合了多数美国人的愿望。在美国历史上,没有其他女性,甚至只有寥寥数位男性,对他们的国家起到过如此巨大的影响。
2006年1月18日,奥康纳宣读了阿约特案的判决意见。此刻,她对最髙法院的影响到底还能持续多久,已越来越不得而知。
征用权(eminent domain):指某一政府实体为公共目的,征用私有财产尤其是土地,将其转为公用,同时为其征用支付合理补偿的权力。 征用权主要体现于美国宪法第五修正案与州宪法中,不过最高法院一直认为此种权力先于第五修正案而存在。若任何财产被定为公用,就不能免于被征用;国会不仅有权征用任何土地,而且无须征得州同意,也不管征用是否会对州项目产生影响。同时,州也享有此项权力,并且该权力并非立法机关所专有,它可被授予行政机关,甚至是实施公共目的的私人组织。征用权是被附加了严格限制的权力,其核心要件有二:财产仅为“公共用途”(public use)方可征用,且物主必须得到合理补偿(just compensation)。
司法最低限度主义(Judicial Minimalism)强调个案正义,关注具体个案中的特定事实问题。其主要特点在于“窄”与“浅”。所谓“窄”,是指最高法院判决案件时,只解决手头的案件,而不对其他案件作出评价,除非这么做对解决手头的案件确有必要。所谓“浅”,就是尽量避免提出一些基础性的原则,使意见不一的人们尽可能达成共识。从严格意义上说,司法最低限度主义既不同于沃伦法院的司法能动主义,也不同于斯卡利亚坚持的宪法原意解释,后者倡导进行尽可能“宽”与“深”的判决。关于司法最低限度主义的详细介绍及分析,请参见[美]凯斯· R.桑斯坦著:《就事论事:美国最高法院的司法最低限度主义》,泮伟江、周武译,北京大学出版社2007年版。
克林顿执政时期,为消除一些人对同性恋行为有可能影响军队士气及凝聚力的担心,保守派和自由派人士想出了一个折衷的解决办法,那就是:“不问,不说。“(Don't ask. Don't tell.)这个政策在1993年经美国国会通过成为法律。根据这一政策,军方不会主动向军人问及他们的性取向,但如果同性恋者在军队中从事同性恋活动,例如公开承认自己是同性恋,有同性恋的举动或试图和同性结婚等等,他们就会被要求退役。自从1994年以来,约有8700多名军人因为触犯这一政策而被要求退役。军方的“不问,不说”政策和美国一些大学、特别是法学院实行的反歧视政策相抵触。代表美国法学院的“全美法学院协会”长期以来实施的一项反歧视政策规定。对于那些因种族或性别原因而进行歧视的雇主,校方必须禁止他们使用学校的招聘服务中心。 1990年,“全美法学院协会”还一致投票决定把性取向列人反歧视政策的保护范围之内。为了遵守这一规定,全美几乎所有的法学院都要求到学校招聘人才的雇主在一份声明上签字,证明他们的做法符合学校的反歧视政策。如果军方招募人员不同意在涉及性取向内容的文件上签字,法学院就不准他们进人校园,或拒绝给他们提供与其他招聘单位同等的帮助。学校的这种做法激起了一些国会议员的不满,1994年,在纽约州参议员所罗门提议下,国会通过了“所罗门修正案”。这一法案实施后,全美大多数法学院开始允许军方招募人员进人校园和学生面谈,但是禁止他们使用学校的招聘服务中心。起初,美国国防部认为这种程度的合作是恰当的,甚至还致函法学院表示感谢。 然而,“9 · 11”恐怖袭击事件之后,布什总统领导下的国防部再次致函法学院说,如果他们不向军方提供和其他雇主同等的招聘待遇,那么他们将失去所有的联邦经费补助。联邦政府每年给大学拨款350亿美元,很多学校因为担心失去丰厚的联邦经费,最后同意军方招募人员进人校园,或允许它使用学校的招聘服务中心。在这种情况下,代表30多所法学院的“学术和机构权利论坛”,不得不在2003年把代表军方的美国国防部告上了联邦法院。
这句话的意思是,谁负担费用谁说了算。