第2章 “不管怎么说，反正枪击一具尸体不是谋杀。人只能死一次。”
一个人躺在地上死了。他的仇敌走过来，以为他在熟睡，于是用刀猛刺尸体。这个仇敌有谋杀死人的故意吗?法律有时可能呆板颟顸，但还不至于像驴一样愚不可及。
——大法官里德勋爵在英国上院判决“霍顿诉史密斯案”（Haughton V.Smith）的结论(1974)
法学院一年级的课程一般都是用“苏格拉底教学法”进行的。教授扮演无所不知的贤哲苏格拉底，先提出假设案情，随即向困惑不已的学生提出一个又一个问题。只要学生的回答接近正确答案时，教授便会把案例中的重要情节稍加改变，然后再要求学生给出新情况下的答案。这种供学生讨论、不断改变案情的假设案例是法学院教学的主要内容，目的在于磨砺未来律师的心志，为将来在法庭上的唇枪舌剑作准备。有些学生对这种“纸上谈兵”的教学方法甚有怨言，但大多数学生似乎都享受这种挑战。
一年级学生上刑法课时总感到好奇又迷惑的一个假设题是：如果被告开枪打了一个在他看来是活着的人，但是后来发现其实是一具死尸或一个假人，那么，是否可以认定这个被告构成杀人未遂罪?
我开始在法学院教授刑法课程时，这类假设案例还从来没有在实际生活中发生过，所以这类法律问题必须借助假设或类似案例来讨论。
我最喜欢的案例是福尔摩斯侦探案中《空屋历险记》（The Aduenture of the Empty House）这篇。在这个故事里，一个叫莫兰的人在追踪福尔摩斯。莫兰据说是伦敦“最好的射手”,“伦敦第二危险人物”(伦敦最危险的人当然非詹姆斯·摩里亚蒂莫属，莫兰的老板)。为了诱使这人上钩，福尔摩斯让一位很有名气的雕刻师为自己塑造一个惟妙惟肖的头像，并把这个“鱼饵”放置在贝克街家中的窗口上，隔一会儿就转动一下，以便使人误认为他在那里。不久，莫兰就出现在街对面的小巷中，用他的远射程来福枪对准“歇洛克·福尔摩斯”。
他扣动扳机，子弹穿透头像，“正好打中后脑部”。莫兰旋即被捕，他承认企图谋杀福尔摩斯，却被这位名探的绝妙计谋给阻止了。正当警官把莫兰押走之际，福尔摩斯问道：“你准备以什么罪名向他起诉?”莱斯特雷德警长答道：“什么罪名?当然是谋杀歇洛克·福尔摩斯未遂喽!”大侦探低头不语，好一会儿才摇摇头，说：“不能这样做，莱斯特雷德。”他反而建议应该试试看莫兰和其他几个未侦破的谋杀案之间的关系。这样，大惑不解的读者一直没有搞清楚，根据英国法律，一个“杀人凶手”对准一个假人的头瞄准射击是否可以认定犯有谋杀未遂罪?
美国法院曾对一件这类真实的案子作出判决，该判例收集在好几本刑法教科书中。一个密苏里州的猎人看到有只“鹿”，就开枪把它打死，他后来发现这是一只用死鹿骨头假装的鹿，是公园守护警察为诱使偷猎者上钩的诱饵。该案的法律问题是：猎人是否可以被认定犯有在非狩猎期偷猎未遂罪?法庭的裁决认为“企图做一件法律意义上不可能做到的事不能构成犯罪。例如，企图谋杀一具尸体不构成犯罪，因为尸体是不能被谋杀的。”〔黑体字系作者注。〕
有些法学家对这一论断不以为然，他们争辩说，如果被告相信这具“尸体”是个活着的人而意图杀害他，就应该被认定为杀人未遂。
我本人从上法学院一年级起就一直对有关未遂罪的法律兴趣盎然。我学过的最早的判例之一，是一个丈夫谋杀妻子案件。有个叫丹姆士的人开车带着他妻子在路上飞驰，然后拔出一把手枪对准她，她吓得赶快逃跑，但被他一把抓住；他把枪顶在她头上，慢慢地、谨慎地扳动了枪机。这枪没有响!他竟然忘了上子弹!旁边有两个警察亲眼看见了这一场面，还听见丹姆士在扣动没有子弹的枪的扳机后大喊：“这枪不响!这枪不响!”(至于丹姆士大喊时究竟用的是肯定、失望、惊叹还是绝望的口气却没有任何证据可以证明。)丹姆士被判谋杀未遂罪，他以用一把没上子弹的枪是不可能谋杀妻子为由提出上诉。上诉法院裁定维持原判，认为：
当丹姆士扣动扳机时枪里没有子弹的事实并不能免除他杀人未遂的罪名，如果他确实认为那时枪里是上了子弹的话。
我后来在一家法学刊物上写了一篇有关此案的论文，把这种“不可能实现的企图”理论用在我假设的案情中进行分析。我的假设是，“枪击一个看起来像是正在熟睡实际上已由于自然原因死亡的人”是否可以认定犯有未遂谋杀罪。我试着区别两种未遂之意图，因为偶然的、非个人能力可以控制的因素造成不可能实现的犯罪企图(如用手扣动手枪扳机后因机械故障而未能击发)，以及由于个人进行某种程度的自我控制而致使犯罪企图失败(如强奸者发现他的施暴对象已怀孕而放弃他的邪念)。我引证西格蒙德·弗洛伊德注释1对无意识行为的研究成果，推测丹姆士未能给枪膛上子弹可能反映了他亲手杀妻时不自觉的憎爱相间的矛盾心理。我这篇论文流露出生手的幼稚，处处是对心理学一知半解的疏漏。可是写论文使我深入思考未遂犯罪方面的法律，煞费苦心地琢磨如何为“不可能”辩护。
我开始在哈佛大学法学院讲授刑法时在课程中安排了相当多时间去解决刑事“未遂”这个谜团。每个年级上课时都分成势不两立的两派，在福尔摩斯的故事或假想的“杀人犯”用刀猛戮尸体的案例讨论上激烈论战。大部分学生开始都同意里德勋爵在上院做的结论，即：如果法律允许把戮扎尸体的人或枪击假人的人认定犯有谋杀未遂罪的话，这种法律确实是愚蠢如驴的。我则故意唱反调，鼓动学生在刺杀尸体案和其他被学生认为是杀人未遂的假设性案件之间比较异同。
我们讨论的假设情况中也用上了小说《豺狼的节日》（The Day of the Jackal）里的情节。在这部小说里暗杀者躲在暗处向戴高乐射击，总统出人意外地在这千钧一发之时，鞠了一躬，这当儿凶手扣动扳机，子弹几乎是擦耳而过。另外一个假设情景是：谋杀者在飞机上安放了一个爆炸装置，但该装置出了机械故障而未爆炸。
当课程结束时，很多学生都改变了看法，认为在不可能实现的企图(尸体案和假人案)和意外情况破坏了这种企图(鞠躬的总统和出故障的炸弹)之间并无原则上的区别。在这些案例中，被告有谋杀的故意，竭尽全力去达到这个目的。我甚至提出论证说，从道德角度讲，在竭尽全力去完成谋杀却未能如愿的被告，和成功了的被告之间，并无确凿的站得住脚的区别。那么难道应该由成功或失败的偶然性来决定被告应受惩罚的程度吗?
我上这种课时总感到兴奋不已，但用形形色色的假想尸体和假人来描绘错综复杂的“不可能实现的企图”总给人以远离现实的感觉。对法学院用假设情节教学持批评态度的人正好用“尸体案”来说明法学院的模拟方法是多么不现实，多么稀奇古怪。想想看，用这种方法教了10年书以后，有一天有人要求我出庭为一个真正的案子担任被告辩护律师时，我该是多么激动!这是美国法院遇到的第一个真正案例，被告被控用枪射击另一个人，而那个人后来查明是一具尸体。
1.一个真实的死尸案
这件事发生在1975年10月，一个叫杰弗里·科恩的律师问我是否有兴趣为一个已被认定谋杀一具尸体犯罪的被告上诉，那个被告是他朋友的弟弟。
“你开什么玩笑!”我大叫道，“现实中根本没有这种事，这是法学教授脑子里才会发生的事。”
他明确告诉我这是真事。我告诉他，如果有关此案的材料中当真提出这个奇特的法律问题，我毫无疑问乐意为被告辩护。这对我的刑法课程该是多好的一个实例啊!
杰弗里几天后带着法庭审讯的全部记录飞到剑桥来，他跟我讲了与本案有关人员的悲惨故事。(法学教授有时会因案情的曲折独特而兴奋不已，却常常忘记那背后的人间悲剧。)他朋友的弟弟马尔·德鲁加什是个23岁的年轻人，出生于纽约布鲁克林本森赫斯特区(与波洛公园区毗邻而居)的一个中产阶级家庭。他父亲和两个哥哥都是会计师；姐姐是宾夕法尼亚州立大学医学院预科生。马尔跟他的哥哥姐姐一样上了大学。表面上看起来，这家人与这个地区其他中上阶层的家庭没有什么两样。可马尔却不一样，他有严重的癫痫，经常发作，变得神志不清昏头昏脑；他从少年时代起就一直被三灾五难缠扰。1971年，当他在塞拉加斯大学读书时曾因私藏一把训练用手枪而被捕，他后来承认有轻微犯罪行为，换取了缓刑处分。这是他在大学期间唯一一次触犯法律，可是毕业以后他就连连碰壁……
1973年12月21日星期五之夜，马尔和两个朋友麦克·盖勒和乔·布什一起外出饮酒作乐，麦克住在布鲁克林佛拉特布希区的一所公寓地下室里，乔跟麦克住在一起已有好几个月，他曾答应分担房租和一应费用。当晚麦克几次向乔提起这笔费用，乔总是勃然大怒，说他什么也不欠麦克，如果再提这事，“我就跟你玩命”。
子夜时分，这三个人回到麦克的住处继续喝酒。到3点钟左右，乔和麦克之间的冲突骤然升级。麦克再次向乔索要那笔100美元的房租，乔再一次威胁说，若麦克不闭嘴的话他就要动手了。麦克又说了一次。
突然，乔从口袋里抽出一把长柄的0.38口径的自动手枪对准麦克，麦克吓得后退一步，但什么也阻挡不了乔——他朝麦克的心脏打了3枪。马尔看着麦克倒在地上，血从胸口的枪洞中汩汩流出。
乔转向马尔，把枪口对准他，说：“如果你不向他开枪，我就干掉你。”乔这样做是想让马尔也沾上手，这样他们两人就是一伙了，马尔也就无法对乔进行指控。
马尔虽说也有枪，就插在他的靴子里，但他被乔吓坏了。经过一番犹豫，马尔走到麦克平俯在地一动不动的身体旁，拔出0.22口径的左轮手枪朝麦克头上打了5枪，这是在乔的0.38口径手枪子弹穿透麦克心脏几分钟之后。
第二天清晨，有人发现麦克的遗体时，乔和马尔正在去纽约州北部途中。他们在外面躲了几天，马尔癫痫发作了几次后，在圣诞节后第二天回到父母家中。
2.马尔的自供
12月27日，马尔的父母外出度假。他姐姐正巧从学校回家过圣诞节，便开车送他们去机场。马尔孤零零一人待在家中，他心头突然涌上癫痫症发作前那种熟悉的感觉，一两秒钟后他就倒在地板上翻滚，死死咬住舌头，很快便失去知觉。他姐姐回来后发现他躺在地下室的一张软榻上，双眼呆滞地望着开花板，神情恍惚。
她想问他话，可他说话前言不搭后语，只是咕哝着，颤抖地比划手势,表示要睡觉。这时正是下午5点。
一小时后，有人敲门。那人自称是“马尔的朋友”，要找他。这人来到马尔的沙发边。他不是马尔的朋友，而是便衣侦探约瑟夫·卡拉斯基洛。他负责调查麦克的谋杀案。
卡拉斯基洛向目眩头昏的马尔宣读了“米兰达警告”，告诉他，他有保持沉默并要求律师到场的权利。这位侦探随后就提出那个必问的问题：“现在我已通知你你的权利，你愿意在没有律师到场的情况下回答问题吗?”马克点点头，表示同意。
于是，卡拉斯基洛探长就可以自由地向马尔讯问有关麦克之死的情况。马尔回答说，他对此一无所知，因为他和乔·布什到纽约州去了四、五天。探长问他是否愿意到警察局去一趟，以便辨认一些乔·布什的照片。他们来到纽约第69管区（在我十几岁时，每周我都会来到这个管区参加警察体育联盟的集会）。警察把马尔带到审讯室里开始审问。卡拉斯基洛一开始就告诉马尔，有好几个证人说他们能证明马尔非法持有枪支。
这时马尔对探长说，他刚刚来了癫痫。可探长告诉马尔，只有审讯完毕才能给他吃药。
随后，马尔开始向探长交代乔如何在房租问题上发生争吵，如何打死麦克的经过，他又是如何“害怕乔·布什”。他向这位侦探演示他如何走近麦克的尸体、用0.22口径手枪向麦克的头部开枪。马尔说在乔开枪和他开枪之间“大约相隔3分钟，最多不超过5分钟。”探长问马尔，为什么他会枪击自己的朋友，他解释说，麦克“那会儿已经死了，”他自己“很担心生命受到威胁。”
马尔交代后，卡拉斯基洛探长以谋杀嫌疑犯将他逮捕并起诉。探长随即召来地区副检察官约瑟夫·M.劳利亚，还有一位速记员开始正式的口供笔录。马尔的供词成了检察方面立案的主要依据，其部分内容如下：
〔副检察官劳利亚问〕：在12月22日凌晨3点30分左右，你是否在东区第五十二街740号?
答：是。
问：有别的人和你在一起吗?
答：我敢肯定的只有乔·布什。
问：你不敢肯定的是什么?
答：我不时地会痉挛。每当我痉挛——癫痫病的痉挛——我就……
可副检察官没等他说完就打断他的话。
问：乔·布什当时在干什么?
答：嗯，乔先是拔出枪来射击，他着实让我吃了一惊，我一点儿也想不到他会那么干。
问：那后来怎么了?
答：后来麦克倒在地上。我是在乔用0.38口径的手枪朝他开枪之后才开枪打他的。我之所以开枪是因为——
可副检察官又一次阻止马尔把话讲完。
问：我对你为什么开枪不感兴趣。你向他打了几枪?
答：大概5枪吧。
问：那时麦克对你做了些什么?
答：不，麦克已经死了。
问：你朝他开枪之前摸了他的脉吗?
答：没有，他一动也不动。
劳利亚先生：我没有其他问题了。
马尔的姐姐与杰弗里·科恩的弟弟很熟，她给杰弗里打电话向他求助。杰弗里答应相助，他对此案作了一番调研之后找到两位布鲁克林的刑事诉讼老手去为马尔辩护。
在这段时间内，乔·布什——正是他最早开枪杀害了麦克——却无影无踪了。他在全国各地东躲西藏，四处流窜，后来他回到纽约，又一次遇到麻烦。这回他被抓起来，可是纽约市警察局竟没有认出他就是那个正在追捕的杀害麦克的凶手，就在乔·布什被押在纽约警察局期间，他的档案上只记载着他是个流窜犯。天下竟有那么巧的事：有一天乔·布什和马尔·德鲁加什正好押上同一辆警车，马尔当即把这消息告诉他的律师。于是，乔·布什正式被控与马尔一起谋杀了麦克。
布什的律师后来与地区检察官办公室达成了认罪协议。根据协议条款，布什承认犯有过失杀人罪，检察方面则撤销对他的谋杀指控，只判他5至10年徒刑。马尔坚信自己既没有造成麦克之死，也没有置麦克于死地的意图，他拒绝承认犯有过失杀人罪，决定面对谋杀罪指控，在庭上斗个一清二白。
1975年9月8日，纽约金斯县最高法院注释2对马尔以谋杀罪进行审判。法官听取了医学上对马尔癫痫症的证词后，认定马尔的供词是自愿的，可以向陪审团宣读马尔在被捕当天向探长和地区副检察官交代的内容。因为乔·布什不肯谈事件的真相，如果马尔自己不招供的话，本案根本不成立，现在检察官起诉的基础主要依赖马尔的供词。
起诉书指控马尔和乔·布什“共同行动”枪击麦克·盖勒致死。根据这一理论，“人民”（the People）——在纽约州的法院里习惯这么称呼检察方面——必须证明乔和马尔共谋杀害麦克。如果他们能够证明两人有这种预谋，至于谁发射的子弹杀死了麦克就无关紧要了。“人民”只要证明从任何一把手枪里发射的任何一颗子弹，或这些子弹一起造成了麦克的死亡即可。这是因为如果共同犯罪，每个罪犯就必须在法律上承担他自己做的、他们同伙所做的及他们共同采取的行动的后果。举例说，如果两个武装劫匪抢劫一家银行，其中一人在抢劫之中开枪杀死了一个银行警卫，另外一个劫匪也同样犯有谋杀罪。如果两人都向警卫开枪，至于谁的子弹先将他击毙并不重要；这两个人都要为他的死亡负责任。
但是，如果“人民”不能证明乔和马尔共谋杀害麦克（如果有证据证明乔杀害麦克的决定是单独作出的，事先并未取得马尔的同意），那么政府使指控成立所担负的取证义务将更加艰难。要认定马尔有谋杀犯罪,“人民”必须以确凿证据证明：(1)乔朝麦克心脏开枪3到5分钟后，当马尔朝麦克头上开枪时，麦克实际上仍然活着；(2)马尔相信麦克还活着，并且故意开枪杀死他。
3.专业人员的证词战
“人民”无法证明乔和马尔是共同策划行动的，这在审判一开始就可以看出。没有任何马尔与乔预先达成协议去谋杀麦克的证据。唯一的证据是马尔的供词，但该供词只是说乔在冲动之下单独地向麦克开枪；马尔只是在乔向麦克开枪几分钟之后才向他开枪。一审的法官在听取了这一证据后裁决“人民”未能证明有共同行为。现在“人民”必须证明乔向麦克开枪3到5分钟之后他仍然活着。此案成了医学专家作证的战场，双方都传唤美国著名的法医病理学家前来作证。
为“人民”作证的主要医学专家是弗朗西斯·梅洛莫医生，他是警方发现麦克尸体几小时后做尸体解剖的验尸官。当时没人知道究竟是谁打了第一枪，验尸官可以判定的只是麦克的心脏和头部都被数颗子弹击中，子弹分别来自两种口径的手枪。由于尸体解剖是从头部开始，尸体报告认为可能造成死亡的原因是“头部和胸部多处弹伤，造成脑受损及大面积胸腔积血，心脏被致命地击穿。”梅洛莫医生的证词只是重复了他自己的尸检结果。
在交叉询问时被告辩护律师向他问了个假设性问题——基于证据而假设出来的问题(普通证人一般都不允许回答假设的问题，但专家证人则可以)。向梅洛莫医生提出的假设问题是：
假如说死者被一把0.38口径的手枪〔乔的枪〕击中〔胸部〕。再假设约3分钟至5分钟后死者被一把口径小些的手枪〔马尔的枪〕击中〔头部〕。医生，请问在医学上你有否把握告诉陪审团，后来几次向他头部枪击时遇害者是否还活着?
医生琢磨着如何回答，陪审员等了好一会儿,他才回答说：“不，我无法回答这个问题。”
“人民”的另外一个专家证人是多米尼克·迪马伊奥医生，他是纽约市首席验尸官，负责监督刑事案件中的尸体法医解剖工作。他作证说，一颗0.38口径手枪击出的子弹——从布什的枪口射出——“穿透肺叶，然后由左至右横穿心脏。”随后问他那一颗子弹是否足以使人死于非命，他回答说：“是的。”
一审法官问他，这是否意味着“这人立即就会死亡?”
证人：不，不一定。
法庭：我想知道的就是这个。
辩护律师随即问道：
问：可你并不能肯定他到底需要多长时间才能死亡，是吗?
答：是的，我不能肯定。
最后迪马伊奥医生也被问到梅洛莫医生被问到的假设问题：在麦克胸部受到枪击3到5分钟之后他是否有医学上的把握肯定麦克仍然活着?
他的回答是：“没有把握。”
被告的律师们决定只传唤一位专家证人：弥尔顿·赫本医生，他曾任纽约市首席验尸官长达20年，是纽约大学医学院法医学系主任，是全世界公认的法医学及法医病理学老前辈。
我们向赫本医生问的问题是：“能否肯定本案中受害者在遭到布什的0.38口径手枪子弹枪击后需多长时间才会死亡?”
赫本医生肯定了控方医学专家的证词：
不，没有人能有把握肯定地说出需要多长时间。受害者可以因胸部的弹伤迅速死亡，实际上在有些情况下他可能会倒下就死。这些弹伤也可能会持续一段时间……受害者才会死去。可是在大部分情况下这种弹伤很快就可致死。
4.作证或不作证?
这些医学专家出庭作证的时候，被告辩护律师必须作出一个事关重大而又困难重重的决定：是让审判这样进行下去还是让马尔自己作为证人出庭作证。乔·布什已经明确表示既不为原告也不为被告作证；原、被告双方都不愿冒险传唤他出庭勉强作证。
是否传唤刑事案件被告在对自己的审判中作证，这是出庭诉讼律师最棘手的问题，必须千斟万酌方可决断。即使被告可以根据自己不可侵犯的宪法权利拒绝在审判时出庭作证，但是许多饱经风霜的律师都相信，如果被告不肯作证，陪审团就会认为他一定隐瞒了一些真情。他们通常是对的！可是这些人通常想隐瞒的并不是他正在受审的犯罪行为，他极力想掩饰的是他过去有过前科并且被认定有罪。根据证据法的规定，如果被告拒绝作证，他以前犯罪的历史一般来说都不能在这次审判中提及。可是一旦被告决定作证，检察官就可以用质证来揭露他的前科，借此怀疑他作为证人的可信度。法官会指示陪审团不要把被告的前科作为判断他是否有罪的考虑因素，只能当做证人可信性的依据。每个人都知道这是不相干的事。大部分被告和他们的律师都害怕如果陪审团了解到被告有前科，就会对被告产生偏见，在认定有罪或无罪时作出不利的决定。有些陪审员甚至就此作出被告应该被认定有罪的结论，因为他是个坏蛋，是个危险的家伙，这样的人就该判刑，不管此案中他究竟是否有罪。
有时候被告辩护律师别无选择，尤其是检察官提出证据，要求被告对此作出直接回答的时候，被告辩护律师也可能拿他委托人犯有前科这个短处去冒险，除此别无他法。对此进行裁决是件错综复杂而又十分微妙的事，每个案子的结果都依具体案情而定。(我认识的一个刑事诉讼辩护律师打一场官司收费50000美元，他说准备工作和具体出庭辩护收费5000美元，剩下的45000美元是支付他指导被告在公诉方面陈述案情后是否出庭作证的费用。)
在马尔的案子中，问题差不多。一方面，马尔有前科，但相对来说只是上学时的轻微犯罪；另一方面，“人民方面”的把握并不很大。但对马尔不利的因素一直是个隐患，检察官对他进行质证时可以充分利用这些问题：他怎么解释他向朋友的尸体连开5枪这样古怪的行为?陪审团会相信他自己持有一支上了膛的枪还那么惧怕乔·布什吗?如果他真的吓得半死，为什么他还和布什一起潜逃到纽约州北部去呢?这些在质证时都是马尔的难题。
辩护律师们决定让马尔回避，不传他出庭作证。他们很清楚，若是马尔不作证，案卷中除了马尔向卡拉斯基洛探长交代的话，即乔用枪逼着他向麦克头上开了5枪之外，没有其他证据。法律认可被逼迫或被强制下的防卫措施，但这个限制很严格，也极难成立。辩护律师们认识到让马尔出庭作证可能带来的危险远比可见的好处大。
5.“最关键的争议”
此案在医学专家提出的不同论点基础上交付陪审团讨论。被告辩护律师反对把此案提交陪审团裁定，因为根据医学专家提供的证词，陪审团不可能确凿地肯定马尔向麦克开枪射击时麦克仍然活着。然而法官仍然决定应由陪审员来决定本案“最关键的争议”——“开枪时受害者究竟是否还活着。”
这个争议提出了道德和科学上的根本问题：生命在什么时候终结?科学家、神学家、哲学家和律师对这个疑难之谜已讨论了几百年。有人认为心脏停止跳动之时生命即告终止。可是,自从人工呼吸设备发明之后，在人的其他生物器官死亡之后，人的心脏可以由这种设备维持跳动。这么一来，大部分医生都提出以“脑死亡”——大脑细胞电波活动的终止为标志——作为法律意义上更实用的生命终结的标准。(围绕生命周期的另一端也展开了如火如荼的辩论：生命的开始应该如何规定?)
然而，一审法官没有将陪审团带入这场对宇宙造物开天辟地的研讨，他只是指示陪审团说：
一个人只要有致另一个人于死地的故意，并实际上采取行动造成了另一个人的死亡，就犯有谋杀罪。
法官把谋杀罪中“故意”的定义是：
蓄意地采取某种行动，执意地、知道后果地、犯罪性地，而不是偶然地、错误地、过失地或由于疏忽大意而做了某事。
法官接着指示陪审团如何决定被告是否有认定谋杀罪必须具备的故意。他解释道，“故意是一个人心里隐秘无声的行动，这种行动没办法拍照留影。”可是，为决定被告是否有犯罪的故意，陪审团可以使用所谓“推断”的方法：
根据法律，可以推定每个人都指望自己所干的事都达到预期中的自然的效果。
然而，法官又提醒陪审团，“你们可以接受也可以推翻……这个推定。”
法官指示陪审团，他们只有在证明马尔向麦克射击时麦克仍然活着之后，才能认定马尔犯有谋杀罪；法官指出，如果不能证明这一点，陪审团仍然可以认定马尔谋杀未遂。法官的指示中谈到“不可能实现的企图”这么一个棘手的理论：
现在，女士们先生们，虽说事实上或法律上死者不可能被杀，因为他在这之前已经死亡，如果你可以确凿地证明……被告实际上有意杀害死者，被告心里认为死者当时仍然活着，即使他当时已经死了，你也可以认定被告杀人未遂。
这样，法庭授意陪审团认定马尔因枪击一具尸体而犯有杀人未遂罪，只要证明马尔当时认为麦克还活着。
经过两天秘密辩论，陪审团一致认定马尔犯有谋杀罪。陪审团的结论是，麦克在遭到马尔枪击时仍然活着。他们并不想就如果麦克那时已经死了马尔是否犯有未遂谋杀罪这样一个次要问题多费脑筋。但这个错综复杂的问题仍然埋伏在本案之中，随时都会露头。
审判结束几星期之后，马尔又被重新带回法庭宣布对他的刑罚。因犯谋杀罪他被判强制入狱15年到终身监禁。根据这个判决，马尔必须在狱中最少呆8年半才能请求假释，他是否会在狱中了此残生也未可知。乔·布什承认自己开了第一枪，也是致命的几枪，可他在庭外协议中承认犯有过失杀人罪就可以获得在5年之内请求假释，最多在狱中呆10年的对待。个人上法庭争取基本的宪法权利竟然要付出如此沉重的代价!
6.第一次在州法院上诉
我是在马尔一审判决后才见到杰弗里·科恩的，他把我介绍给德鲁加什的亲属。德鲁加什的亲人于是聘我做马尔的上诉辩护律师，起草上诉书并出庭辩诉。
我的第一个任务是会见当事人。我来到布鲁克林的拘留所男号，监狱长把我带到一间塞满囚犯的牢房里，我看到关押马尔的牢房里至少有7个人从铁窗里朝外张望：这些家伙都是腰宽体壮的大汉，大部分是黑人，有几个不停地吵闹着。马尔站在里面，与他们恰成对照——他只有5英尺高，面色苍白，说起话来结结巴巴，但又不失镇定。马尔显然早就把他这点小个头锤炼过了，他的身体看起来肌峰迭起力量充溢，这正是在拘留所那种暴烈环境里所必须的防护条件。
看守把我们带到会见室里，我们在那儿谈了一会儿。我告诉他我的上诉计划，但他一点也不感兴趣。他想知道的唯一问题是：“你什么时候可以把我保释出去?”我告诉他，在法庭认定犯有谋杀罪后，保释实际上是不可能批准的。他要我试试看。我对他说这根本不可能，至少在上诉之前是毫无希望的。马尔大失所望，十分不情愿地回到牢房里去。
我向法院请求尽快举行上诉辩诉，并在几星期之内就递了上诉状。我们的主要论据是谋杀认定不能成立，因为现有的证据根本不能确凿肯定马尔开枪时麦克还活着这一关键。超越合理怀疑的举证责任意味着——至少在理论上是这样。
我们论证说，陪审团是不可能用确凿的证据证明马尔向麦克开枪时他仍然活着的事实，因为连检方的医学专家证人都承认，甚至他们这些负责解剖尸体进行法医检查的医生都无法“在医学上确定”麦克在受到乔枪击3分钟到5分钟后是否还活着。(我们从来没有讨论应该用“心脏死亡”还是用“脑死亡”作为死亡的依据这个问题。在大部分有争议的案件中，脑死亡先于心脏死亡。确实，用脑的状态来判断是否死亡，重要功用之一是决定是否切断人工生命维持系统，是否可开始摘除可供移植的器官，这时心脏仍然可发挥功用，但人已无法恢复知觉了。在本案中心脏死亡明显地早于大脑死亡，而我们不想让法庭把注意力集中在对“脑死亡”问题的研讨上。)
检方让步承认，没有麦克当时仍然活着的直接证据，可它争辩说，有许多有力的“间接证据”支持这个结论。现行法律规定在刑事案件中“间接证据”也可以作为认定的根据，但只能在“证实事实排除了其他可能情况，唯有此种情况可以成立之时。”注释3
检方在上诉听证的辩诉中指出发现麦克的尸体时他胸腔里积满了血这一事实，由于胸腔充满血最多可达10分钟，这段时间内心脏仍然可能在跳动；所以马尔朝麦克开枪时他仍可能活着。可是，梅洛莫医生已经作证说他只能“约莫估计”本案中胸腔积满血需要多长时间。“猜测”——即使是医学专家的猜测，也不能构成超载合理怀疑的证据。
我们上诉书中的第二个主要论据是，不管麦克在马尔枪击时是否实际上还活着，谋杀罪都不能成立，因为没有马尔认为麦克还活着的确凿证据。如果马尔认为麦克那时已经死了，不管他这种判断是对是错，他都不可能有杀害马尔的故意。在这个问题上唯一的直接证据是从马尔的供词中找到的:他供认说，他朝麦克开枪时，认为麦克已经死了。
我们在上诉中提出的第三个论点是，马尔向劳利亚助理检察官供出的内容不应该作为证据，因为劳利亚不负责任地打断马尔的话，不让他解释他为什么要向麦克开枪。助理检察官的行为使我们有机会把马尔的“证词”呈递给上诉法院，而不用让他在陪审团面前冒险作证。杰弗里·科恩准备了一份签字宣誓证词，说明如果马尔不被助理检察官打断的话，他会如何对助理检察官说：
首先，我敢肯定在我开枪之前麦克·盖勒已经死了。其次，我当时对自己的生命安全感到极大的担忧，〔因为布什〕当时用枪逼着我，用断然决然的口气说，如果我不朝死人开枪，我自己也会被杀掉。我敢肯定他会说到做到，因为几分钟前，我亲眼看到……布什杀害了我最好的朋友。
不管这桩公案如何了结，我都要法官们好好读一读马尔的声明,了解他朝朋友的头上打了5枪时心里想了些什么。
上诉程序的口头辩诉于1976年2月5日举行，地点在布鲁克林上诉法院的大理石殿堂里，它坐落在布鲁克林高岗上一个美丽住宅区的安静街角，上诉庭由5位法官组成，但首席法官自始至终是一言堂。
首席法官欧文·夏皮罗是个地地道道的布鲁克林的儿子：提起问题来带着一种既玩世不恭又浮躁的口气。他用死不悔改的布鲁克林土音刨根问底,穷追我们论据中一个个脆弱之处。他提的不少问题很雄辩,目的与其说在于引出答案,不如说是在显示他洞察幽微,对此案的复杂性了如指掌。他在胸腔积血的问题上对我百般刁难，随后又对5发子弹紧追不舍:“难道一枪或两枪不能解决问题吗?”“他为什么一定要打5枪?难道这不说明一些问题吗?”他似乎对我的回答还算满意。正当我准备提出最后一个论据时,他突然切断我的话头(具有讽刺意味的是,这正好在我刚要提出助理检察官打断马尔话头之时,可我把这两者之间有什么可以类推之处的想法咽了回去),说:“你已经讲了不少了,教授。让我们听听你的对立面,听听地区检察官办公室的意见吧。”
地区检察官办公室的代表是一位负责上诉部门的领导人,一个叫赫尔曼·布鲁克的精明油滑的律师,这个人又很饱学多识。布鲁克还没走到讲台之前,夏皮罗就已经扑上去了:“你有什么证据证明他那时还活着?我看不出你有什么证据。”
布鲁克开始井然有序地从他的上诉答辩状中列举间接证据。“证据不充分,证据不充分”,夏皮罗不断地插进来说。每次布鲁克提出一个间接证据,夏皮罗总是能找到一个被告是无辜的假设。首席法官夏皮罗实际上是在帮我辩论。
几分钟后,布鲁克开始改变策略。他深深地吸了一口气,然后承认马尔向麦克开枪时他还活着的证据有点“不充足。”
夏皮罗紧追不舍:“你是说你承认谋杀罪不能成立吗?”
“我们不再坚持认定谋杀罪了,”布鲁克用几乎听不见的声音说,他一脸丧气相。“可是我们坚持谋杀未遂的证据是充足的。”
夏皮罗咧开大嘴一笑,对检察官讥讽地说:“你是想对我说,企图杀害一具尸体的被告可以认定犯有未遂谋杀罪吗?”这位法官说“尸体”这一个字时音调几乎提高了一个八度。
布鲁克坚定不移:“这正是我们坚持的论点,法官阁下。”
夏皮罗摇着头,一脸不可置信的苦相。“这理论真是太有趣啦,从来没听说过哇。”
布鲁克继续理论道,纽约州议会最近修改了关于未遂罪的法律,取消了“不可能性”的辩护理由。根据旧的法律,如果一个被告被指控企图从事的犯罪“在法律意义上是不可能”完成的,他就应该无罪开释。
比方说,在一个经常被人引用的英国假设案例中,贵妇人埃尔顿夫人到法国旅行并购买了一些精美的花边,她认为这些工艺品是地道法国花边,这样回国时就须交纳进口税。可是这位心灵上也不那么高贵的贵妇不打算交关税,她想在过海关时蒙混过去。海关检查员发现了这些东西,这位狼狈不堪的贵妇坦白了她的“罪行”。可是再仔细看时,发现倒是这位想骗海关的贵妇人被人坑了——这些花边根本不是法国货,而是廉价的英国冒牌货。这些便宜货是无须上税的。埃尔顿夫人是否企图逃避关税?她当然有意犯罪。如果事实正像她所希望的那样,她就会被认定犯有走私罪。可是,只有犯罪的企图但行为是正当的能够构成犯罪吗?
现实中,每天在纽约都有埃尔顿夫人“犯罪”的当代翻版。当一个旅游者用很少一点钱买了自称是“偷来的”昂贵的名牌手表,后来发现这块手表只是假货,是专门用来坑旅游者的。这个上当受骗的旅游者是否犯有收购赃物未遂罪,因为他确实是想达到这个目的?
大部分法学权威都认为埃尔顿夫人不应该被认定有罪,因为她企图达到的目的“在法律意义上来说是不可能实现的”——一个人不可能从一件不须纳税的物品上逃税。可也有一些法学专家持不同意见,这样,“不可能”的辩护问题始终莫衷一是。
根据修改过的纽约州法律,对一个不可能实现的企图也可以判罪,如果实际情况正如被告“以为的那样”,该罪行就有可能实现的话。
这样,埃尔顿夫人(还有买手表的旅游者)就可以被认定有罪——就像那个在非狩猎季节射击伪装的假鹿的猎人,那个苦心孤诣地追杀一个仇敌,后来发现那个被他射杀的人早就死了一样。
当布鲁克就这个论点引水长流时,夏皮罗法官不断地把他拉回到本案中的具体问题上去:“可你认为被告以为是这样的证据何在?你怎么证明本案被告错误地以为他开枪时受害者仍然活着?你有任何与被告说他认为当时受害者已死亡的声明相抵触的材料吗?”
布鲁克说,5发子弹即是明证;这也可以从一个人期待他的行动达到预期后果中得到推定;他自己认为是尸体,却又连打5枪不合常理;还有被告提不出任何使人信服的解释。
对布鲁克的每条论据,夏皮罗只是说,“理由不充足,理由不充足。”
布鲁克结束他的辩论后,我立刻站起来反驳。夏皮罗首席法官打断我的话,笑着问道,“你难道不懂适可而止吗?”我当然明白他比较倾向于我们这边,可我一点儿也不清楚其他4位法官是怎么想的,这些人几乎一句话也没来得及说。我想,还是让首席法官夏皮罗去说服他们。
我们没有等多久裁决就下来了。在1976年3月1日口头辩诉三个星期后,上诉法院5位法官一致同意推翻地区法院认定的谋杀罪。法庭在讨论了医学证据以后作出结论:
未能提出超越合理怀疑的证据，以证明麦克在被告朝他开枪时仍然活着。
决定了谋杀罪不能成立后,法庭转而讨论谋杀未遂论据,认为:
确凿的证据证明被告……认为〔麦克〕已死,对他这种说法对方没有拿出一丝一毫相抵触的证据。
因此,法庭裁定不能认定马尔犯有杀人未遂罪,因为他没有打算杀害这具尸体。
马尔被免除所有的罪名，对他的指控也全被撤销。(法庭结论中真正使我们感到惊奇的是,它并非出自首席法官夏皮罗的手笔,而是由玛图切洛法官执笔的,他在整个口头辩论中一言不发。)
《纽约每日新闻》刊登大字标题:“法庭裁决没有‘屠戮’那个死人”,还发表了长篇报道。《纽约时报》的故事则用了较为缓和的标题:“谋杀认定因受害者早已死亡而动摇。”
裁决下达后我们立即安排马尔出狱事项。现在马尔的官司似乎可以告一段落了。可一场新的诉讼正在酝酿,因为控方在被告上诉成功之后,有权向纽约上诉法院上诉。
7.致命一击注释4的争辩
纽约上诉法院的复查工作包括两个步骤:首先,由败诉一方向该法院的一位法官提出申请;然后,如果该法官认为有必要复查,该案就会呈交全体法官讨论,并择日进行口头辩诉。控方向首席法官查尔斯·布赖特尔呈递了复查申请。
1976年的一天,已是暮色沉沉时分,我正在家中做晚饭,这时电话铃响起来了。电话那边有人说,“我是查尔斯·布赖特尔。我想跟你谈谈那个有趣的枪杀尸体案。”
我一时语塞。我受的法律教育告诉我,单方面与法官探讨案子是不合适的。我向布赖特尔法官建议,应该让赫尔曼·布鲁克也参加进来。
“我已经跟赫尔曼谈过了,”法官对我说。“我对此案很熟悉,我也很倾向批准他的复查申请,可我想也得给你一个机会谈谈你的观点,看是否能说服我改变看法,虽然这种可能性极小,可这种案子我很久没有遇到了,它可以说是我办过的最有意思的刑事案件。如果我漏掉过问这个案子的机会,我的同事们不会轻饶我的。”
我问布赖特尔法官,他是否要我现在就在电话里提出我的论据,而不看此案的材料。
“那当然啦,”他说,“我只想听听你的总的看法,为什么我仍不应进行复查。只是非正式地谈谈,教授,我们在纽约就是这么办事的。”
我开始向他说明,上诉庭的结论是对证据逐条进行对证的结果,该结果明确表明“人民方面”未能证明他们提出的指控。上诉庭裁决并无广义上的外延。
布赖特尔哈哈一笑:“干得不坏。可是未遂问题又怎么说?这是不是第一桩枪击一具他认为是活人的尸体案?”
“这个法律问题与本案无关,”我回答道,“因为没有丝毫的证据证明被告开枪时认为受害者仍然活着。”
“但是,”法官打断我的话头,“他不能绝对肯定受害者已经死了。有理由假设他就像一个行刑队的队长,他的任务就是来这么‘最后一击免其受苦’（Coup de Grce）的一下子,百分之百地保证不留活的。”
