第2章 “不管怎么说，反正枪击一具尸体不是谋杀。人只能死一次。”.2
我不同意这种说法,但又没法说服布赖特尔法官;他已经参与进来了,他不会轻易放弃的。结束谈话时他建议我在“最后一击免其受苦”这个问题上做好准备。
一星期后,法庭正式批准了“人民”上诉的申请。这对我来说是一种极罕见的经历:我将作为被上诉人的律师出庭,为维护下级法院的裁决而斗争,而不是像我在一般情况下那样总是担任上诉人的律师,向下级法官的裁决发动进攻。
这场上诉的主要法律问题就是一开始吸引我介入此案的那个问题——它迷住了布赖特尔法官,也使一代又一代的法学院学生着迷:如果可能,在什么情况下可以认定一个向尸体开枪的人犯有未遂谋杀罪?我们都知道,这个案子不管怎么判,都将成为法律教科书上的经典判例,它将取代法学院教授由于没有实际案例而挖空心思假想出来的五花八门的情景。
我前往奥伯尼市注释5去参加上诉。上诉在纽约上诉法院雄伟壮丽的殿堂里举行,这座精巧的大理石建筑就坐落在奥伯尼繁华热闹的商业中心和下城贫民窟之间的大墙下面。前往奥伯尼的旅行使人感到时光倒流,仿佛这座哈德逊河上的小镇仍然是昔日金元帝国的首府。大部分出庭律师像法官一样,都是当天赶了150英里路从纽约来的,所以在这所法院开庭人们总显得有点无精打采,空气沉闷,特别是在一天即将结束,他们查阅班车钟点火车时刻,急于赶回纽约州的真正首都去的时候。
在上诉法院7位法官前举行的口头辩诉就像7种乐器发出的不合谐音,每个人都有各自的观点。法庭在关键问题上四分五裂。有一位法官坚持说,认定谋杀罪的证据是绰绰有余的,乔和马尔共同策划和执行了杀害麦克的计划。这是一个荒谬绝伦的观点,因为在案卷中没有任何关于预谋的证据，可这也不能使法官放弃这种观点。
另外一位法官一直在问,为什么枪击一具尸体可能构成未遂谋杀罪。第三个法官对犯罪故意的证据表示怀疑。余下的法官意见纷纭,对事实和法律各有高见。对于诉讼双方来说,每次在几分钟内要想澄清利害十分不易。
1977年5月12日,地区法院上诉庭作出裁决14个月后,纽约上诉法院的裁决下达了,该裁决带着明显的妥协印记。它同意上诉庭的观点,“人民”未能证明马尔向麦克开枪时麦克仍然活着,所以谋杀罪必须驳回。“不管怎么说,反正枪击一具尸体不是谋杀”,法庭认为,“人只能死一次。”可是,法庭认定马尔犯有未遂谋杀罪,因为有足够证据证明,他向麦克开枪时认为麦克还活着。
纽约上诉法院以综述美国司法机构对未遂谋杀的论断开始,认为“法律意义上的不可能性是站得住脚的辩护,可事实上的不可能性是站不住脚的……”它列举出一系列栩栩如生的“法律意义上不可能的”企图,其中包括:
向一只假鹿开枪的被告;〔或〕……企图向一个陪审员行贿,到头来发现受贿的人实际上并不是陪审员;还有埃尔顿夫人及她的法国花边。
法庭随后列举了不能构成辩护的“事实上的”不可能性:
一个人朝他想杀害的人通常睡觉的房里一枪射击。出乎意料,这人当晚极偶然没有在这屋里睡觉;一个被告同意给一个女人做非法堕胎手术(当时堕胎是非法的),后来他发现这女人实际上是个便衣警察,她也没有怀孕;一个男人强制与一个女人性交,他认为这女人并未认可他的行为,但实际上这女人在他强制进行性交之前已因一件与此无关的急病突然死亡。
这一连串稀奇古怪的“不可能实现的”企图,展示了“法律意义上”的和“事实上”的不可能性之间的区别,这种区别经常是语义上为达到特定的目的而随需要变化的:如果法庭想要宣判被告无罪,这种不可能性就成了“法律意义上”的;如果想认定被告有罪,它就把它称作是“事实上”的不可能性。
法庭上提到的两个枪击案例堪称典范:在第一个案子中,被告射杀一只假鹿,而他以在“法律意义上”一只假鹿是打不死的理由而被判无罪。在第二个案子中,被告的子弹打到一只空空的床上,而他被判有罪,因为他的企图仅仅因为“事实上的”不可能性而失败。可是在射击一个假人,以为它是个活人和狂扫一只空榻,以为里面睡着一个活人之间有什么可能的区别呢?如果空荡荡的睡榻里放着的不是枕头而是一个假人又作何解释?根据惯常的做法,这之间的区别会把该案从事实上的不可能性转变成法律上的不可能性,被告则由未遂谋杀变成射击假人无罪。
所以,包括纽约州在内的好几个州已经修改了有关未遂的法律,取消了“法律上的”和“事实上的”不可能性之间的差别。根据修改过的法律,只要企图实施而未遂的“犯罪”当时如果以他想象的那样发生就可能既遂的话,法律上的和事实上的不可能性都不能成为有效的辩护理由。照这条法规,所有枪击假鹿的人都会被判有罪,因为子弹会杀害有生命的物体,如果情况真像打枪人“心里认为的那样。”
可是这条新法规在一些更难办的案子中也会造成左右为难的情况。比方说,一个信仰伏都教巫术注释6的人,按照他敌人的模样做了个假人,并用针扎它的心脏,认为这可以使仇敌死于非命。根据新法律,他可以被判犯有未遂谋杀罪,因为情况如果真像他“想象中的那样”——伏都巫术的神力真的发作的话,他就可以杀死他的仇敌;那个以为用好价钱买了名牌货,实际上买了廉价假货的旅游者,也会被判有罪,因为他当时相信这块表是偷来的真货(收买赃物未遂罪);就像那个和20岁的妓女发生关系的男人,因为他把她误认为是个15岁的处女(强奸少女未遂罪);埃尔顿夫人也是如此,她企图把她误认为是法国制的花边走私进来(未遂逃税罪)。
如果在未遂方面的法律,其立法意图在于惩罚那些意在达到险恶用心,并用具体行动表明这种意图的“坏人”,还情有可原。这也是纽约州法律应该达到的目的,正像上诉法院指明的:
这些条例的基本范围是,判断人对社会危害性的标准应该是肇事者心里究竟想了些什么,也就是说,他对未遂的犯罪究竟应付多大代价。
以此为标准,法庭作出结论,根据修改后的法律,“如果被告认为受害者在开枪时仍然活着,那么以受害者那时可能已经死了作为反驳未罪谋杀指控的理由就不能成立”。换言之,根据纽约州法律,如果开枪者把一具死尸当做活人来打,他就犯有未遂谋杀罪。照英国上议院里德大法官所说,以企图杀害一具死尸而把某人判罪,这样的法律岂不蠢如驴了吗?可这毕竟成了纽约州的法律。
我们期待着法院得出这个结论,因为修改过的法律中包含着在这种情况中的处理方法。我们争辩道,由于纽约州的法律把重点集中到“犯罪者自己的想法”上,要想认定向尸体开枪的人犯有未遂谋杀罪,“人民”必须拿出他在开枪时心里想的是这人还活着的毫不含糊的确凿证据。当然,在本案中没有马尔认为麦克还活着的直接证据;确实有限的那一点儿证据都是马尔自己在交代中谈的,与所需要的证据正好相反。
上诉法院很明显的想在两者之间和稀泥,所以它很容易地找到“大量”证据,使“陪审团肯定地得出被告在向麦克开枪时仍然活着的结论。“可是这些大量证据是什么?法庭举出两个例子”：第一,它指出这一事实,即
被告承认,他用枪口顶着受害者,朝受害者身体上最要害的部位打了5枪。〔陪审团由此可以〕得出结论,被告的目的和企图是来这么“最后一击免其受苦”的一下子。
可马尔打了5枪而不是一枪;或他朝受害者的脑袋而不是他的腿开枪究竟有什么关系呢?如果受害者在马尔开枪时奔跑躲闪,如果要搞清的是马尔想杀害还是想击伤麦克,那么探讨子弹的数量及子弹打在什么位置上才有实际意义。可是这里要讨论的唯一问题是,被告是否认为他开枪时平躺在地的人还活着,至于打了多少颗子弹,打在什么位置却没有争议。不错,一般的“最后一击免受其苦”都是只须打一枪即可,而不需这般连珠猛射。
法庭接着又指出另一个事实,即
被告不仅没有立即讲出全部真相,反而在警察到他家里时编造了一套谎话以掩盖他和布什在谋杀事件中的共谋。这些事实都表明他自知有罪,如果他真的相信他开枪时麦克早已死亡,他就不须百般遮掩了。
这一论据并不很有说服力。当然马尔会产生“负罪感”——因为不管他是向活人开枪还是向死人开枪,他都干了一件糟糕透顶的事情。他一开始企图狡赖胡编乱造并不能证明他认为开枪时麦克还活着,只能证明他对自己参与杀害自己的朋友一事感到紧张和恐怖。这完全不能“确凿地证明”马尔认为麦克当时仍然活着。
不管怎么说,法庭想要认定马尔犯有未遂谋杀罪仍需费一番心思,只说可能有足够的证据可以使陪审团“感到可以认定”马尔犯有未遂谋杀罪是不够的。上诉法院必须弄清楚错误地认定马尔犯了谋杀罪的陪审团,实际上认定他还犯有未遂谋杀罪。
当然人们也有理由猜测,因为陪审团一致认定马尔犯有谋杀罪,他们完全有可能也会认定他犯有稍轻一些的未遂谋杀罪,如果触及到这个问题的话。确实,法律上有一种“重罪包含轻微犯罪”的理论也验证了这种可能性。这种理论允许二审法院在陪审团认定被告一项重罪,如武装抢劫的情况下,也可认定被告犯有包含在这项重罪之中的轻微罪行,如非武装抢劫。这样,在一个被告已被认定武装抢劫罪的案子中,上诉法院由于证据不足无法得出他确实是武装的,根据“重罪包含轻微犯罪”的理论,上诉法院不必驳回此案,要求地区法院陪审团就非武装抢劫指控进行重审；它只须根据上诉辩诉的结论,而不需地区法院陪审团的结论,即可做出被告犯有非武装抢劫罪。在本案中用武装抢劫与非武装抢劫之间的类推似乎是很有说服力的,逻辑推理也极为严密,可是“人民”的论据中有一点常人不易看出的微妙瑕疵。
虽说谋杀和未遂谋杀都要求被告有杀害受害者的“意图”,但陪审团却用两种不同的方法来找出认定这两种不同犯罪所必须的犯罪故意:在谋杀罪中,只要陪审团作出被告实际上杀害了受害者的结论,法庭就可以从杀人的行动中推定他有杀人的故意。确实在本案中一审法庭明白无误地要求陪审团运用这种假设,只要它愿意这么做的话,来考虑认定谋杀罪:“根据法律,可以推定每个人都想造成自己行为的自然后果和可能的后果”。可是有关未遂罪的法律,特别是纽约州的法律却极为注重“行为人的精神意向”——即他“当时究竟想的是什么”。这样,在未遂案中陪审团不可以由行为人的行为推定他的动机。它必须在行为之外独立地判断被告是否有意造成这一后果。
然而,还有问题的另一面。如果构成较轻微罪行的一些条件并没有包括在较重罪行中,根据宪法关于陪审团审判权利的规定,应该由低级法院重新审判,因为二审上诉法院不能审查非陪审团认定的案件事实。宪法规定的由陪审团审判的权利包括由陪审员,而不是法官,甚至是7个法官来讨论每一件有争议的事实。
“人民”的主要论据是,未遂谋杀是包括在谋杀罪之中的一项较轻罪行。从表面上看这是对的。这两项罪行中被告都必须有杀害受害者的意图——如果成功了,就是谋杀;如果失败了,就是未遂谋杀。陪审团如果认定马尔犯有谋杀罪的话(就像本案中出现的情况),它必须满足两个条件:(1)马尔企图杀害麦克;(2)他成功地实现了这个企图。上诉法院裁定马尔成功地实现这一企图的证据不充足(因为不能确凿肯定马尔向麦克开枪时他是否还活着)。这样,谋杀认定不能成立。可是上诉法院似乎可以根据陪审团认定马尔有杀害麦克的企图而裁定他犯有未遂谋杀罪,而不需要进行一场新的陪审团审判。
这就是说,在本案中陪审团必须不依靠推定而靠确凿事实断定,马尔向麦克开枪时实际上认为他当时还活着,就是想要杀害他。实际上一审法庭在指示陪审团如何决定是否有未遂谋杀的故意时,就没有要求他们运用这种推论。他指示陪审团,要想认定马尔犯有未遂谋杀罪,他们就必须证明“被告实际上想要杀害受害者,心里认为受害者还活着。”
我们争辩道,至少在“不可能实现的企图”案例中,未遂谋杀罪并不是包括在谋杀罪之中的一种较轻罪行。由于一审法庭已就谋杀和未遂谋杀的不同犯罪故意做出解释,在本案的具体情况下,它当然不是一种包括在谋杀罪中的较轻罪行。
然而上诉法院根本不理睬我们的论据;法官装作没听见,这是他们回答不了困难问题时惯常使用的伎俩。法庭使用了一种三段演绎法来论述,并没有看出这种诡辩中微妙的,时至今日已非常明显的谬误:
……陪审团认定被告犯有谋杀罪。为证明这一点,陪审团认定被告有意杀害一个活着的人。在这个认定之中包含的是被告采取这一行动时心里认为麦克仍活着的结论。因此,没有必要再通过陪审团审判认定更多的事实。
纽约上诉法院据此裁定被告犯有未遂谋杀罪,应判处相应的徒刑。
这回《纽约时报》的通栏标题是:“尸体可以枪击但不可以谋杀”。它报导说:“纽约上诉法院——本州的最高法院已经裁定一个人不能谋杀一个死人,但是试图这样做仍然构成犯罪。”
上诉法院的折中裁决判定马尔没有犯谋杀罪而犯有未遂谋杀罪，使人民一方实际上在此案中胜诉。对未遂谋杀罪的徒刑最高可达15年到终身监禁；最低刑罚可以只判1年徒刑。有可能判马尔最低刑期，如果是这样的话，他只需关几个月就能出狱，因为上诉庭推翻原判之前他已经被关了一段时间。
8.挑选一位法官
有一个故事讲到，当时最有名的刑事诉讼辩护律师受理案件为一个刑事被告辩护。该案一直打到最高法院。败诉后，被告凄切地问他，“现在我们怎么办?”这位律师盯着他的眼睛看了一会儿，说，“你说我们是什么意思?你进你的监狱，我回我的办公室。”
我可不甘心这么一个结果。这回，马尔已经出狱1年多了，他已经安顿下来，住在家里，在曼哈顿找到一个长期工作。他极力想免受铁窗之苦，尽管只是再回去几个月也不堪忍受。如果他重返监狱，他就会失业，失去他新结识的朋友，失去他的新生，他前功尽弃，出狱时又得从头干起，他不敢肯定他是否能做到这些。
马尔的家人在上诉法院裁决后对我极为不满。他们认为我的上诉辩诉太学究气，我未能充分利用此案中的感情色彩。我当然对此不敢苟同，我认为此案中的感情因素对我方不利，我们要想赢的话，只能从此案的法理讨论中一分高下。上诉法院对我们辩诉中的许多论据置若罔闻当然使我失望，可我下定决心要把案子翻过来，我无论如何也不会让他在我曾去探访过的那个阴冷悲惨的黑狱中再待一天。
我必须承认，我自身的形象在此案中也息息相关。我很清楚上诉法院的裁决会成为刑法教学和刑法教科书上的标准范例，我不想在这种经典范例中扮演一种失败者或一半失败的角色。我坚信上诉法院裁决是错误的，在未遂谋杀的问题上必须由新的陪审团重审一次，我自己对如果获准重审在未遂谋杀这问题上理论一番也跃跃欲试，我几乎能听到自己在陪审团面前慷慨激昂地陈述，判一个明知自己枪击的是一具尸体的人未遂谋杀罪是多么稀奇古怪。(“法律有时也可能颟顸糊涂，可它无论如何也不至于如此愚不可及。”)
可是我也有点太离谱了，上诉法院的裁决就是法律，我们首先得推翻它。我认识到我们最大的希望是在布鲁克林的联邦地区法院寻求下达人身保护令。人身保护令被人看作普通法里的“擎天巨柱”，使联邦法院有权过问州法院的有罪认定中是否有侵犯被告宪法权利的错误。在州地区法院认定被告有罪的情况下，如果被告拿出他被囚禁或受到迫在眉睫的囚禁威胁是由于违反宪法的有罪认定证据，该地区联邦法院就可以下达人身保护令。
人身保护令深深地植根于英美法传统之中，美国联邦最高法院就宣布因为这条大法在“个人自由和政府压迫间不间断对抗中的中心作用”，“维护它不受损害是我们的最高职责。”可是这条大法常常是理论上极受重视而在实践上受忽略，虽说身陷绝境的被告经常寻求这种法律保护，联邦法官却极少下达人身保护令。在本案中，我认为如果我们选对了法官的话多少还有一点儿希望。
根据法律，我们必须是在所有州法院都申诉无门之后，才能到联邦法院去请求下达人身保护令。根据这个规定，我们半心半意地要求上诉法院下令由一个新的陪审团重审，该法院则认为它无权这样做，而把该案批回原一审法院，这样它就可以重新把马尔判为未遂谋杀。这个结果至关重要，原因：第一，它可以决定马尔将被判的刑期是1年到15年徒刑；第二，它可以决定马尔是否得立即被关进监狱或继续取保候审，直至所有的申诉过场都走完。这些都对我们今后如何行事有直接影响。如果马尔被送进监狱，他也许就得服完全部刑期，特别是如果刑期已经即将服完，还不能被联邦法院受理的话。如果那时我们在联邦法院胜诉，这场胜利也只是空欢喜一场。
意识到这个判刑阶段是如此重要，当我们听说一审负责审理马尔案的法官已经退休的消息时，不禁释然。我们认为由一位新法官来重新审理，将与本案原判更少芥蒂，因而更易于用一个冤案平反后已经找到正当工作的被告的眼光看待此案。我们还认为，换一位法官，对我们要求暂缓执行马尔的刑期会更有同情心，从而使我们可以对原判进行辩驳。
带着这种想法，我们就像律师习以为常的那样，开始“挑选”对我们来说最合适的州法院法官。(在州法院里，律师在某些情况下总是有“挑选”他中意的法官的余地；而在联邦法院里，“挑选法官”几乎是不可能的，因为谁负责哪一个案子是轮流排的。)我们从现有的法官中挑选，选中了几位在我们看来不偏不倚，脑筋清楚，能够弄清楚我们相对来说挺微妙的论据。(有许多法官，特别是州法院法官，缺乏理解一件不算太复杂的法理论据的基本能力，这真叫人哭笑不得。有些人是愚不可及，另外一些人缺乏必需的法律教育，还有一些人懒散，缺乏专心学习的劲头。)
一天下午，杰佛里·科恩打电话来，口气十分激动：“布朗斯坦因法官这星期主持庭务。”欧文·布朗斯坦因法官正是我们梦寐以求的那种法官——他聪明机智，独立思考，富有同情心，又受过良好的教育，且有丰富的司法经验。我甚至有点儿担心他别聪明过头了，不仅能理解我们的论据，而且还看得出这里面的不足之处。可我总是喜欢与聪明能干的法官打交道，布朗斯坦因是这里面最出类拔萃的人物。
杰弗里和我决定采取直接行动。我们先通知赫尔曼·布鲁克，然后就直接到法院去找布朗斯坦因法官，向他解释本案纷乱如麻稀奇古怪的经过，希望他把案子接过来。我们想凭着本案的奇特法理问题把他吸引住。果然，他被这案子迷住了，他本来有权把此案分给别的法官，但他没有这样做，而是决定自己亲手审理此案。他定于1978年8月2日对此案作出判决。
可我们对判决还未完全做好准备，我们想先在进行新的陪审团审判之前再做点儿什么。我们向布朗斯坦因法官呈递了一份申诉书，中心的论据是，不管纽约州最高法院(即纽约上诉法院)有什么理由，没有一个法官可以在未经陪审团审判认定有罪的情况下对马尔以谋杀未遂罪判刑，这样做是违宪的。
布朗斯坦因法官收到我的申诉书后，邀请公诉和被告双方到他办公室去谈话。赫尔曼·布鲁克、杰弗里·科恩和我到他办公室去开始非正式地讨论此案。
“这个案子简直是一笔烂糊帐，”法官说，“我一直在研究这些材料，我看被告也许有点儿道理，可我不敢肯定自己是否能帮他。我已看到要求缓刑的报告，这小子确实不应该再回到监狱里去了，可是我的双手却被上诉法院的裁决束缚住了。”
我们最大的希望是说服布朗斯坦因法官先判马尔一个短期徒刑，随后再决定对他缓刑，这样我们就可以在其他法院得到更正。我还要求他在正式记录中申明认为我们的论据十分充足。我希望此举可增强我们在联邦法院的地位，因为法官对法官的立场比较重视，对持相反立场的律师意见则轻视得多。使我万分惊奇的是，他把他的看法都正式记录下来。他认为，上诉法院的“裁决是对事实的认定，”而这一认定应该由陪审团做出，这么做的结果剥夺了被告经由“既定法律程序审判的宪法权利。”布朗斯坦因法官从司法角度上支持我们，对我们宪法意义上的论据予以赞许。
他随后按照最低刑罚允许的范围判马尔入狱1年，该判决将暂缓执行，直至被告在该州所有法院申诉均被驳回后30天后再执行。我们要求这个30天的宽限是为了在马尔被关进监狱服刑之前能有机会到联邦法院请求下达人身保护令。
当你为一个刑事案件进行诉讼时，如果你的委托人当时没有关起来，辩护律师在心理上会有很大的好处：很多法官，尤其是保守的法官极不情愿改变现状，他们尤其不愿下令释放一位在押的被告，这比下令让一个自由人暂缓入狱要难。
我们立即着手为在联邦法院请求下达人身保护令作准备。我们必须把州内所有的法律机构都过一遍，所以我们又逐一遍访纽约州所有的上诉部门，但我们还是盯住联邦法院不放，只有那里才真有希望。
9.学生的建议
我们一边不厌其烦地在纽约州各级法院上下奔忙，我自己这里也不误哈佛法学院一年级学生的刑法课教学。当我讲到课本中有关未遂犯罪部分时，我突然觉得，马尔的这桩官司对我和学生探讨“不可能实现的企图”这个法律问题是个极生动的实例。
我安排两名学生在课堂上为马尔辩护，另外两人代表检察方面，再选三个学生当法官，剩下的学生则随意向这几方面提问。在进行口头辩诉的那天，教室里充满一种令人激动的气氛。每方代表都很认真，代表律师的两个学生表现之出色超出了经验丰富的从业律师，而充任法官的学生则比他们现实生活中的同仁准备得更加充分，他们尖锐的发问切中要害，令人拍案叫绝。
有个学生“法官”向学生“检察官”提出一个看起来简单而又直截了当，然而却大大出乎我意料的问题：
检察官先生，假如说被告原本被控犯有谋杀未遂罪，而不是谋杀罪，而一审法官在谋杀未遂罪审判中指示陪审团，“根据现行法律，可以推定每个人都指望自己所干的事情都能达到预期的自然的及非常可能的后果。”如果被告在这种基础上被认定有罪，你是否认为该认定可以成立?
充当“检察官”的学生——班上的尖子之一，尽全力争辩。她认为根据“假定的故意”的法官指示而认定谋杀未遂罪可以成立，但到头来她也不得不承认这方面的法律对她是不利的。
这一瞬间，突然一个解决死结的办法闪现在我的脑际。我对学生说，你们的讨论启发了我，使我产生了一个如何在联邦地区法院进行辩诉的新主意。
学生的课堂讨论使我在呈交给联邦地区法院的上诉书中得益匪浅，我几乎是逐字照录学生的提法。注释7
我也想在口头辩诉中用同样的方式提出我的论据，可是我们在联邦地区法院碰到的法官却用一种公事公办的态度来主持辩诉会。这位法官是尤金·尼克森，他曾任拿骚县的县长，在被任命为法官之前是一家极有名望的律师事务所的高级合伙人。
尼克森法官主持法院审判的方式正像一位饱经风霜的法律教授指导高年级学生研修班课程一样，他不鼓励律师出头露面，他告诉当事人双方，他对双方论述中哪些方面表示赞同，哪些又不能苟同，哪些方面需要加以澄清。你看得出他对结论究竟是如何不作先入为主的定见，他是真心实意地想主持公允(这种品质在法官中不多见)。他的“研讨会”开了大约个把钟头，然后对我们说，他从未签署过人身保护令，也不清楚这种命令如何具体下达。他不明说自己的倾向性，只是说他想告诉我们，本案是他遇到的最有趣的刑事案例。
而这恰恰是我求之不得的!我很清楚，只要引起他的兴趣，我们就有一半的把握。法官宣布休庭，表示他很快就会发表法庭的书面意见。
当他离开法官高高在上的座位时，他朝我走过来。“教授，我看到你父亲在场哩，”他指着坐在法庭旁听席上的一个小老头儿说。
“是啊，”我答道，“他常常旁听我和我弟弟出庭辩护。可您怎么知道他是我父亲的?”我好奇地问。
法官答道：“噢，我记得几个月前他被选上一个案子的陪审团成员，可是该案的公诉人把他踢了出去，因为他的孩子是当辩护律师的。”
这会儿我父亲已经走过来加入到谈话里来：“这些公诉人!他们因为我儿子的缘故从来不准我当陪审员。我怎么也闹不明白。我和我儿子不一样，我要是当陪审员，审判罪犯才不留情呢。”
尼克森法官同情地看着我父亲，他说，“这难道不是一个问题吗?父母总是为儿女的过失负责。”
经过这么一番隐喻暗讽的答对，我们都离开法院，听候尼克森法官的裁决。
几天后，尼克森法官的裁决下达了。在他司法生涯中，他第一次签署了人身保护令，命令州法院必须保证马尔的人身自由，除非纽约州法院允许对他的案子进行重审。
尼克森法官裁定，美国宪法中“既定程序”条款给予马尔要求对他的谋杀未遂指控进行新的陪审团审判，除非州法院可以证明原来的陪审团已经掌握马尔向麦克开枪时就认为麦克还活着，并且有杀害他的意图。裁决进一步判定，任何这类结论都必须根据法官就这方面的法律向陪审团作出正确无误的表述才可做出。他随后得出结论，马尔谋杀案一审中的陪审团之所以得出马尔有杀人故意的判断，是因为法官指示他们“每个人都可以推定有意达到自己行动自然的可预见的后果。”因为这种推定在谋杀未遂案中是不适当的，所以“根据宪法既定程序条款，这种认定不能成立。”
这个裁决对我们来说是大获全胜。马尔案可以重新审理了，这正是我们申诉的目的。对我个人也是一个安慰，对参加假想审判的学生意义非凡——我们的论点站住脚了。
可这案子仍未结束，州政府可以对人身保护令表示异议，向联邦法院上诉。上诉地点是联邦第二巡回区上诉法院——跨过东河去下曼哈顿即是。如果州政府在第二巡回区上诉法院再次败诉，它仍可以请求美国联邦最高法院进行复查。政府要求最高法院对刑事案件进行复查的成功率——特别是在伯格首席大法官治理下的最高法院——比辩护律师要求进行复查的成功率不知高多少倍。所以我们很担心在下级法院取得的胜利很可能被上级法院所否定。
10.上诉后进行庭外交易
思前想后，我决定给地区检察官写封信。我希望劝说他不要对尼克森法官的裁决进行上诉，而主张他和我们一起搞庭外交易。在这场交易中我们建议马尔主动承认一项轻一等的罪名，而法院对这项罪行应判缓刑。
我在信中写道，马尔的罪行是6年前犯的，马尔在狱中待了8个月，出狱后找到一项固定的工作也有3年光景。如果州政府一定要上诉，须经过联邦上诉法院、联邦最高法院和地区法院的审理，“此案起码会再拖宕2年”：
在这种时候把他送回监狱要达到什么目的?这个将重返铁窗生涯的人与被控参与一件多年前发生的悲惨事件的那个人已有天地之差。这只能是形式上的法律胜利，而非实质上的法律胜利。
赫尔曼·布鲁克收到信后过了几天即给我打电话。地区检察官尤金·戈尔德向他的4个主要助手询问他们的意见。这4个人僵持不下——两人主张认罪协商，另外两人主张把官司一直打到联邦最高法院去。后来地区检察官亲自投票表决才决定州政府将与被告达成一项庭外协议，至少是在原则上达成了协议，现在是对协议细节进行讨价还价的时候了。
地区检察官办公室建议马尔承认过失杀人罪。我们对此表示反对。这样一来等于承认马尔杀了麦克，但他不能承认这一点，因为他从来不认为麦克当时还活着。
我们提出一项反建议，即马尔承认犯有非法持枪罪。检察官办公室断然拒绝这个建议，赫尔曼嘲讽说：“你们干嘛不承认犯有亵渎尸体罪呢?”
双方相持不下。在法律上没有一种具体的严重罪行可以既满足地区检察官的要求，同时又允许法官作缓刑处理。
最后，我半开玩笑地提议，“我们为什么不能创造出一种罪名呢?”
赫尔曼问我：“这是什么意思?”
“那好，”我回答说，“我们为什么不根据本案的具体案情创造出一种罪名，比方说，未遂过失杀人罪?”
赫尔曼看起来对此欣然乐意，尽管纽约州的法规没有这种犯罪规范，但这种提法却符合逻辑。过失杀人是指由于疏忽大意而致人死亡。马尔确实是够疏忽大意的，即使是麦克在马尔向他开枪时仍然活着，即使马尔误认麦克已经死了，马尔也很可能犯有过失杀人罪。因为那时麦克实际上已经死了，那么马尔就自然而然地犯有类似未遂过失杀人罪。承认这个“罪行”使法官有机会对被告判处缓刑，这样也给地区检察官一个台阶，宣布被告已经承认了一项可以致人死亡的重大罪行。我们在这个基础上达成了协议。
1979年12月4日，惨案发生6年后，马尔回到布鲁克林的纽约州最高法院，承认他犯有“二级未遂过失杀人罪。”当布朗斯坦因法官向马尔解释这项“犯罪”的内容时，他语塞不止：
倘若认定你犯有未遂过失杀人罪，你就必须在1973年12月22日在金斯县，确定无疑地鲁莽地——毫无疑问地企图鲁莽地——真要命——确确实实鲁莽地企图用致人死命的武器，即一只上膛的手枪致麦克·盖勒于死。
然而，有关各方终于就本案达成协议，这些小小的瑕疵终究不应阻挡此案的庭外交易。布朗斯坦因法官判决马尔5年徒刑缓刑5年，这样马尔迈出法院大门时已经是一个相对自由的人了，当然他得在5年内夹着尾巴做人，他肯定准备这样做。
这桩两次被杀害的尸体案终于了结。这个案例将载入全美所有法学院的刑法案例集中，在课堂里进行讨论，使一代又一代的法学院学生迷怅惶惑。
注释1：西格蒙德·弗洛伊德(Sigmund Freud)(1856-1939)，奥地利精神病学家及精神分析学家，他创立了弗洛伊德精神分析学说。——译者注
注释2：州法院对谋杀罪有审判权，而联邦法院一般对这类案件没有司法管辖权，但在特殊情况下联邦地区法院也可以对谋杀案件进行一审。
注释3：用来解释“直接”与“间接”证据的最普通例子如下所述：如果有人告诉你，他刚刚从外面进来，看见天在下雨，那就是天在下雨的直接证据；但如果你看见一伙人带着湿漉漉的雨伞进来，那只能是天在下雨的间接证据。
注释4：Coup de Grce,意指给予严重受伤的人以致命一击来结束其痛苦。——编者注
注释5：奥伯尼(Albany),纽约州首府。——译者注
注释6：伏都教(Voodoo),是一种在西印度群岛和美国南部某些黑人中流行的巫术信仰。——译者注
注释7：假若马尔原本只受控犯有谋杀未遂罪(而不是谋杀罪)；假若在谋杀未遂罪审判中，一审法官向陪审团作了有关“故意”的法律解释；假若陪审团已在这一解释的基础上认定被告犯有未遂谋杀罪，本法庭是否可以在该解释的基础上维持未遂谋杀罪认定呢?除非法庭说“可以”，否则本案中的未遂谋杀罪认定必须予以撤销。
