第3章 “你愿意为纽约最卑鄙的人辩护吗?” ——伯纳德·博格曼案
很多人——这些人有学生、有讲演会上的听众、有朋友，甚至还有我父母——都曾问我，你怎么能明知委托人犯有为人不齿的罪恶，还去为他辩护呢?这个问题正是刑事诉讼辩护律师常常扪心自问的，因为他们受理的大部分案件中被告都明显有罪。有些刑事辩护律师声称他们只接受无辜被告的委托。不要相信他们!这是骗局!大部分专业刑事诉讼辩护律师代理的都不是无辜的被告。律师威廉·康斯特勒(我曾经协助他进行诉讼)声称他只为他“热爱”的人辩护，可是即使他想要和当事人谈恋爱他们仍然是有罪的。佩里·梅森式的刑事诉讼辩护律师帮助无辜委托人解脱困境，揭发真正的犯罪团伙，这类故事只是电视剧的虚拟，现实生活中并无其事。差不多所有的刑事诉讼被告，其中包括我的大部分委托人实际上都犯有受控的罪行。刑事诉讼辩护律师的工作就其大部分来说是受理犯罪者的委托，为他进行辩护，在可能的情况下解脱。可我们怎么能够心安理得地一边这么干，一边安心入睡呢?
这个问题很容易回答：
——判断当事人有罪与否并不是律师的工作，那是法官或陪审团的责任。
——就是犯有滔天罪行的罪犯也应享有受辩护的权利。
——律师向政府提出挑战是使之保持廉洁诚信的重要制约。
——代替这种法律制度的只能是苏联那样的制度，在那里律师只受理那些“可以享有”辩护权的人的案子为其辩护!
——律师的作用不只是为他的委托人洗刷清白，还包括庭外协商以认罪换减刑的讨价还价，努力争取最短的刑期，等等。
尽管以上论点可能很有说服力，但这些理由都没有完全讲清为什么律师为有罪被告辩护。辩护律师工作是一个扩大名气的抽签赌博——能否使显然有罪的委托人“安然逃脱”是一种挑战，知难而上就能大振名声。这也是扩大客源的办法，客源就意味着收入，这收入意味着众多辩护律师极力想争取的富裕生活。
很多律师都对给有罪的刑事被告辩护不感兴趣，他们应该为此钻研其他领域的法律。完全无辜的被告数量不多，所以只有为数不多的刑事诉讼辩护律师操办此业。如果一个律师没有做好心理准备的话，他最好不要涉足刑事诉讼辩护领域。
并非所有有罪的刑事被告都为人不齿。那些逃避服兵役的人、三K党徒、犹太人保卫同盟成员，城市骚乱参加者之中都有一些佼佼者。然而另外一些被告确实既有罪又为世人不齿。这些当事人就是刑事辩护律师最尖锐的两难问题。
1977年夏，一个老朋友要求我参与一桩案子。该案关系到一个原则，即不管一个被告是多么遭人唾弃，他都有律师辩护的权利。这个被告是个叫伯纳德·博格曼的拉比，他受控经营着纽约几十所不合格的老人院。博格曼那时成了纽约最坏的恶棍，没有人不诅咒他。虽说对他起诉的正式理由只是两条技术性违法行为，但新闻界斥骂他犯有无数滔天罪行，公众都要求把他投入监狱，我的朋友正是要我设法防止此事发生。
在1975年博格曼被起诉之前，新闻媒介和政客就已经把他推上审判台而且认定他犯有可能想象到的任何一种罪名：说他虐待那些老人院的住户，使他们奄奄一息坐以待毙；说他在人死了之后仍假借亡灵的名义寄医药费账单；说他经营的老人院里屎尿遍地，污秽不堪；说他利用老人院作为约瑟夫·科伦坡犯罪家族组织的洗钱基地；说他向政府最高层官员行贿，假借添置医疗器械为自己购买奢侈家用消费品，并且贪污银行个人贷款利息；说他欺骗联邦和州政府，诈取上亿元钱财；还说他秘密地控制了100多家老人院，掌握了价值上亿美金的老人院房产及其他资产，如此等等不一而足。
1.新闻媒介的闪电战
新闻媒介发动的闪电战以《纽约时报》和《乡村之声》的一系列文章率先开始。《纽约时报》在3个月中就发表了62篇有关博格曼的文章，在1月份和2月份，差不多每天电视上都播放关于博格曼的新闻。我敢说在纽约新闻媒介影响力所能及的区域内无人不知有个留大胡子，戴犹太瓜皮帽的拉比。这个假意虔信宗教的伪君子，被控虐待孤寡老人，插手黑社会犯罪行为；他肆无忌惮地欺诈坑骗，向政府官员行贿，真是罄竹难书。
专栏作家彼德·哈米尔称他是一个“鼠窃狗偷的杂种”。另一位专栏作家杰夫·卡曼引用他93岁祖母的话，形容博格曼是个“可憎可恶的家伙，企图把他造的孽藏在犹太小帽下面，现在这家伙成了全体犹太人的耻辱。”《每日新闻》把他描绘成一个“拥有2亿美元家财的全国性老人休养院联合体的沙皇，在那里老人住户们在苟延残喘。”
路易斯·卡普兰法官曾经主持过几次对老人院的调查，他断言如果报上所说博格曼干的那些事属实的话，他就不认为博格曼还是“人”。《纽约时报》最早报道对博格曼的指责的记者约翰·希斯给一家犹太人报纸写信，谴责“博格曼一伙把宗教当作庇护所”，因此煽动了反犹情绪，他建议“犹太人社团立刻把这些玷污犹太人名声的人清除出去。”甚至连《全国讽刺杂志》也刊载了满满两版漫画，讽刺一个大胡子(有鸟喙)叫“拉比·博德曼”的老人院经营者注释1
如何欢快地看着一位孤寡老人在屎尿之中挣扎，然后他自己又被一块水泥制成的十诫板重重击在头上。
杰克·纽费尔特是《乡村之声》报的撰稿人，他写了一篇头版文章：
我在这座城市里生活了一辈子，从来也没遇到过像伯纳德·博格曼那么腐败堕落的人。
我曾看见过贫民窟的房东如何从领救济金的房客那里多敲诈出几块美金。我曾目睹打家劫舍的人如何伤害瞎眼报贩然后把他那条相依为命的狗偷走。我遇到过腐化贪婪而又固执己见的法官。
可伯纳德·博格曼在某种意义上说是最坏的一个。他最可恶因为他应该是最被尊敬的。
正是因为世间有了博格曼这类家伙，才给反犹主义提供了借口。
《乡村之声》这篇文章的题目是“这是纽约最卑鄙的人吗?”提出这个问题本意是修辞学上的立论。
可是当新闻界发现或者说制造出这么一个坏蛋恶棍时，政客很快就会前来插一杆子。一个叫安德鲁·斯坦恩的曼哈顿市政厅参议、一个野心勃勃的年轻人就是靠攻击博格曼爬上来的。他把博格曼称作“我们听说过或调查过的最恶毒的人之一”，咒骂他是执掌着“欺诈帝国”大权的枭首，向人间播撒痛苦和悲哀。国会议员爱德华·柯奇——此人后来当选为纽约市市长——千方百计地拔高调门，想高出斯坦恩一筹。其他参加这场诅咒的人还有一些联邦参议员。议会小组委员会举行了听证会，电视实况转播中人们看到博格曼就所谓他与梅耶·兰斯基及乔·科伦坡注释1a的关系受到审问。手持犹太圣经，头戴犹太小帽的伯纳德·博格曼的形象在纽约已经尽人皆知。
到我被要求介入博格曼案件之时，他受攻击已有两年半之久，但把他当作一个恶棍加以嘲弄诅咒的浪潮仍在汹涌澎湃。
那时博格曼已在律师协助下与法庭取得庭外协议，他对一项违反联邦医疗卫生规定的指控和一项纽约州行贿指控承认有罪。这些犯罪行为，与新闻界和政客们用来反对他的那些指控相比就轻得多了。联邦法院法官马尔文·弗兰克尔判处他4个月有期徒刑。这一判决立即在全国引起轩然大波，报纸纷纷以通栏大标题加以报道。我还记得，在报上看到弗兰克尔法官的判决时，我自己对这个简直是个姑息迁就的司法惩罚感到火上心头的情景。新闻界给他的菩萨心肠一股脑地扣上许多骂名。杰克·纽费尔特文章的标题是：“请看黑买卖老头子是如何愚弄看起来聪明其实蠢不可及的法官”。斯坦恩参议先生号召所有纽约人给纽约州量刑法官写信，要求他判处博格曼“法律允许的最严厉刑罚。”众议员柯奇警告说，由于被告和法官都是犹太人，“这个事实将会导致反犹主义情绪高涨。”州老人院问题特别检察官查尔斯·海因斯召开了一次记者招待会，猛烈抨击这个4 个月刑期“远远不够”，反映了“有特权的人同罪不同罚”。弗兰克尔法官的判决成了风暴中心，许多人呼吁对此进行调查，有人甚至提出要弹劾这位法官。
州老人院问题特别检察官查尔斯·海因斯对这个入狱4个月的判决特别恼怒，因为作为联邦和纽约州两个法庭共同的庭外协议，他已同意向州量刑法官建议按联邦量刑法官弗兰克尔判的刑期去判；同时，两罪应同时并处。如果州法院法官按照他的建议去做——一般情况下法官都照此办理——博格曼就会在两个法院被各判处4个月徒刑，两个判决同时执行，如果他表现好的话，在100天之内就可以回家了。
不过，公众报复的欲望部分地得到了发泄。这是由于纽约州量刑法官阿洛依修斯·米利亚拒绝按特别检察官半心半意的建议办。他判处博格曼在州立监狱服刑1年，该徒刑应在博格曼在联邦监狱服完4个月徒刑以后再执行。米利亚法官的判决受到新闻界的喝彩，监狱的大门在老拉比身后砰然关上，博格曼案似乎应到此为止了。
可是，这场战斗仅仅是开始。当博格曼开始在宾夕法尼亚州埃伦伍德的联邦监狱（“乡村俱乐部”，报纸都这样称呼它）服4个月刑时，博格曼的辩护律师们就着手对州量刑法官加判的1年徒刑提出法律上的质疑。杰克·利特曼，我以前的学生，就接受博格曼的委托对米利亚法官在纽约州法院作出的判决提出挑战。利特曼曾是弗兰克·霍根办公室的副检察官，他成功地把许多杀人犯绳之以法。现在他已转为私人开业，开始为那些被控有罪的人辩护。他被公认为纽约最出色的刑事诉讼辩护律师之一，他精力充沛，不屈不挠地为委托人请命，享有很好的声誉。但纽约法院拒绝听取他以博格曼的名义提出的请求。这是如此敏感的案子，以至于在纽约三级法院，在没有出具任何书面意见的情况下，全部驳回了利持曼周密的法律论证。
当我受邀参与博格曼案时，纽约州所有的司法机关都已经试过了，博格曼定于一星期内押送到雷克斯岛去执行州法院判处的1年徒刑。新闻界对他重新入狱一事兴高采烈。一群群摄影记者等在他家门口，有谣言说他将提前入狱以便避开新闻界的大肆渲染。
2.“几分钟以后有人会给你打电话……”
最早要求我担任博格曼律师的不是他本人，而是伯纳德·费希曼，纽约一家大律师事务所的高级从业律师，此人一生对民权事业极为关心，对人权活动鼎力相助。他与我早就相知，是我的挚友。费希曼那时60岁出头，作为原美国全国律师公会的创始人之一、美国全民自由联盟长期的积极分子，他一直是鼓舞我前进向上的精神支柱和榜样。
费希曼用他那轻声细语而又慢悠悠斟字酌句的口气对我说，他想要我考虑一下，是否可以做一件我肯定不愿干的事情。他要求我先不要急于回绝此事，先听他把这件事的原委从头道来，然后掂量再三再作决定。他委婉徐缓地对我说：“几分钟以后，伯纳德·博格曼拉比会给你打电话。他想请你做他的上诉辩护律师。他几天以后就要去纽约州监狱服刑了，他希望你能帮助他暂缓执行这个判决，使他能够交保在外。我知道，他也知道这几乎是不可能的。他的案子在本州各级法院审理时都败诉，也许你可以在联邦最高法院帮他提出暂缓执行刑期。他现在已陷入绝境!他自知无法熬过这1年徒刑从狱中活着出来了，特别是在雷克斯岛这么恶劣的环境里。请你千万予以考虑，是否可以接受他的委托。”
我开始回答他，可这位老朋友打断我的话头：“我知道你从报上读到些故事，我也看过了。这就是部分症结所在。法官们也读了那些报纸，看了同样的电视。请你在听取另一方的意见之前不要相信你在报上读到的故事。艾伦，作为朋友我敢向你保证，这故事的另一方自有他的道理。”费希曼说，他将把博格曼的律师要求重新考虑这个判决的备忘录及弗兰克尔法官的判决书寄给我参考。他请我先读一下这些东西再作决定。
费希曼的结语极富挑战性：“艾伦，他不是个容易对付的客户，这个案子既不会有什么乐趣也不是轻而易举就能够解决的，可是，我请求你，再一次请求你好好想一想。”
跟费希曼谈话几分钟后，博格曼拉比打电话来了。他的两个儿子斯坦利和梅耶，还有哥伦比亚大学法学院毕业的女婿阿夫拉姆·卡斯都在他那边用分机参加谈话。博格曼博士自我介绍说，他认识我家里的人，早听说我有专给处境艰难的人排忧解难的赫赫名声，“现在我是全世界处境最困难的人了，我需要你的帮助，我的心已支离破碎，我已被弄得身败名裂，我的健康江河日下。我不可能活着出狱了，这是对我的死刑判决。”我答应先看一下他的判决书及其他档案材料，他说他会在当天通过快递把材料送到剑桥去。
当晚我把判决材料看了一遍。博格曼的律师准备的要求重新考虑判决的备忘录写得十分有说服力并且慎重仔细。可是我感到震惊的是，这份文件的立论意在说服弗兰克尔法官不要判博格曼徒刑。大多数对判决书提出异议的备忘录都把被告描绘得像个纯洁无瑕的天使。这一份却不然。它一开始就提醒主持量刑的法官注意新闻媒介和政客扣在博格曼头上的那些污泥浊水；甚至，备忘录中附有报纸杂志攻击博格曼文章的所有影印副本。你第一眼看上去，这份文件就像是公诉人准备的起诉材料——如果不是市政参议斯坦恩准备的材料!随后，备忘录逐一审核每一项指控，找出它的来源，剖析它被滚雪球般夸张扩大之处，并指出它的诽谤性质。例如，备忘录对博格曼与黑社会犯罪集团有联系的指控是这样分析的：
《纽约时报》在1974年12月25日刊载了约翰·希斯写的一篇文章，基本内容如下：
·昨天调查转向关于勾结黑社会与政治庇护的“指控”；某篇报道指出，有个自称是黑社会老大约瑟夫·科伦坡的同党曾住在某家为穷人开设的疗养院的顶楼。
·这个问题是由联邦参议员查尔斯·珀西提出来的……在这之前众议员爱德华·柯奇首先就此发难……
·〔纽约市政参议斯坦恩〕谈到有关黑社会力量正在利用经营老人院来牟取暴利的报告时宣称：“据我们了解到的情况，伯纳德·博格曼王国与黑社会组织有联系。”
只要悉心细读这些章节就能看出这种“扭曲”是由以下一系列环节构成的：
·《乡村之声》报道斯卡福先生与博格曼经营的一家老人院之间有联系。
·众议员爱德华·柯奇抓住这个流言，经过他的转述，这就成了“指控”。
·根据这些“指控”，参议员珀西就“提出了这个问题”。
·安德鲁·斯坦恩……随即召开记者招待会。他对记者说，“据我们了解到的情况，伯纳德·博格曼王国与黑社会有联系。”
·约翰·希斯在《纽约时报》上写了一篇报道。
实际上，在这个故事中有关博格曼博士的每一项指控都完全是子虚乌有，这些都从罗柯·斯卡福的证词中得到证实。
细细剖析其他指控，真相也随之大白于天下。事实是博格曼只控制了几家老人院，而不是像新闻界所说的117家；所谓虐待老人院住户的指控根据是一篇有关18年前老人院一般条件的报道。经过深入调查，特别检察官“未能找出一件现实的博格曼博士虐待老人院住户的证明”。博格曼多收的钱或误收的钱与新闻界对他的指控相比，与其他老人院收费标准相比，简直是微不足道。
这篇对量刑持异议的备忘录列举的事实对新闻媒介和政客发动的围剿是毁灭性的。现在人们看到博格曼完全不同的另一副面目，也看到攻击他的人的嘴脸；博格曼虽说并非完全无辜，可他肯定不是像新闻媒介丑化的那样罪孽深重。
很显然，弗兰克尔法官用心研究了这份备忘录。他在法庭裁决中指出：
新闻媒介(及希望被新闻媒介宣传的人)丑化他，无中生有地捏造了许多罪状，这些罪行实际上都不存在。
……虽说确有严重犯罪行为，但这些行为与原来对他的漫天指控相比就轻微得多。博格曼经营的老人院提供的服务好坏与此无关。
读了弗兰克尔法官的结论后，我已认识到新闻界和政客们对博格曼的攻击是不公正的。这些漫骂攻击实际上使包括我在内的每个人都以为博格曼是天下第一号恶棍。《纽约时报》说的不错，它把博格曼作为经营老人院行业中虐待和丑闻的代表人物。在公众心目中博格曼身上确实“体现了”老人院事业的所有坏处；可是他之所以能够“体现”这种罪孽并非偶然，它是由新闻界和政客们制造出一个留大胡子戴犹太小帽的拉比作为这个腐败堕落行业所包揽的所有污泥浊水的生动体现；这是一个并不存在的人物形象，但从新闻角度和政治角度来看极易被人接受。
这并不等于说博格曼的老人院在体贴关怀住户和清洁卫生方面堪称典范，他的算账方法也并非无可挑剔。可是明摆着的事实是，其他老人院经营者控制着更多财产，他们经营得更差，却极少受到报纸攻击。
审判博格曼的是新闻界和野心勃勃的政客，是他们认定他犯有五花八门的罪恶，实际上这些犯罪事实上和法律上都不存在。如果这种事能够发生在财大气粗后台强硬的伯纳德·博格曼身上，它也可能发生在其他人身上。我决定受理此案，因为那时我确信，现在仍然这么认为，博格曼被人当作这个受人非议的行业的替罪羔羊了。忙得颠三倒四的美国人把他们年老衰弱的父母和祖辈丢弃在老人院，这种罪孽也通过指责博格曼而掩盖消泯。我认为他身上引人注目的犹太特点——他的犹太教博士学位，他与众多犹太组织的联系，甚至他留的山羊胡子，他戴的犹太式小瓜皮帽都使得犹太人和非犹太人对他群起而攻之，非要他的好看不可。我看到，为了搞掉博格曼，法制已被颠倒、被曲解、被滥用。我还以为，有些检察官，特别是有些法官缺乏秉公断案坚持法律原则的勇气。如果法律制度在这类案例中不能抵制叫嚷着要对一个人施以私刑的暴徒，那么人们又怎么能在发生危机的时刻仰仗它来抵抗不可避免的巨大压力呢?
我接受这个案子时心里很明白，我们极可能败诉。我知道我很可能遭到恶意诋毁，可对这场抨击的猛烈程度却丝毫也想象不到。
我曾经受理过各种各样臭名昭著人物的委托，出庭为他们辩护。这些案子包括受控犯罪的黑手党成员、贩卖色情淫秽物品的人、纳粹党成员及被判死刑等待执行的谋杀犯，但没有一个案子像这一次在社会各阶层之中激起如此巨大的反响，给我个人招来这么严厉的人身攻击——激进派称我的行为是背叛；民权运动积极分子警告我，我这个为受苦受难的人伸张正义的斗士的好名声也会受到危害。我家里的人为此拒绝跟我说话；在听说我为之辩护的竟是这么一个人后，我约会对象从晚宴桌上愤然离座、拂袖而去；在课堂上，当我讨论庭外协商以认罪换减刑的法律程序时谈到此案，学生们就会公开嘘我。甚至以自由派观点而知名的一位联邦最高法院大法官也向一位我们都很熟识的朋友抱怨：“我弄不懂艾伦为什么要给那个乌龟王八蛋辩护。我还以为他是个民权主义积极分子呢。”
决定受理他的委托出庭辩护后，我们商量好在他曼哈顿中区的办公室见面。博格曼接待室的墙上高高低低地挂满逝去岁月遗留下来的纪念——各种各样的纪念牌、奖状，还有相片，都按原样挂着。在这间办公室，拉比伯纳德·博格曼博士仍然是个受人尊崇的人物。我稍微等了一会，博格曼拉比在家人的陪同下来到接待室。他看上去个子比我印象中的矮些，人也瘦些。他脸拉得长长的，显得疲惫不堪，但眼中仍不时闪烁着光彩，说话时仍流露出热情。他热情洋溢地向我致意：“肖洛姆·阿莱汉姆”,注释2用双手握住我的手。“你家里人近来如何?”他问，并提到他与我祖父相识，还认识我的好几个叔父。他不等我回答就拿出一大捆文件给我看，“你一定不要相信报上那些关于我的说法，请看看这些东西。”他一封一封地给我看他经营的老人院住户及住户的亲属写来的证明信，这些信件都众口一词地说他的老人院情况很好。“在我们的老人院里，住户不是光坐着不动打发时光，我们开办圣经和犹太教经典学习班。我们还作犹太礼拜。我们举行很多活动。请看这封信，”说着，他递给我一封信，该信称赞他亲自关怀一个生活困难的住户。
就在我翻阅这些信件的时候，博格曼拉比开始跟我讲他的身世。他祖籍匈牙利，家世极为贫贱。他在1929年移民到美国，当初是在一家小小的鳏寡老人收容所当驻堂牧师，从此开始经营老人院生意。到1974年遇到麻烦时，他已经成为美国——也许是世界上——最有影响的东正教犹太人之一。人人都说他的家财有1亿美元之巨。他又是无数犹太人慈善、宗教组织和教育机构的主席。博格曼拉比给我看一份1967年5月15日国会记录复印件，收集了在一次专门为他举行的晚宴上赞扬他的发言。在写信表扬他，在演说中称颂他的人之中有林登·约翰逊总统(“他对公益事业的突出贡献……堪称楷模，值得全国上下学习效仿。”)，有以色列总统(“只要有人痛苦呻吟，他就前去相助；他的内心充溢着犹太教义和人道主义的良知，为此普天下都有他的朋友，敬仰他的人何止千千万万。”)，有耶希瓦东正犹太大学校长(“博格曼博士曾经在全世界犹太人社团中担任过许多重要的领导职务，成就卓著，尽人皆知。”)，外加一连串州长、联邦参议员和其他著名政府官员。
他停下来向我解释墙上挂的每一块纪念牌的意义。有些是专为褒奖他的善行义举的，有些是因为他经营的老人院对住户“照顾备至”而予以表彰。
这场展览确实非同一般，它经过精心谋划想给我留下一种个人成就卓著的深刻印象，而不是他在法律上是无辜的。可这种展览太造作太生硬，以至你感到也就是那么回事，并不愿去领会每一块奖状的意义。他给我看的无非是他过去曾为别人作的好事，这些在我看来都是应该的；因为我很了解，如果你是个受尊敬的人(同时还是个大财主)，你就不难得到政客们的赞扬，这正像如果你地位卑微就很容易遭人非难一样。我并不相信那些对老人院的溢美之词，因为我的熟人中就有家人被送到那里去的。
我对博格曼说，这些成就确实非常了不起，可我并不是到这里来评价他个人的功过，甚至连他经营老人院的是非也不打算过问。我的工作是在宪法立场上向米利亚法官加判他1年徒刑的判决提出异议。我要他当律师的女婿阿夫拉姆·卡斯把从宪法角度上对我们有利的事实告诉我。
卡斯简略地勾画了本案的法律问题，斯坦利和迈耶·博格曼不时插进来介绍有关老人院的具体事实。这位老拉比并不直接参与讨论，只是偶尔评论几句。此案牵涉到的法律问题相对来说比较清楚，检察官没有履行认罪协商的义务，这关系着重要的宪法问题。在我看来，如果被告是任何人，只要他不叫“博格曼”的话，本案早就会得出最后结果了。法庭差不多肯定会裁定检察方面未履行庭外协议对被告的承诺，他公开抨击州法院量刑法官的判决，而这种判决正是他在庭外协议时答应由他向法庭提出的。州法院米利亚法官裁决博格曼在联邦监狱关押4个月之上再加判在州监狱监禁1年是无效的。
但是公众对博格曼的厌恶情绪刻骨铭心，弗兰克尔法官却全然不顾这种激愤情绪，用诚实和公正的态度作出判决，这种以法律办事的原则毁了他很有希望的前程。他10年法官生涯给后人留下许多出色的裁决意见，好几本专著和一大批文章，人们却将永远记得他是只判博格曼4个月徒刑，让他“逃之夭夭”的那个法官。一个法官敢于这么做需要多么大的勇气呵。其他法官们，特别是在他们看到新闻界是如何对待弗兰克尔法官之后，还会甘冒相同的风险在裁决中为博格曼说话吗?
3.法 律 问 题
这个案子里出现的法律问题首先是由1974年底和1975年初新闻媒介发动的闪电战引起的。在1975年春，舆论要求纽约州和联邦检察方面把博格曼投入监狱的呼声日渐高涨。由于新闻媒介对博格曼的揭露，纽约州议会批准成立一个新的“健康和特别服务”特别检察官办公室，配备了约100名工作人员，年预算超过700万美元。对于公众来说，这个机构的主要任务是整博格曼。这个机构开始对博格曼家族进行大规模的调查，美国联邦纽约南区地方检察官办公室也单独开始调查活动。
然而，这些检察官们很快就意识到，在法庭上证明一项指控确有其事比在新闻媒介上或在议会里提出指责要困难得多。以专栏作家杰克·纽费尔特为例，他那篇文章的根据主要是来自一封匿名信，写信的人自称他远在博格曼移民来美时就与他相识。该信中对博格曼提出无数明显不实的指控，可纽费尔特依然全文照登不误。像这样的匿名信在法庭上当然没有任何效力。尽管调动了许多人力物力进行调查，传唤了几百名证人，调阅了几千份文件，可纽约州特别检察官和联邦地区检察官办公室都无法证实新闻界提出的大部分指控，或是对指控提供相应的根据。找不到任何虐待老人院住户的证据；没有博格曼秘密控制几百家老人院的证明；没有与地下黑社会犯罪组织联系的根据。纽约州和联邦检察官们可以向大陪审团拿得出手的罪状只是伯纳德·博格曼及其子在申报医疗医药费用表格中违反了一些技术性的规定。
根据调查结果预先安排好在同一天发表的纽约州和联邦起诉书实际上是对相同的问题进行起诉。这个起诉书对于那些对此案抱着热望的人，尤其是州特别检察官来说不啻是近乎尴尬的失望。在新闻媒介这番大吹大擂之后，公众心目中的博格曼决然不只犯有如此微小的罪过，他们期待的是更加严重的指控。
即使是这些贫乏的指控，检察官要在法庭上证明也须花费九牛二虎之力。博格曼的首席律师是华盛顿出类拔萃的律师南森·列文。他指示博格曼去“对簿公堂”斗到底。例如，医疗费用单据内容不实的指控并不能证明这种错误是蓄意的，所以检察方面要想证明博格曼是“明知故犯”绝非易事。确实，记录显示，博格曼的疗养院只违反了某项会计规定（专业术语是额外增值），对此由某个会计必须负起法律责任(这位会计师姓达肖维茨，一字之差使我的家族感到难堪，也使一些新闻界人士常常把我和他混淆)。博格曼称他并不知道有这种事发生，此事应由那位主管会计师负责。为了证明他说的都是实话，他主动提出要作一次测谎测验，结果证实他说的是真话。很明显，检察方面认识到要想认定博格曼有罪是极其困难的；更难堪的是，此案经过这么大张旗鼓的宣传，花了这么多钱之后一旦输了，就会成为天大的笑柄。
检察官们，尤其是州特别检察官还面对着另外一个严重问题。由于联邦和纽约州起诉书中指控的实际上是相同的刑事犯罪，很明显，博格曼不能在联邦和纽约州法院两次受审。美国宪法第五修正案规定，任何人都“不应为同一桩犯罪行为受到两次对生命或肢体的惩罚”。美国法院最近又裁决，只要被告已在联邦或州法院受过审判，其他联邦或州的机构就不能因基本相同的犯罪活动再对他进行审判。这样，纽约州特别检察官很担心，一旦联邦法院先对博格曼绳之以法，州法院就无所作为了，这是非常难堪的事。
为了保证多多少少认定博格曼一点儿问题，以便州特别检察官也好有个交代，特别检察官办公室的一位官员就去和博格曼的律师商量，提出用庭外协议解决，这个协议须经州特别检察官、联邦检察官办公室和博格曼家属三方一致同意。
4.什么是认罪协商?
认罪协商这一程序并非什么莫测高深的东西。(一个电视节目主持人曾问我是否“相信”认罪协商这种东西，我引用一个不信教的人在被问到他是否相信浸礼教的施洗教规时说的笑话，回答道：“相信不相信?你怎么啦，我早已经亲眼看到了!”)认罪协商不过是一纸合同，讨价还价的双方互相交换承诺。这就像其他类型的合同一样，如食品、汽车、房租，只是利害关系不尽相同。在认罪协商中，被告放弃宪法赋予他有陪审团审判的权利，换取较轻微的刑期。有时它攸关更重大的利害：可能被判死刑的被告可以用讨价还价来挽救自己的生命。这种庭外交易使人想到魔鬼与浮士德签订的合同，不同之处只是这种交易完全合法，法庭将执行这种协议。
理论上说，就人们的宪法权利进行一番讨价还价是毫无道理的——没有一个法庭会容忍检察官向被告提出用钱来交换他的权利。想想看，如果法庭门口贴着这样的字句：“100美元换被告自动放弃律师辩护权利；200美元换主动放弃不允许自我控罪的特权；500美元换主动放弃陪审团审判。”
可是最高法院已经正式批准——更确切地说，是鼓励——检察官向被告提出一个比金钱价值更高的交换，即用他的自由去交换他的天赋的宪法权利。当今美国法院门口高悬的告示，用绝不亚于联邦最高法院的优雅书法含蓄暗喻地表示，以多少年多少月，或以被告的生命去换取该被告放弃对簿公堂的权利。更确切地说，这些公告经常是说，对那些援引自己的宪法权利要求在公堂相见的被告，将给予几个月，几年甚至是死刑的处罚。
在庭外进行这种交易由于最高法院的正式首肯，已经成为当代美国解决刑事诉讼案件的主要方式。大约四分之三的刑事案件都是用某种程度的庭外协议以认罪换减刑，而不是通过陪审团审判决定究竟是否有罪。
纽约州特别检察官向博格曼提出的认罪协商条件是，博格曼承认联邦起诉书中的几项指控有罪，同时也承认州起诉书中另外几项指控有罪，但他只会合并执行一项刑期——联邦法院法官判处的刑期作为对他执行的刑期；州法院法官随后将判处他在州立监狱服相同刑期，但与联邦法院判处的刑期同时执行。这样一来，如果联邦法院弗兰克尔法官判博格曼1年徒刑，州法院法官也将判处他1年徒刑，两项判决同时在联邦监狱执行(因为一个人不能分身，所以同时执行两项相同判决就等于说实际上只执行一项判决。)
博格曼在纽约州起诉书中要认罪的另一项指控是说他向州议会议员行贿。(博格曼不能承认原来的指控，因为该指控与联邦起诉书中的罪名相同，这样就等于是为美国宪法所不容的同罪重复惩罚。)这个纽约州议员艾伯特·布鲁门撒尔，他是州议会著名的自由派少数党领袖。这项指控是，博格曼曾经问这位相互熟悉的议员是否可以帮他通融一下有关当局，以便尽快使他拥有的一家老人院得到营业执照。布鲁门撒尔答应过问此事，但他有个条件。他对博格曼说，他的选区内有一个由联邦政府资助的少数民族裔公民职业训练项目，他要求博格曼，如果他的老人院获准开业的话，得准许这些少数民族裔职业训练的人在这所老人院开设的职业培训学习班学习。这个要求看起来似乎天经地义，博格曼欣然同意。可是布鲁门撒尔有一件重要的事瞒着博格曼——也没有人说博格曼知道此事——这就是布鲁门撒尔除了担任州议会议员之外，还以个人身份担任这个职业培训项目的法律顾问。这样，布鲁门撒尔的要求就可以解释为向博格曼索贿，博格曼同意这样做就等于行贿。
在调查过程中，博格曼曾告诉纽约州特别检察官，他掌握有关布鲁门撒尔议员犯罪行为的情况。根据纽约州的法律，博格曼有权不回答有关这方面的问题，除非他获得完全免于对他供述的罪行起诉的豁免。这种豁免叫做“交换性豁免”。州特别检察官很想知道议员的情况，但他又不愿给予博格曼全部豁免。他担心——就像联邦副检察官帕特森在犹太人保卫同盟案子中担心的那样——如果布鲁门撒尔的律师了解到博格曼供出全部情况以换取全部豁免，他们就会全力以赴地攻击博格曼证词的可信性，以及他作证反对布鲁门撒尔的动机是否纯正。检察官愿意就此进行交易，如果博格曼承认有罪，法院不会另外给他判刑。博格曼的家属接受这场庭外协议还有另外一个好处：如果伯纳德·博格曼承认有罪，他也被起诉的儿子斯坦利的案子就会了结，对他的指控都会撤销。
5.为什么律师参与协商?
为什么公诉人在博格曼案这样的情况下愿意搞庭外协议呢?不管怎么说，他们已经说服了两个大陪审团，这两个大陪审团认为联邦法院和纽约州法院都掌握了足够认定博格曼和他儿子有罪的证据。这两个法院的认定每一个都可能判长期徒刑。检察官让被告不经审判先承认起诉书中指控的一部分罪行，答应他只要这样做，就只判处按原起诉书指控的罪名应判刑期的一小部分，检察官这么做有什么好处?
检察官并不是宽宏大量的善人。他们只是在看准了从庭外协议中能捞到好处的情况下才会建议或接受这种交易。这种预料之中的好处可能以各种形式出现，在有些情况下并不是很体面的。庭外协议在这种情况下对检察方面最大的好处是使他们心中有数：用这种交易可以使被告至少先承认某些方面有罪，这样检察官就不至两手空空白干一场。如果没有庭外协议，他对这场诉讼的结果一点儿也没有把握，陪审团，法官和上诉程序这一切都是千变万化难以预测的。
对于许多检察官来说，他们看重自己起诉认定比率就像运动员赢球次数一样重要，所以起诉能否认定的把握性就成了重要的考虑因素。庭外协议对他们的成功率至关重要：只要认定，在他们个人成就上就是锦上添花，即使只认定原起诉书指控罪行的极小部分也足矣；不能认定在个人成就表上就是一次失败的记录，尽管这个案子可能太复杂而根本无法认定也是如此。输赢的比率对于检察官来说仅仅是一种统计数字，没有实际意义，但人们却把它当作一种口碑，作为评价一个检察官水平能力的标准。辩护律师在这个问题上也是一样。
一个案子用认罪协商方式解决，也可使检察官避免在不能认定情况下招致的批评，任何一个在博格曼案子中失败的检察官都会被新闻界叱为不称职，甚至还有更恶毒的咒骂。不管怎么说，如果新闻媒介可以说服公众相信博格曼有罪，为什么检察官就不能使陪审团相信这一点?如果在新闻界广泛报道的案子中被告被判无罪，检察官的前途就有可能毁于一旦，至少是岌岌可危。
庭外协议有时还用来诱使被告与检察方面合作，来反对检察方面想起诉的另一个对象。在本案中，特别检察官非常想认定议员布鲁门撒尔有罪，这使他极想跟博格曼达成协议。
还有个更简单的层面，庭外协议对于工作负担过重、拿年薪而不是按小时收费的检察官来说意味着减少工作量，不用加班加点，有更多时间与家人朋友团聚。
在博格曼案中，检察官建议进行庭外交易的动机是寻求一种靠得住的结果。检察官在此案中获胜的把握不大，而公众又极力想把博格曼往死里整。这个案子又因联邦和州政府都对博格曼提起公诉变得复杂起来。虽说两个政府部门都指控博格曼犯有同一罪行，却只有一家可以就此对他进行审判。对于公诉方面来说，一旦对簿公堂而又没有把握认定被告有罪那就无法交代，而庭外协议虽不敢说是公诉方面指望的最好结局，在这种情况下却也是最上上的良策。
既然公诉方面能从认罪协商中得到好处，那么被告为什么还会考虑接受这个交易呢?为什么在这个案子的具体情况下博格曼还会接受认罪协商，即使他坚信自己是无辜的，即使他的律师认为法庭会认定他无罪，还对其中一项罪名认罪呢?最直接的回答是，有时用达成认罪协商的方法解决问题对公诉方面和被告双方都有利，而在有陪审团的审判上唇枪舌箭弄不好会两败俱伤。最后，庭外交易和其他任何一种交易一样均分利益和损失：双方都不能得到想要的全部东西，双方都有得有失。双方都能得到他们最急切想要的东西——明确可靠的保证。
毕竟，就连无辜的被告有时也会被法庭认定有罪，虽说这种情况极少见。只要一个案子一经陪审团审判结果就难说了。被告和检察官一样，希望对案子的结果有把握，尽管这么一来可能会判那么短短的一段徒刑也在所不惜。另外，诉讼、审判过程是相当费钱的，如果博格曼决意把官司打到底，诉讼费和律师费将高达几十万美元。当然这也许不是博格曼决意进行庭外交易的原因，可这是许许多多不像他那么有钱的被告，尤其是那些不够要求免费辩护资格，但又负担不起漫长的一审和上诉费用的中产阶级下决心这么干的原因。
有时出于自己的需要而非委托人的最大利益，刑事被告的辩护律师会鼓动他进行庭外交易。在这种情况下，不是别人而是辩护律师从庭外协议中得到好处。刑事诉讼律师打官司的报酬经常是预先谈好的一笔酬金，比方说2，500美元包这个案子，那笔钱大概是被告能付出的最大数目。律师收到那笔款了，不管他花多少时间去解决这个案子，这笔钱也不会再增加。在这种情况下，律师尽量使用庭外协议的方式解决问题，就可能对他有利，因为庭外交易比庭上诉讼花的时间要少得多。
他进行庭外交易越多，挣得钱越多。这样他每小时收费标准实际上就增高了。如果认罪协商解决一个案子花10小时，那么此案收费2，500美元就等于说每小时收费250美元；如果通过审判律师要花100小时，那么他每小时收费只有25美元，这点钱还不够他的成本开销。
律师在考虑这个问题时表面上却不是这么说的，他们总是找出理由来说明认罪协商是对委托人有利的。但是庭外协议有时对委托人有利，有时不利。我对总是进行庭外交易的律师就有怀疑，这种律师给他的委托人争取的一般都是最坏的结果，因为检察官知道这些人如果威胁着要上法庭奉陪到底也不过是说说而已。通常那些很少进行协商的律师才能为当事人争取最大利益，这些律师通常会选择上法庭辩论而且多数为胜诉。这些律师才是检察官最害怕的；检察官正是对这些律师才准备作出最大的让步以防自己落得个全军覆没的下场。
博格曼的首席律师南森·列文正是美国最使检察官发怵的律师之一。他参与的案子大部分是当庭审判解决的，他接手的大部分官司都胜诉。对博格曼起诉的检察官知道他们面前是怎样一个人物，这就是他们建议庭外协议的原因。
列文最初反对进行认罪协商，他想在法庭上审判，他认为他有把握胜诉。后来他写道：
面对着巨大的律师费，对自己健康情况的担心，受到公众煽动情绪感染的陪审团，以及审判结果可能不利，博格曼没有接受他的律师意见去由审判决定一切，他同意庭外协议解决。
博格曼决定认罪协商解决的最重要原因之一是出于对他儿子斯坦利的考虑。他不愿让儿子承担新闻界和政客们强加给他的罪名，而检察方面恰恰十分善于利用这种骨肉之情从中渔利。注释3伯纳德·博格曼作为一家之长不忍让儿子背负罪名，尽管他坚信自己和儿子都是清白无辜的，尽管律师建议他不要接受庭外协议，博格曼还是指示列文与检察官进行交易，去努力争取他自己只认定一项最轻的罪名，撤销对他儿子的所有指控这种最好结果。
随后是几个星期激烈的讨价还价，就像是个波斯市场：每一笔交易都有一番争论，双方都装出要中止谈判的模样，实际上都悄悄地向对方靠拢。
因为建议进行这场交易就是为了保证只针对博格曼一项最轻的罪状判处刑罚，这样纽约州法院法官就必须事先同意他将不在联邦法院法官判的徒刑上加判。这样，由纽约州特别检察官办公室起草的协议原文中就包括如下文字：“根据伯纳德·博格曼承认向艾伯特·布鲁门撒尔行贿的认罪协议，纽约州高等法院注释4同意在联邦地区法院法官判处的处罚之外不再加刑。”
