真实案例基础上的虚构案
人们可以轻易看出富勒从这些案例中借用了大量事实：陷入绝境、抽签、人吃人、公众的同情、夹杂着复杂政治因素的追诉、紧急避难的抗辩、陪审团的有罪宣告、赦免的可能。甚至在细节上，比如杜德利、斯蒂芬案中陪审团的特殊判决，都在富勒的案例中再次出现。然而，这些可资借鉴的因素，最多只是减轻了富勒的创造成分，他把事故从大海中移到纽卡斯国的山洞里，这既使管辖权问题尖锐化，又使非常重要的无线电通讯这一因素成为可能。他增加了无线电通信所传递的医生、工程专家的意见。这让洞穴探险者通过可信赖的资讯确切知道获救之前将会饿死，而不仅仅是惊恐地猜测。他增加探险者富有先见之明的安排，即要求洞穴探险组织在他们未能于特定时间返回时予以救援。他增加了威特莫尔意见的复杂反复：一开始同意加入死亡协定，接着撤回允诺，后来又认可其他人代他投掷骰子的公平性。他增加了纽卡斯国内战与社会契约的历史，谋杀罪的法定死刑，创造了自我防卫例外的古代司法行为以及其他许多细节，包括每个法官针对其地位和意义做出不同判断的少量司法判例。
法律思想的多样性
如果认为富勒调整了事实以致判决无罪和判决有罪的理由旗鼓相当，那就过于简单化地理解他的独具匠心了。果真如此，那么尽职的法官将无法做出判断，或只能通过向另一方意见做出重大让步，才能做出自己极不确定的裁决。相反，富勒通过精巧地裁剪事实，既给一些法官很好的理由去判决无罪，又给另一些法官很好的理由去判决有罪。这两种类型的大部分法官都确信事实是不平衡的，并且不平衡之处应该依他们的方式来解读。如果最终判决有罪和判决无罪的票数一样多，那主要是由于高级法院中的法哲学平衡而不是事实平衡所导致的。优秀的法官们具有不同的哲学思想。富勒巧妙地裁剪事实以便引起人们对法律思想多样性的关注。
如果几个不同观点在论证上同样有力，并且都忠实于法律，这个案子在更宽泛的意义上说是平衡的。但是如果认为不同的法哲学表现出相当的论证力，仅仅是因为富勒把它们融入了案例或者是它们能提供论证，或它们确实来源于重要的道德、法律、政治哲学传统，那就枉费了富勒的精明和一番辛苦。这个案例告诉我们的，是应该通过案例思考什么，而不是不假思索地从中得到什么。这个案例不是富勒的结论，而是他提出的问题。
富勒的案例事实是以特别的方式达到平衡的，它给不同倾向的法官很好的理由从不同方向认定事实，然而该案例并没有特别到无法教给我们有关真实案例的知识。相反，大部分引起公众争议的案例都同样棘手。比如，美国联邦最高法院新近案例中提出的禁止鸡奸、燃烧国旗或帮助自杀的法令是否合宪的问题。公众对此持有不同意见，好像事实是平衡的；但各自主张的观点都充分有力，似乎又表明事实并不平衡。当然，实际上，存在于法律原则和美国公众观点之中的平衡，多于存在于事实本身之中的平衡。这正是富勒通过巧妙地构造事实和睿智地解读司法判例，在他的案例中所传达的复杂而微妙的平衡。这也是他的案例能教会我们真正处理疑难案件的原因之一。
富勒是何许人？
富勒（Lon Fuller，1903—1978）是美国得克萨斯州人，曾就读于斯坦福大学，后在哈佛大学任教。他撰写了八部法律专著和大量论文，是20世纪极优秀的法理学家。他反对实证分析法学，曾在法律刊物上就实证分析法学的价值与哈特（H.L.A.Hart）争论。值得赞扬的是，如果一个人事先不知道富勒不满法律实证主义，那么忠实地阅读《洞穴奇案》后仍不会感觉到这一点。在《法律的道德性》这本重要的法哲学著作中，他把反对实证主义的案例集中起来并加以系统化，为自然法的有限形式进行论证。在该书附录中，他收入了他的第二个著名的虚构案例——怨毒告密者案。
听说富勒是一位出色的合同法教授，但他在我进入法学院之前一年去世了，我没有读过他的合同法案例书。在我看来，富勒的伟大在于他用毕生的学术成就证明：严密的法律思想既不排斥创造性，也不要求专业的术语表达，更不会让道德成为与法律无关的独立变数或事后的思考。
第一部分
4300年：五位法官，五个观点
富勒
观点一
尊重法律条文
——首席法官特鲁派尼陈词
法典的规定众所周知：“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑。”尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。
案情回溯：洞穴探险谋杀案
四名被告都是洞穴探险协会的成员，该协会由一些洞穴探险业余爱好者组织。纪元4299年5月上旬，他们连同当时也是该协会会员的威特莫尔（Roger Whetmore），进入一个位于联邦中央高原的石灰岩洞。当他们深入洞里时，发生山崩。巨大的岩石滑落，挡住了他们所知的唯一洞口。他们发现受困，就在洞口附近坐下来，等待营救人员救他们重见天日。由于五名探险者没有按时回家，其家属通知了协会的秘书，而探险者在协会总部也留下了他们打算去探险的洞穴的位置，于是，一支营救队伍火速赶往出事地点。
营救难度之高远远超出预计，需要不断增加营救人员和机器。然而洞穴地处偏远，运送营救人员和机器的难度极大。工人、工程师、地质学家和其他专家搭建了一个大型临时营地。因为山崩仍不断发生，移开洞口堆积岩石的工作好几次中断，其中一次山崩更夺走了十名营救人员的生命。在营救过程中，洞穴探险协会自有资金很快用完，接着八十万弗里拉（纽卡斯国货币）的公众捐助和法定拨款投入营救工作，这笔钱在受困者获救前也花得精光。在探险者被困洞穴的第三十二天，营救终于成功。
由于探险者只带了勉强够吃的食物，洞里也没有任何动物或植物能赖以维生，大家很早就担心探险者很可能在出口被打通之前就饿死了。在被困的第二十天，营救人员才获知探险者随身带了一个袖珍的无线设备，可以收发资讯。营救人员迅速安装了一个相似的设备，与不幸被困山洞的人联系上了。探险者询问还要多久才能获救，负责营救的工程师告诉他们，即使不发生新的山崩，至少还需要十天。得知营地有医疗专家后，受困者与医生通了话，他们详细描述了洞里的情况，然后问从医学上看，在没有食物的情况下，他们是否有可能再活十天。专家告诉他们，这种可能性微乎其微。随后，洞里的无线设备便沉寂了。八个小时后，通讯恢复，探险者请求与医生再次通话。威特莫尔代表他本人和其他四名同伴询问，如果他们吃了其中一个成员的血肉，能否再活十天。尽管很不情愿，医生委员会主席仍给予了肯定答复。威特莫尔又问，通过抽签决定谁应该被吃掉是否可行，在场的医疗专家没有人愿意回答。威特莫尔接着问，营救组中是否有法官或其他政府官员能给予答复，但这些人也不愿意对此提供意见。他又问是否有牧师或神父愿意回答他们的问题，还是没有人愿意出声。之后，洞里再也没有传来任何消息，大家推测（后来证实是错误的）是探险者的无线设备的电池用光了。当受困者获救后，大家才知道，在受困的第二十三天，威特莫尔已经被同伴杀掉吃了。
被告提供给陪审团的证词表明，是威特莫尔提议，他们也许可以吃一个成员，否则想活下来是不可能的。同样也是威特莫尔首先提议使用抽签，他提醒大家，他刚好带了一副骰子。四名被告起初不愿意响应如此残酷的提议，但通过无线电进行如上对话后，他们接受了威特莫尔的提议，并反复讨论了保证抽签公平性的数学问题，最终同意用一种掷骰子的方法来决定生死命运。
然而，在掷骰子之前，威特莫尔宣布撤回约定。他经过反复考虑，认为在实施如此恐怖的权宜之计之前，应该再等一个星期。其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰子。轮到威特莫尔时，一名被告替他掷骰子，同时要求威特莫尔对是否认同投掷的公平性表态。威特莫尔没有表示异议。投掷的结果对威特莫尔不利，他就被同伴杀掉吃了。
幸存的探险者获救后，因营养失调和晕厥住院接受治疗。出院后，他们被控谋杀威特莫尔。庭审时，被告陈述完证言之后，陪审团主席（一名职业律师）询问法庭，陪审团是否可以仅做特别裁决（陪审团只提供已证明的事实，而把该事实是否构成犯罪交由法庭进行判决——译注），而把被告是否有罪留给法庭根据已经确定的事实做出判断。经过讨论，检察官和被告的律师都表示同意，法庭也采纳了这一建议。在冗长的特别裁决中，陪审团认定上面所述的事实，并且进一步认定，如果法庭裁定上述事实与被告被指控的罪名相符，他们就认定被告有罪。根据这一裁定，审判的法官判决被告谋杀威特莫尔罪名成立，判处绞刑。在刑罚问题上，联邦法律并不允许法官有自由裁量的余地。陪审团解散之后，陪审团成员一起向首席行政长官请愿，请求将刑罚减至六个月监禁。初审法官也向首席行政长官提出同样的请求。然而，迄今为止，首席行政长官没有回应这些请愿而采取任何行动，他显然在等待上诉法庭的裁决。
被告有罪，但应获得行政赦免
在我看来，处理这一不同寻常的案件时，陪审团和初审法官的做法，不仅公正明智，而且也是法律所允许的唯一方案。法典的规定众所周知：“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑。”尽管同情心会促使我们体谅这些人当时所处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。
在诸如此类的案件中，行政赦免看来非常有利于减轻法律的严苛。我向各位同事建议，我们一起仿效陪审团和初审法官的做法，加入向首席行政长官请愿之列。有充分的理由相信，这些请求会被采纳，任何人知晓这一案件并有机会彻底了解案情后，都会接受这种请求。首席行政长官拒绝这一请求的可能性非常小，除非他能亲自主持像初审那样历时三个月广泛而深入的听证。主持此类听证（实际上相当于重审案件）与行政长官应有的职能极不相称。因此，我们也许可以假定，这些被告将得到某种形式的宽大处理。假如的确如此，正义将得到实现，而不会损害我们法典的字义或精神，也不会鼓励任何漠视法律的行为。
观点二
探究立法精神
——福斯特法官陈词
一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身，这是最古老的法律智慧谚语之一。任何实定法的规定，不论是包含在法令里还是在司法先例中，应该根据它显而易见的目的来合理解释。
我感到震惊的是：为了摆脱这一悲惨案例带来的窘境，首席法官本应立刻向同事提议采取一种权宜的方法，这虽然让人无奈却是再明显不过了。我认为在这个案子里，我们联邦的法律比这些不幸的探险者的命运更受考验。如果法庭宣布，根据我们的法律这些人已经构成犯罪，那么，无论上诉中的这些相关人员最终命运如何，从常理上看，我们的法律本身就是犯罪。当法庭宣称我们所维护和阐释的法律迫使我们做出令人羞耻的结论，只能借助于出自行政长官个人意愿的赦免才能摆脱这一结论，在我看来，这等于承认这个联邦的法律不再彰显正义。
在我看来，我们的法律不会迫使我们得出这些人是谋杀犯的荒谬结论；相反，我认为，我们的法律应宣布他们完全无罪。我把这一结论建立在两个独立的理由上，其中任何一个都足以证明被告应被宣告无罪。
案发时他们不在联邦法律管辖下
第一个理由建立在一个可能会引起争议的前提之上，除非它能得到客观公正的分析。我持的观点是，联邦所颁布的法律或实定法（指相对于自然法而言的、由人所制订的法律——译注），包括所有的法令和先例，都不适用于本案，能代替它们裁决此案的是欧洲和美国的古典作家所说的“自然法”。
这一结论依据的主张是，我们的实定法是建立在人们在社会中可以共存这一可能性之上的。在人们不可能共存的情况下，我们所有的先例和法律所赖以存在的前提就不复存在了。一旦这一条件不存在了，在我看来，我们的实定法也就不再有效。我们不太习惯把法律谚语“法律存在的理由停止时，法律也随之停止”适用于我们的整个实定法，但我相信在本案中，这一法律谚语应该是适用的。
所有实定法应该建立在人类可能共存这个基础之上，这一主张对我们来说或感陌生。但这不是因为它所包含的真理是陌生的，只是因为这个真理如此明显和普遍，以致我们很少评论它。如同我们所呼吸的空气遍及我们的周围，以致我们忘了它的存在，除非我们突然失去了它。不管我们的各个法律分支追求的具体目标是什么，稍加思考就不难明白其所有目标的根本指向都在于促进和改善人的共存状态，调节共存状态下相互之间关系的公正和平等。当人可以共存的这一前提不复存在，就像案例中极端的情景下，只有剥夺别人的生命才可能生存时，支撑我们整个法律秩序的基本前提也就失去了它的意义和作用。
如果本案的悲剧发生在我们联邦领土之外，没有人会认为我们的法律适用于他们。我们承认管辖权是以领土作为基础的。这一原则的理由无疑是明显并且少有争议的。我认为这一原则的基础假定，是当一群人共同生活于地球上同一特定区域时，才可能把同一种法律秩序强加给他们。领土原则是以假定人们应该在一个群体内共存为基础的。所有法律也都以此为基础。现在我主张一个案子也许可以从道德上脱离法律秩序的约束，如同从地理管辖上脱离法律秩序的约束。如果我们注意法律和政府的目的，注意实定法赖以存在的前提，就会发现本案被告在做出他们性命攸关的决定时，是远离我们的法律秩序的，就像他们远离我们的领土上千英里之外一样。即使从物理的意义上看，坚固的岩石把他们的地下牢狱与我们的法庭和执行人员隔离开来，要移开这些岩石也需要付出非同寻常的时间和努力。
因此，我的结论是：当威特莫尔的生命被被告剥夺时，用19世纪作家的精巧语言来说，他们并非处在“文明社会的状态”，而是处在“自然状态”。这导致我们联邦颁布和确立的法律并不适用，他们只适用源自与当时处境相适应的那些原则的法律。我毫不犹豫地宣布，根据那些原则，他们不构成任何犯罪。
被告所作所为依据的是由威特莫尔本人首先提出并经所有人同意的生死协定。既然，他们非同寻常的困境使调节人与人之间关系的惯用原则没法适用，这一点显而易见，那他们有必要起草新的“政府宪章”以应对他们所面临的处境。
自古以来，众所周知，法律或政府的最基本的原则建立在契约或协议观念之上。古典思想家（特别是1600年到1900年间的）习惯于把政府本身建立在一个假定的原始社会契约上。批评者指出这一理论与众所周知的史实相矛盾，主张政府是以理论假定的方式建立起来，并没有科学的证据。伦理学者回应道，即使从历史的眼光来看，契约是虚构的，契约或协定的观念为政府权力包括剥夺人生命的权力提供了唯一的伦理证明。政府权力的正当性只能从道德上论证，即：这种权力是理性的人为了要建设某种新秩序，以使他们能够共同生活，而相互同意和接受的一种权力。
值得庆幸的是，我们的联邦没有被困扰祖先的问题所纠缠。我们把“政府建立在人们的契约或自由约定之上”当作历史事实。考古学证据所证实的是，在大螺旋之后的第一时期，大毁灭的幸存者自愿集合起来起草一份政府宪章。诡辩的作家提出远古的定约人是否有权利约束未来的后代。但事实仍然是：我们的政府可以沿着毫不间断的轨迹追溯到那份原始宪章。
因此，如果我们行刑的人有权结束人的性命，如果我们郡治安官有权把拖欠债务的承租人赶到大街上，如果我们的警察有权把纵酒狂欢者投入监狱，那么这些权力在我们祖先的原始契约里可以找到道德正当性。如果我们无法找到法律秩序的更高本源，又怎能期待这些行将饿死的不幸的人找到更高的本源来支援他们为自己而选择的秩序？
我认为我刚刚详细阐述的论点不可能有任何理性的回答。我意识到，很多读到这些观点的人接受起来可能会感到一些不舒服，他们将怀疑导出这么多陌生的结论的论证，背后是否隐藏着不为人知的诡辩。然而这些不舒服的根源很容易辨认。人类生存的通常条件使我们倾向于把人类生活当成绝对的价值，在任何情况下都不容牺牲。这一观点有许多虚伪的成分，即便是适用到日常的社会关系中。我们面前的这个案子就能证明这个道理。在移开洞口岩石的过程中，十个工作人员牺牲了。指挥救援工作的工程师和政府官员难道不知道工作人员的作业有危险，会严重威胁工作人员的生命安全吗？如果说为了营救被困的五个探险者，牺牲这十个人的性命是合适的，为什么我们要说这些探险者达成牺牲一个人以挽救四个人的安排是错误的呢？
我们所规划的每一条高速公路、每一个隧道、每一座建筑，在建造过程中都可能危及生命安全。把这些工程汇总起来，我们可以大致计算出建设这些工程项目将会牺牲多少人的性命。统计学家可以告诉你建造一千英里的四车道的混凝土高速公路平均需要付出的生命。然而，我们故意或心照不宣地承受和付出这些代价，因为假设生者所获得的价值远远超过这些损失。如果可以用此来评价在地面上正常运转的社会，我们如何评价被告和他们的伙伴威特莫尔在绝境之中假定的人类生命的绝对价值？
法律精神与法令文字孰轻孰重？
对于我做出决定的第一个理由解释到此为止。我的第二个理由是从假定否认我到目前为止所提出的所有的前提开始的，也就是说，为了论证的需要，我承认，认为这些人的处境使他们远离我们实定法的效力范围是错误的。我承认统一法典有能力穿透五百米的岩石，从而作用于那些蜷缩在地下挨饿的人们。
当然，现在非常清楚的是这些人的行为违反了法令的字面的含义，该法令宣布蓄意剥夺他人生命的行为构成谋杀罪。但一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身，这是最古老的法律智慧谚语之一。任何实定法的规定，不论是包含在法令里还是在司法先例之中，应该根据它显而易见的目的来合理解释。这一道理是如此基本以致几乎不必对它加以说明。这一原则适用的例子不计其数并在法律的每一个分支里都可以找到。
在联邦诉斯特莫尔（Commonwealth v.Staymore）的案例中，根据把汽车停放在特定区域超过两个小时构成犯罪的法律规定，被告是有罪的。被告力图移开他的车，但无能为力，因为街道被一个他没有参加也没有理由预测到的政治游行所阻断了。他的有罪判决被本法庭撤销了，尽管该判决完全符合法令的字面规定。
又如，在费勒诉尼格斯案（Fehler v.Neegas）中，有一个法令需要由法庭来解释，这个法令中“不”一词位置明显颠倒，它本来应放在法令最后，也是最关键的部分。这个颠倒在该法令后来所有的稿中都得到保留，这显然是立法发起者和法令起草者的疏忽，没有人能解释错误是怎么产生的，但把法令内容作为一个整体来看，错误显而易见，若按此对最后条款的文义进行解释，将导致与前面所有内容不协调，并与法律序言中所阐述的目的相背离。本法庭拒绝接受该条例字面的文义解释，而是把“不”放到它明显该放的位置来解读该条款，从而达到纠正其语义错误的效果。
我们面对的法律条文从来没有依照字面意思被加以适用。几个世纪以前就确立了自我防卫杀人免责。法令没有任何措辞表明这种例外，人们不断尝试着调和自我防卫的法律处理和法令措辞之间的矛盾，但是在我看来，这些努力仅仅是巧妙的诡辩。事实上支持自我防卫的例外是不能与法律条文的字义调和的，能与之调和的只有法律条文的目的。
正当防卫的例外与规定杀人构成犯罪的法令的真正调和是建立在下列推理上的：刑事立法的主要目的之一是阻止人们犯罪。很显然，如果宣布在自我防卫中杀人构成谋杀罪，这种规定将不能起到威慑作用。一个人生命受到威胁时肯定会反抗攻击者而不管法律是怎么规定的。因此，依据刑事立法广义上的目的，我们可以有把握地宣布这一法令并没有打算适用于自我防卫。
当自我防卫免责的基本原理如此解释时，同样的推理显然可以适用于正在审理中的案子。如果以后任何人陷于本案被告所处的悲惨处境，我们可以相信他们是生是死的决定不会受我们的刑法法典规定的控制。相应地，如果我们明智地解读这个实定法，它不适用此案是显而易见的。实定法效力在这种情形下的退隐同样可以从几个世纪前我们的前辈对于自我防卫的考虑中得到证明。
法庭经过分析法律的目的，赋予法律字句相应的含义，当一个没有深入研究法律或考察法律所追求的目的的读者不能立刻领会其含义时，就会有人大呼司法篡权了。我郑重声明，我毫无保留地接受这样的主张：法院受我们联邦法律的约束，它行使权力服从于被正确传达的众议院的意志。我前面所使用的推理绝没影响对实定法的忠诚，尽管它提出区分合理忠诚和不合理忠诚的问题。没有任何领导会要一个不能领会言外之意的仆人。再笨的女佣都知道当她被告知“削掉汤羹的皮并撇去马铃薯的油脂”（to peel the soup and skim the potatoes）时，她的女主人所言非所欲。她同样知道当她的主人告诉她“放下手头的事情赶紧过来”时，她的主人忽视了她可能此时正在做的是将她的婴儿从淋雨桶里解救出来。我们有权期望审判官具有同样的智商。纠正明显的立法错误和疏漏不会取代立法者的意志，只是使其意志得到实现。
因此，我的结论是无论从哪个角度来分析这个案例，被告都不能被认定为谋杀了威特莫尔，有罪判决应该被撤销。
观点三
法律与道德的两难
——唐丁法官陈词
如果饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，怎么能成为杀人并以之为食物的正当理由呢？另一方面，当我倾向于赞成有罪判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。
卸下作为最高法院法官的职责，我通常能够将我感性的一面和理性的一面分开，并且完全根据后一部分裁决案子。但我看到这个悲剧性的案子时，我发现我通常的策略不再奏效了。在情感方面，我在对这些人的同情和对他们的凶残行为的痛恨厌恶之间煎熬。我希望我能把这些矛盾的情感作为不相干的因素撇在一边，然后根据法律要求，用具有说服力和富有逻辑的论证结果，来对此案做出判决。遗憾的是，我并未能如愿。
以自然法为依据何其荒谬
当我分析我的同事福斯特刚才提出的意见时，我发现他的观点充满矛盾和谬误。让我们从他的第一个提议开始吧：这些人不受我们法律的约束，因为他们不是处于“文明社会的状态”而是处于“自然状态”，我不明白为什么这么说，是因为厚实的岩石囚禁了他们？因为饥饿？还是因为他们设立了一个“新的政府宪章”，通过这个宪章所有的通常的法律规则都被掷骰子所取代？他们还遇到别的困难。如果这些人超出了我们法律的约束到达了“自然法”的管辖范围，那这种超越发生在什么时候呢？是当洞口被封住的时候还是饥饿的威胁达到某种难以确定的程度，抑或是掷骰子的协定达成之时？我同事所提出的学说中有一些不确定性，而这恰恰会带来真正的困难。例如，假设其中一个人在被困山洞时度过了他的二十一岁生日，那我们应该认定他在哪一天成年呢？他什么时候满二十一岁的呢？依据假设，他在什么时候脱离我们法律的约束的呢？抑或只有当他被从洞穴里解救出来并再次受约束于我的同行所谓的实定法时才能被看做成年？这些问题也许看起来很怪异，但是它们能够用于揭示导致这些问题产生的学说的怪异本质。
没有必要通过探究细节来进一步展示我同事观点的荒谬，我和福斯特法官先生被任命为纽卡斯联邦法院的法官，我们经过宣誓并被授权执行联邦的法律。我们又根据什么授权将自己变成了自然法法庭的法官的呢？如果这些人真的受自然法的约束，我们什么时候具备解释和适用这些自然法的权力呢？毫无疑问，我们并没有处于自然状态中。
让我们看看我同事所提出的让我们加以采纳并适用于本案的自然法的内容。这是一个多么颠倒是非、令人难以理解的规则啊！在这个规则里面，合同法比惩罚谋杀的法律具有更高的效力。依据这一规则，个人可以订立有效的协定授权他的同伴把自己的身体当作食物。不仅如此，依据这一规则，此种协定一旦达成就不可撤销，如果有当事人之一试图撤回，其他人可以掌控法律，用暴力强制执行契约。尽管我的同事用方便的沉默方式略过了威特莫尔的撤销，但这是他的论证中必然隐含之意。
我同事所解释的原则中包含其他令人难以忍受的推断。他论证当被告攻击威特莫尔并杀害他时（我们不知道如何杀他的，可能用石头重击他），他们只是在行使他们通过协商、讨论而被赋予的权利。然而，假如威特莫尔隐藏了他的左轮手枪，当他看到被告想要杀他时，他为保住自己的生命开枪打死了被告。根据我同事的推理，威特莫尔将构成谋杀，因为自我防卫的免责不能适用于他。如果攻击他的人是正当地力图置他于死地，那如同一个被判死刑的囚徒杀死合法地对他施以绞刑的行刑官不能要求免责一样，威特莫尔也不能要求免责。
法律的目的是什么？
所有这些分析都让我不可能接受我同事第一部分的论证。我不能接受他的意见，即认为这些人处于自然法的约束之下，而法庭必须适用他们的自然法，我也不能接受他从自然法中读出的那一可憎的、反常的规则。现在我们来看看我同事第二部分的观点，即力求说明被告没有违反纽卡斯联邦法典第十二条A款的规定。从这一点来看，情况不是变清楚了而是变模糊和不确定了，可是我的同事没有意识到与他的论证相伴而生的困难问题。
我同事论证的要旨可以这样概括：任何法律，无论文字如何规定，不应以同它的目的相悖的方式加以适用。任何刑法典的目的之一是威慑。把规定杀人乃是犯罪的法律条文适用于本案的特定事实将与法律的目的相矛盾，因为很难相信刑法典能对处于生死关头的人产生威慑。据我同事所言，在对法律条文的解读中得出这一例外，所运用的推理与设定自我防卫免责的推理相同。
表面看来，这一论证极具说服力。我的同事对自我防卫免责原理的解释事实上是被本法庭一个判例所支援的，也就是联邦诉帕里（Commonwealth v.Parry）一案。我在研究本案时碰巧也接触了这个判例。尽管在教科书和后来的判决里，联邦诉帕里案一般被忽略，但它毫无疑问支持我同事对自我防卫免责的解释。
现在让我简述当我更仔细地分析我同事的论证时被困扰的疑惑。的确，法令应该根据其目的加以适用，刑事立法被公认的目的之一是威慑。问题在于，刑法还有其他目的。联邦诉斯坎普（Commonwealth v.Scape）案认为，刑法的目的之一是为人们报复的本能提供一个有序的出口。联邦诉梅克欧沃尔（Commonwealth v.Makeover）一案又说刑法的目的是矫正犯罪人。还有其他理论被提出来。假定我们必须根据法律的目的来解释法律，当法律有许多目的或这些目的有争议时，我们该如何处理？
类似的困难来自于这一事实，即尽管我同事对自我防卫免责所做的解释有权威根据（指先例），但是还有其他权威根据对免责做了不同的原理解释。实际上，在联邦诉帕里案以前，我从没听说过我同事做过这样的解释。法学院所传授的，也就是被一代代法科学生所记住的学说是：关于谋杀的法律条文要求有“故意”的行为。一个人抵御别人对他的攻击性威胁不是“故意”的，而是深深根植于人性的本能反应。我猜想联邦的律师几乎没有不熟悉这种推理方法的，尤其是当它成为律师主考官的最爱以后。
上述所说有关自我防卫免责最为人熟知的解释，很明显现在不能以类推的方式适用于本案。这些人的行为不仅是故意的，而且经过深思熟虑，并对他们应该怎么做进行了几个小时讨论后做出的。我们再次碰到交叉路口，一种推理方法把我们引向一个方向，而另一种推理方法却把我们引向正相反的另一方向。看来，此案中的困惑是交织混合的，因为我们必须在采纳一种解释的同时放弃另一种解释，前者已被吸收进了本法庭判决过的一个实际上鲜为人知的判例中，后者是法学院所教授的法律传统的组成部分，但据我所知从未被任何司法判决采纳过。
饥饿不是杀人的理由
对于我同事所援引的错放“不”和超时停车的被告这两个先例的相关性，我表示认同。但是对我的同事再次在沉默中忽略的那一标杆案例，我们应该怎样对待呢？该案就是联邦诉沃尔金（Commonwealth v.Valjean）案。尽管此案被模糊地报道过，看来是被告因为盗窃一个面包被指控，被告答辩的理由是他处于接近饥饿的状态中。法庭没有接受他的答辩理由。如果饥饿不能成为盗窃食物的正当理由，怎么能成为杀人并以之为食物的正当理由呢？如果我们再从威慑的角度来看这个案件，一个人是否可能为了避免因偷窃一片面包入狱而愿意挨饿致死，我同事的说明将迫使我们撤销联邦诉沃尔金一案的判决和其他许多建立在此案基础之上的判例。
此外，我难以断言，对这些人做出谋杀罪的判决将不会产生威慑作用。我相信，“谋杀者”一词的效果是，如果这些人知道他们的行为将会被法律视为谋杀，他们至少很可能在执行杀人计划之前会再多等待几天。那段时间里救援行动有可能会取得成功。我意识到，将他们的行为视为谋杀只能在某种程度上延缓他们的行动，并不能使之被完全杜绝。诚然，与刑法所正常适用的情况相比，威慑在本案中的作用要小一些。
我的同事福斯特建议对法律条文设置例外以支援本案，这会出现更进一步的问题，尽管该问题在他的观点中没有明显表现出来。这种例外的范围应该有多大呢？本案中，人们掷骰子并且受害者本人原来是协定的一方。如果威特莫尔从一开始就拒绝参加计划，我们将如何做出判决？多数人同意是否就可以否决他的意见？或者，假定根本没有计划，其他人只是共谋杀害威特莫尔，并以他身体最虚弱来证明他们的行为是正当的。再或者，他们又提出了与本案中采取的方法具有不同理由的选择受害者计划，比如其他人都是无神论者并坚持威特莫尔应死，因为他是唯一一个相信来生的人。这样的例子可以举很多，但以上所举已经足以揭示我同事的推理中包含着多么巨大的潜在困境。
当然，经过思考我也认识到，我所关注的也许是一个将不再出现的问题，因为不太可能还有其他的一群人会被迫实施本案中这样的致命行为。然而，再进一步想，即使我们确信不会再有类似的案子出现，我所做的阐释难道不能说明我同事提出的规则缺乏一致性和合理性原则吗？
不考虑以后诉讼过程中的偶然事件，一个原则的合理性难道不应被它所得出的结论所检测吗？进一步而言，如果情形是这样，我们这个法庭为什么如此频繁地讨论我们以后是否可能有机会再使用解决本案所必需的原则？这是属于推理一开始不是很正确但后来被先例所承认支援，以致我们可以适用它，甚至可能是有义务去适用它的情况吗？
我越是分析思考这个案子就发现卷入越深。我的头绪已经被我力图挣脱的千丝万缕所缠绕。我发现几乎任何一个支援本案决定的考虑都被另外一个导向完全相反方向的考虑所制约。我的同事福斯特没有提供给我，我自己也没有发现任何方案能够解决从各方面困扰我的不确定性。
我已经尽最大所能来思考这个案子。自从它出现在我面前并被争论以来，我很少能踏实入睡。当我感到我倾向于接受福斯特的意见时，我被一种感觉所抵制，他的论证在知性上不健全，仅仅是推理方式合理。
另一方面，当我倾向于赞成有罪判决，我又显得多么荒谬，这些将被处死的人是以十个英雄的性命为代价换得的。在我看来，检察官控告谋杀罪是一种遗憾。如果我们的法令中有规定吃人肉是犯罪，那将有一个更合适的指控。如果没有其他适合本案事实的指控可以用来加给被告，我想不指控他们会显得更明智。然而不幸的是，这些人已经被指控并被审判了，我们因此被卷入这个不幸的事件。
既然我完全不能解决困扰着我的有关本案的法律疑问，我遗憾地宣布一个决定，我相信这种情况在本院历史上是没有先例的：我宣布不参与本案之审理程序。
观点四
维持法治传统
——基恩法官陈词
从立法至上原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。
忠实履行法官职责
在一开始我想首先把两个问题放到一边，因为它们并非本法庭所应面对的问题。
第一个问题是如果有罪判决被维持的话，是否应该给予被告行政赦免。在我们的政府体制下，这是最高行政长官应该回答的问题，而非法官应该回答的问题。因此，我不同意首席法官的做法，它实际上是在指示最高行政长官在这个案中应该如何做，并指出如果这些指示不被听从则会产生不当之处。这会导致政府职能的混乱——司法机关是最不应该犯职能混乱错误的机关。我想说的是如果我是最高行政长官，我将在赦免的路上走得更远，而不是停留在人们提出来的恳求上。我会宽恕本案所有被告，因为我认为他们已经为他们所犯的任何过错付出足够的代价。我希望大家理解，上述这些评论是我作为一个公民个体所做出的，只不过由于职责的原因，刚好熟知这一案件的事实。在履行法官职责过程中，我的职责既不是向最高行政长官发出指示，也不是考虑他可能做或不做什么，在做出决定的过程中，我必须完全受到联邦法律的控制。
第二个我不想讨论的问题是关于这些人所作所为的对错善恶问题。这同样是个无关法官职责的问题，因为法官宣誓适用法律而不是个人的道德观念。在将这一问题放在一边后，我想我无须发表太多评论就可以有把握地反驳我的同事福斯特观点中的第一部分，同时也是更为诗意的部分。他的论证中所包含的不切实际的因素，经过我同事唐丁严肃认真分析之后，已被充分揭示。
我们做判决所面临的唯一问题是根据《纽卡斯联邦法典》第十二条A款的含义，被告是否的确故意剥夺了威特莫尔的生命。法典的准确表述如下：“任何故意剥夺他人生命的人应被判处死刑。”现在我假定任何一个毫无偏私的观察者，只要乐于理解这些词的普通含义，将立刻得出结论，被告确实“故意剥夺了威特莫尔的生命”。
这一案件所有的困难从何而来？为什么对本该很明显的结论，却要进行如此长的讨论？无论本案的困难以什么样的形式呈现出来，它们都可以归结到唯一的根源，那就是未能区分本案的法律问题和道德因素。坦率地说，我的同事不愿意接受法律条文要求判决被告有罪的事实。我也是，但与我同事不同的是，我尊重我的岗位职责，它要求我在解释和适用联邦法律的时候，把我个人的偏好抛在脑后。
当然，现在我的同事福斯特不会承认，他个人对成文法的厌恶激发了他的论证。相反，他采用了一种人们熟知的论证方法，根据这种方法，当一些法律本身没有包含可以用来证明法庭判决正当性的所谓“法的目的”时，法庭可以无视法律条文的明确语言表述。由于这在我和我同事之间已不是一个新的问题了，在讨论他对这一论点在本案事实上的特定适用之前，我想先说一说关于这一问题的历史背景和它对法律和政府通常具有的意义。
在本联邦有一段时期，法官事实上可以自由立法，并且我们都知道在那段时期，很多法律条文被司法部门做了彻底的改造。那时公认的政治学原则还没肯定地指明不同政府部门的位阶和功能。我们都知道这种不确定性在那场短暂的国内战争中所造成的悲剧，该战争是由司法机关作为一方和行政与立法机关共同作为一方之间的冲突所引起的。
没有必要在这里重述导致不体面的权力之争的因素，尽管这些因素包括由于国家不再依据人口数量划分选区而导致的国家议会丧失代表性，以及时任首席法官的性格魅力和广受拥戴的程度。
立法至上
那些日子已经一去不复返了，代替那种不确定性的是目前支配我们的明确原则，即我们政体中的立法至上原则。从那个原则引申出来的是法官有义务忠实适用法律条文，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。我关注的不是禁止法官修正法律条文的原则是对还是错，或是可取不可取，而是这一原则已经成为支撑我所宣誓执行的法律和政治秩序的显而易见的前提。
然而尽管从理论上接受立法至上原则已经有几个世纪了，顽固的职业传统和固有的思维习惯使许多法官仍然不能适应新秩序赋予自己的严格角色定位。我的同事福斯特就是其中的一员，他对法律条文的处理方式恰恰是生活在3900年的法官运用的方式。
我们对改造不受欢迎的立法的过程并不陌生。任何接受福斯特法官先生观点的人都有机会看到那一过程在几乎每一个法律分支都发挥着作用。我个人如此熟悉这一程式，以致在我的同事无法完成的情况下，我确信我能为他提供一个令人满意的意见，而不需要任何提示，或被告知有关他是否满意适用于眼前这个案例的法律所产生的效果的任何资讯。
对立法进行司法改造的过程要求三个步骤。第一步是推测各个法律条文所服务的某种单一“目的”。这一步骤是完成了，尽管一百部法律条文当中也没有一部法律条文有这种单一的目的，并且几乎每一部法律条文的目的在不同阶层的提案人看来都可以做不同解释。第二步是在追求实现这一想象的目的时，找到一个虚构的所谓“立法者”，在其工作中忽略了一些东西或留下了一些空隙和不完善的地方。最后也是最激动人心的任务那就是填补留下的空白（这是有待完成的工作）。
我的同事福斯特喜好寻找法律的漏洞，这使我想起古人讲述的关于人吃鞋的故事。当问那吃鞋的人为什么喜欢吃鞋时，他回答道他最喜欢的部分是鞋上的洞。我的同事对法律条文也是这种感受，法律条文上漏洞越多，他越喜欢。总之，就是不喜欢法律条文。
再也没有其他案例能比本案更能说明漏洞填补程式的华而不实了。我的同事福斯特认为他确切地知道人们把谋杀规定为犯罪的意图所在，这就是他所谓的威慑。我的同事唐丁已经指出此等解释是多么的片面。但我认为还有更深层的问题，我非常怀疑规定谋杀是犯罪的法律条文是否确实有一种通常意义上的“目的”。最主要是这样的法律规定反映了人们内心的确信，即谋杀是错误的，应该惩罚犯有谋杀罪的人。
