2001年上半年九届人大常委会第二十一次会议通过了近期备受国人关注的婚姻法修正案草案。此草案一通过，互联网上一片哗然，指责声、叫骂声不绝于耳。可以说，网民对新婚姻法修正案的反映之强烈，是史无前例的。现在我们要问的是，民众为什么对这次的新婚姻法修正案会反映得如此强烈？新婚姻法修正案的哪些内容与民众期望相去甚大？民众的期望又是什么？
可以说，这次新婚姻法修正案增加的内容主要有以下几方面：禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居；禁止家庭暴力；婚姻无效与撤消，夫妻财产划分等。对于后两个方面，笔者想民众基本上会认同，问题可能出在“禁止有配偶者与他人同居”上。对于这一条，民众理解不一，众说纷纭。不过，我们只有回到婚姻的原点，回到法律的原点来理解、来分析，才能把握其问题的实质。
什么是婚姻？它的实质是什么？每一个都可以找一堆自己认可的理由，不过多数人会认为婚姻与性爱和生育有关。因为“饮食男女，人之大欲存焉。”也就是说，性爱是人的自然本性，是人的一种消费方式。只要是人，无论男人或女人，都有性爱之欲望。而男女生理之差异性，使得性爱的生产与消费只能在男女之间的合作下进行，从而这就有了婚姻。其实，男女也可在旅馆内进行性爱消费的生产合作，就像他们可以在餐馆而非家里进餐一样。性爱的生产合作伴侣也可能是妓女或妓男，而非固定的配偶。也就是说，既可是有性无婚姻，也可是有婚姻无性。性爱消费的生产合作并非是婚姻的充分必要条件。
男女除了性欲之外，还具有对孩子的需求。生产孩子的工具与性爱的工具大致相同。尽管女性在孕育胎儿上有生理上的绝对优势，但男人的合作也不可缺少。因此，如性爱消费一样，孩子的出生也必须经过男女之间的生产合作。而现代科技的发明不仅使试管婴儿成为可能，而且借腹生子并非现代才有的事情，而是古而有之。现代更为普遍的现象是所谓单亲家庭，这些家庭或是由于未婚生子，或是生了孩子后离异。可见，这些有偶无子或有子无偶的实际情况，表明婚姻并不具有必然的关联性。
那么，到底是什么因素起决定作用而形成婚姻呢？如果我们从个人的选择角度来讨论，婚姻中的种种生产活动并非一定要透过婚姻的这种方式来完成。一位单身贵族可以通过劳动服务公司雇用一位保姆来完成家务。他也可以拥有不固定的性爱伴侣而在需要时到一些特定场所接触异性。他也可以领一个孩子而不必自己亲自生育。一位单身女性甚至于可以经由性爱受孕而独享孩子。所以任何一位男人或女人所面临的选择并不止于要不要与人合作来满足自己，而是考虑选择何种合作组织或方式。正是在这一意义上，婚姻应该是人们根据各自的约束条件比较选择的结果。当一对男女朋友试探结婚时，若两方判断婚姻的交易成本较小，两人才会同时选择结婚，否则两人只有试探，或更换性伴侣，或成为单身贵族。可以说，婚姻完全是男女双方在其约束条件下自由选择的结果，并以合约的方式把这一结果固定化下来。这才是婚姻的实质。
既然婚姻是一种合约关系，而合约是当事人在地位平等、意志自由的前提下各自同时为改进自己的状况而在交易过程中确立的一种权利流转关系。即合约当事人的交易活动是在地位对等的情况下进行的。尽管合约当事人原有的权利禀赋可能存在非均一性，但是就合约活动本身而言，当事人之间的地位是对等的，并且这种对等性得到了对方的互相认可。同时，合约是当事人不受干预和胁迫地自由选择的结果，它包括签约与否的自由、选择签订合约方的自由、决定合约内容的自由和选择合约方式的自由。任何第三者，包括作为立法者和司法者的国家，都只能尊重当事人的自由合约。合约当事人在某种局限条件下有选择做什么和不做什么的自由。也正是合约的平等原则与自由原则构成了合约关系的内在要求，是区别于以命令、服从为特征的行政管理的重要标志。
因此，婚姻的实质应该是当事人之间自由意志选择的合约，而非第三者的干预与命令。如果法律以第三者方式干预与强制其间，这只是宣布婚姻的死亡。因为，对于一般合约来说，法律作用只能是监督合约的签订是否合法，即是否为当事人之间平等而自愿的签约；对终止合约的善后事宜进行裁决；并对违约者进行处罚等，而不是对合约行为本身的干预。如果通过法律手段来维护夫妻“性关系忠实”只会产生负向效应：比如，如果性关系的不忠实成为违法行为，跟踪、捉奸就是在维护法律尊严。但是无数事实证明，跟踪、捉奸不仅无助婚姻的紧张关系缓解，反而可能使婚姻关系进一步恶化。
还有婚姻的本质本来是现代社会文明程度的一种体现。如果将男女婚姻的性关系忠实纳入法律约束范围，不但不能解决问题，反而会使社会关系更为松散：更多的人不愿意结婚，更多的人同居和私生子。如果婚前同居也是非法行为，则将导致同居者的罪恶感。如果坚持婚后才能同居，又必然会导致婚后冲突增加。因为，同居并不就是性，它包括了两人世界生活内容的各种协调努力。
再有，在婚姻关系中，如果两性之间关系从法律上来干预与管制，不仅在技术上具有无可操作性，而且完全背离法律基本原则。比如，什么是“非法同居”？婚前同居是合法还是非法？在时间上同居多久为非法？等，法律从来没有规定过任何同居是合法的或非法的，而这完全是每一个公民的隐私和正当权利，无须法律来干预。因此，“非法同居”在技术上具有无可操作性。
当然更为重要的是法律的基本原则是什么？是管制民众，还是限制当权者的权利。在现实的生活中，与现实社会的道德标准、价值观念及既得利益相冲突的事情无时不在。对这些问题，法律的作用永远是有限的。如果一出现了什么社会问题就以法制名义，要求“立法”来解决，这是“以法治国”，而不是“依法治国”。所谓的“以法治国”(rule by law)， 就是政府通过各种法令及制度来管制社会，来控制民众，这种法律古而有之。在中国的春秋战国时期的法家，就是主张用法来管制民众，但法却不能约束皇帝，不能约束统治者。而“依法治国”(rule of law )则是用法律来约束政府，减少政府对民众生活的干预，政府制定公正合理的市场游戏规则来规范民众的行为，维护市场竞争。从而在制度上确定政府与民众之间保持距离型关系。在现代社会中，法治的第一个要义就是约束政府的权力，约束政府对民众生活的干预。
而新婚姻法草案基本上是与此原则相悖的，其增加的条款，不是减少民众进入婚姻和退出婚姻的交易成本，不是加强对“进入”和“退出”的平行地位和权利的保证，而是以法律名义如何来管制民众。在中国现行的政治体制下，中国普通的老百姓面对“公共”的权力，本身没有一点可以保留的权利、隐私，没有可以与“公共权力”对抗的力量。现在政府却进一步把手伸向民众的私权利方面，这岂能不引起国内民众对新婚姻法草案强烈反映？可以说，政府对私权利的干预正是问题的实质所在。
总之，婚姻作为一种合约关系，尽管其合约有许多不完全性，但是婚姻合约是男女双方自由意志选择的结果。它只能在合约的意义上得以存续，一旦借助法律来强制执行婚姻合约，也就意味着以自由意志为基础婚姻的死亡。
(2001年4月)
