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02第二章 法律拟制

作者:英-亨利·萨姆奈·梅因/翻译:高敏/瞿慧虹 当前章节:754 字 更新时间:2026-6-28 03:39

某一些规定,它们建筑在各别原则的基础上,并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性,它们竟然可以代替民法。不论是罗马的“裁判官”或是英国的大法官的“衡平”

,同出现比较早的“拟制”

都有不同,其不同之点在于它能公开地、明白地干涉法律。另一方面,它又和“立法”不同,这是发生在它之后的另外一种法律改进的媒介,其不同之点在于它的权力基础并不建筑在任何外界的人或团体的特权上面,甚至也不建筑在宣布它的官吏的特权上面,而是建筑在它原则的特殊性上面,这些原则,据说是一切法律应该加以遵循的。

这种认为有一套原则比普通法律具有更高的神圣性并且可以不经任何外界团体的同意而主张单独适用的概念,要比法律拟制最初出现时属于进步得多的一个思想阶段。

最后一个改进的手段是“立法”

(Legislation)

,就是由一个立法机关制定的法规。这种立法机关,不论它的形式是一个专制君主或是一个议会,总之是一个为社会所公认的机关。

它和“法律拟制”不同,正像“衡平”和“法律拟制”不同一样。它和“衡平”也有不同,因为它的权威来自一个外界团体或人。它所以有强制力,与其原则无关。不论社会舆论对立法机关加以任何现实的约束,在理论上,它有权把它所认为适宜的义务加在社会的成员身上。没有谁能够限制它任意制定法律。如果衡平的名词可以用作是或非的标准,而立法机关所制定的法规恰巧是根据了这些标准而调整的,则立法可以说是根据了衡平而制定的;但即使是这样,这些法规所以能有拘束力,仍旧是由于立法机关本身的权力,并不是由于立法机关制定法律所根据的原则的权力。因此,它们在

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