、家父权(第五章)以及罗马契约分类(第八章)等这些辉煌的纲要中,包含着许多新奇的东西,这些东西现在虽已毫不新奇,但在1861年它们都是很新奇的;我们必须指出其中也有许多到现在已成为有疑问的了,但是,对于并不熟悉专门的罗马法的读者,还不能在英文中找到一本书,能对那伟大法制中某些独特的制度,“像古代法”
这样提供生气勃勃的说明,并且就罗马法对于欧洲人生活上和思想上几乎每一个部门所发生的巨大影响,现在当然还找不到比第九章中所作的
-- 11
导 言9
更好的、更有说服力的描写。还不很熟悉这一切的读者,可以从吉朋所著“罗马帝国衰亡史”这一无比精辟的书的第四十四章中找到很适宜的补充材料。
梅因与进化论学派的密切关系,可以从他对于法律制度史中某种进步因素所具有的确实而决不空洞的信念,明白表现出来,他完全意识到进步一字的含义含糊:在其无数警句之一中,他告诉我们:“对于人们,不论是个人或是集体,没有东西比把他们的道德进步认作一个实体的现实性,更可厌恶的了”
;他认为绝大部分人类往往对于任何有意识地努力改进民主制度表示漠不关心,对于这种现象,他表示大为惊奇(见第二章)。他从不怀疑,社会是明显地向着一种稳健的坚实的方向前进的;这样,在契约的发展史中,他发现了善意这个道德观念的逐步出现,并且虽然从没有停止和自然法非历史性的谬论作斗争,但他依然在其中看到了一个可以促使改进的有力因素,以反对法律的保守主义的禀性,即认为法律是只能通过相当难以运用的如拟制、衡平和立法等权宜手段来改进本身的。他同样清楚地认识到社会是天然地分为“进步的”和“不进步的”的——这种两分法,相当于西方与东方的两分法。他不愿为“进步”的标准下一个定义;但在“古代法制史”
中,他提出了至少两种可能的区别标准——一种是有意识地采用对最大多数人给以最大幸福的原则作为立法政策,另一种是对待妇女地位的流行态度。有许多其他标准可以提出来讨论;没有一个可以不变地加以应用;但谁会怀疑,在进步的社会和不进步的社会之间确有不同,或是谁。。
会认为,梅因在这样相信了以后已作出了过分满足的假设呢?
-- 12
01导 言
在进一步介绍“古代法”中某几个时常引起争论的部分以前,必须首先注意到本书的一个独特之点。大多数人在对某一门科学作专门研究时,在发表(如果他们的确发表了)
他们的一般结论前,必先就其各个细节,加以详细研究,并可能要先加以说明。而梅因的做法,恰恰与此相反。在其第一本书中,他叙述了最粗糙的一般原理,而在他所有的后期作品中,除了二本比较不重要的之外,只是用了更详细的和更明确具体的例证,以深入阐明他在开始其专业时新提出的各项原理。这种方法是大胆的,并不是毫无危险的:除了对于事物的要点具有非常的直觉的理解力的人,采用这种做法,很难获得成功。学者们为了使其结论能达到精确无误,一般对于概括是非常谨慎的,有时简直是不健康地谨慎;但是对于“古代法”
,如果真有任何成语与它联用得最最经常,那就是“辉煌的概括”这一个成语。在“古代法”中,很少有一页没有几句著名的警句,突出于字里、行间;可怪的是,梅因在经过长期的辛勤的进一步研究后,竟发现很少有必要就其最早的意见,进行修正。这本书充满了渊博的知识,却没有表示博学的一般附属物;究竟是由于政策,或是由于厌恶,还是由于无能,无论如何,梅因坚决拒绝采用似乎常常需要的旁注和详细证据,以为其明白直率的主文的累赘。虽然具结果有时使经过专门训练的读者感到不便,但免除学术上的累赘,无疑地大大增加了“古代法”和梅因的其他一切著作的声望。我们享受着文字的乳汁,而不被迫目击挤乳的这种繁重的、有时候很辛苦的劳动,虽然在“东西方村落共产体”
(Vilage
Comunities
in
the
East
and
West,1871
-- 13
导 言11
年)
、“古代法制史”
(1875年)及“古代法律与习惯”
(183年)中都用了比“古代法”更正确的、更有批评眼光的考查以观察古代法律中的各个问题,但梅因在“古代法”之后写的一些作品,都不及这个初生儿,甚至一半也及不到。
因此,“古代法”
应该被认为好像是梅因毕生工作中的一个宣言书,这是雅利安民族各个不同支系,尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度的一个比较研究。由于它本身是一个令人满意的统一体,它不能被视为仅仅是一篇绪论;不过,对于他粗糙地谈到的许多问题,如果要获得更丰富的知识,读者还必须借助于梅因的后期作品。例如第八章提到的村落共产体是一篇用同名的完整的(虽然是简短的)论文的主题,由于当时那士(Nase)和G。
L。
丰。毛勒(G。
L。
von
Maurer)的新近研究而引起的;关于父权家族的说明,当然应该以“古代法律与习惯”
为补充材料,这是梅因的最后一部重要著作,在其中,他用了同样的说服力和机智,乘便对主张母权制理论的几个主要代表人予以答复。在这里,由于篇幅的限制,难以就“古代法”中讨论的各个题目,一一指出究竟在他后期作品中哪些地方曾详加说明;但就主要的题目中,可以提出的有主权、集体财产的早期形式(其重要的一方面,即联合家族,在“古代法”
中没有提到,但在“村落共产体”
和“古代法制史”
中,都有详尽的讨论)
,封建制度化的过程,各种古代法典(例如在“古代法律与习惯”的第一章中,详细叙述了“摩奴法典”)
,法学家〔特别是罗马法学专家(。。。。Jurisprudentes)和爱尔兰“古代法官”
〕在制成法律上所起的影响,原始的亲属关
-- 14
21导 言
系,动产所有权〔关于第八章中所讨论的要式交易物(。。。。。resmanAcipi)更详细的说明,可参考“古代法律与习惯”第十章〕,土地所有权,长子继承权,拟制(例如,关于收养这个拟制的补充说明,可见“古代法制史”第八讲和“古代法律与习惯”