在罗马法理论的基础上，贵族和博学的专业人士曾主张自己豁免于酷刑，而罗马法激发了过于真诚的崇拜而无法容许否认这样的主张[Zangeri cap.I.Nos.49-58.]，可是律师们的匠心独具使得这项特权大打折扣，以至于实际上毫无价值。当然，对某些犯罪，譬如叛国罪（majestas）、通奸和乱伦，罗马法的权威不承认有任何例外，而且这些之外还迅速加上了其他的罪行，归类为例外犯罪（crimina excepta）或无法启齿的犯罪（crimina nefanda），它们几乎囊括了所有可判死刑的犯罪，其自身就在任何时候允许使用酷刑。于是，弑亲、杀妻、兄弟相残、巫术、邪法、伪造、盗窃、渎神、强奸、纵火、多次杀人等，都被囊括在这种例外中，而其中唯一允许贵族拥有的特权，就是他们不必受到“平民式的”酷刑。[Zangeri cap.I.Nos.59-88.——克尼普希尔德（Knipschild）889在他的多卷本著作“Tract.de Nobilitate”（Campodun.1693）中，极力尝试提高佩剑贵族和僧袍贵族的特权，却不得不承认在这些犯罪中，他们仍然必须承受严刑逼供，只是强调相对于平民，必须有更加确凿的证据才能对贵族用刑（Lib.II.cap.iv.No.108-120）；虽然，在其他罪名的控诉中，法官若对贵族施刑，就必须被处死，而且对方有权用武力反抗法官这样的企图（Ibid.No.103）。不过，他还表示，在法兰西、伦巴底、威尼斯、意大利以及萨克森不存在特权。（Ibid.Nos.105-7）。夏洛亚（Scialoja）明确表示过（Praxistorquendi Reos c.xiii.No.40-49，55），在那不勒斯除了法官，无论世俗还是教会的贵族都无法免于酷刑逼供；君主的一道直接命令就令所有的特权被弃之一旁。]我发现一个早至1514年的例子，表明这些特权在实践中何等无用。一位波本赞博士（Dr.Bobenzan），他是声誉良好的市民兼埃尔福特的市政官，无论是从地位还是职业上看都属于特权阶级，当他因背叛城邦罪遭到指控并被提审时，得到提醒：他可以撤回刑讯逼供取得的供词。但他可悲地回复说：“在我的讯问中，我曾有一次被在拷问台上拉扯了6个小时，而在另一次，我被小火灼烧了8个小时。如果我撤回供述，就会被这样反复地折磨。我宁愿死。”——于是他依法被吊死了。[Erphurdianus Variloquus, ann.1514.]
当然，在天主教国家中，神职人员受到特别照顾，但是教会法所主张的豁免，被削减到了几乎与贵族们相差无几的地步。[Damhouder.Rer.Crimin.Praxis cap.xxxvii.Nos.23，24.Cf.Passerini Regulare Tribunal Qu?st.xv.Art.ix.No.117.]然而，施加于他们身上的酷刑，相比世俗人士要轻一些，而且必须有更加决定性的证据才能合法地对他们用刑。作为对此的诠释，冯·罗斯巴赫评论道：如果一个世俗之人被发现在一个漂亮女人的家中，大多学者会认为这样的事实足以指控其犯有通奸罪而对其进行严刑拷打，但是神父们情况就不同了，即便发现他们怀抱女人，也会被推定为仅仅是为她祝福。[Emer.a Rosbach Process.Crimin.Tit.v, cap.xiv.]除此之外，即使要受刑，他们也有特权只受神职处刑人拷问。[Simanc? de Cathol.Instit.Tit.LXV.No.50.]在信奉基督教新教的地区，对穿僧袍者的崇敬表现在：上拷问台或执行吊刑之前，先将他们降职。[Willenbergii Tract.de Excess.et P?nis Cleric.410.Jen?，1740，p.41.]
尽管立法者为限制采用酷刑而努力建立的保护机制那么微弱，在竭力将疑难变成确定、而使一切取决于法官自由裁量权的体制中，它们几乎毫无实际价值。看清坚持强有力的前提性证据的必要性，是十分有益的[然而，在阴谋不轨和叛国案件中，连这也并非必须，“qui fiunt secreto, propter probationis difficultatem devenitur ad torturam sine indiciis.”（Emer.a Rosb.Tit.v.cap.x.No.20.）]，并且阅读精心设置的、关于各种犯罪何等证词足以作为行刑根据的细节规定，然后发现普通的报告，或指控前莫名其妙的失踪，或盘问中的支吾搪塞，甚至于保持缄默，就足以使酷刑合法化；而且这些可怕的残暴是重点所在，当我们看到法官们被庄严地警告说：邪恶的举止，尽管可以泛泛地辩称确属凶恶，但不能确保在每个案件中都能推断出真实的罪行[Fama frequens et vehemens facit indicium ad torturam.（Zanger.c.II.No.80.）Reus ante accusationem vel inquisitionem fugiens et citatus contumaciter absens, se suspectum reddit ut torqueri possit.（Ibid.No.91.Cf.Simanc? Cathol.Instit Tit.LXV.Nos.28-30.）Inconstantiasermonis facit indicium ad torturam.（Zanger.Nos.96-99.）Ex taciturnitate oritur indicium ad torturam.（Ibid.No.103.）Physiognomia malam naturam arguit, non autem delictum.（Ibid.No.85.）这些规则的适用是多么过分松懈，可见于丹霍德的话中：尽管有传闻就足以合法地施刑，可是，一条相反的传闻能够使前一条无效，从而使得刑讯不再合宜。—Damhouder.Rer.Crimin.Praxis cap.xxxv.Nos.14，15.]；此语虽然苍白，却在很多情况下被认为是对适用酷刑的批准[Deinde a pallore et similibus oritur indicium ad torturam secundum Bartol.（Emer.a Rosbach Tit.v.c.vii.Nos.28-31.）对此，冯·罗斯巴赫撰写了一篇很长的论文，以论述其苍白无力。]，即使在巫术嫌疑人的家里发现一个装满蛤蟆的罐子，都能使她被合法地送上拷问台。[Godelmanni de Magis Lib.III.cap.x.§29.]实际上，相对于其他比较容易取证的犯罪，巫术、投毒、拦路抢劫和其他难以取证的犯罪，被认为赋予了法官在审理中基于更轻微的迹象就对嫌犯刑讯拷打的权力。[Scialoj? Praxis torquendi Reos cap.iii.No.5，6.]思虑缜密的律师们就这样为讨论所有可能的蛛丝马迹而耗尽心力，而且形成了大量混淆不清的规则，在许多方面，各个权威彼此矛盾。在这样日益庞杂的复杂体制中，法官的裁量权最终成了唯一的实际指导，而且法学著作的作者们自身，也宣告这些如此辛苦建构起来的规则并无价值，以至于法官一个人的决断就可以决定这样的迹象是否足以准许施用酷刑。[Judicis arbitrio relinquitur an indicia sint sufficientia ad torturam.（Zanger.cap.II.Nos.16-20.）An indicia sufficiant ad torturam judicis arbitrio relictum est……Indicia ad torturam sufficientia relinquuntur officio judicis.（Emer.a Rosbach Tit v.c.ii.p.529）确实，丹霍德声称无法构建任何规则——“neque ea ullisinnituntur regulis：sed universum id negotium geritur penes arbitrium, discretionem ac conscientiam judicis.”——Rer.Crimin.Praxis cap.xxxvi.Nos.I，2.Cf.Braune Dissert.de Tortura Valetudin.Hal? Cattor.1740.]这种裁量权有多么绝对，它是如何被行使的，可见于丹霍德的著述。他宣称在他的时代，嗜血的法官们习惯于在没有充分证据和调查的情况下，采用最严厉的酷刑，还炫耀说这样一来他们什么供述都能逼得出来。[Sunt tamen nonnulli pr?tores et judices sanguine fraterno adeo inexsaturabiles ut illico quemvis mal? fam? virum, citra ulla certa argumenta aut indicia, corripiant ad s?vissimam torturam, inclementer dicentes, cruciatum facile ab illis extorturum rerum omnium confessionem.—Damhouder.Rer.Crimin.Praxis cap.xxxv.No.13.]这不是什么新鲜事，此种做法早已存在，我们可以断言，自从酷刑刚被引入就存在。在16世纪早期，希玻利托·戴·玛希格利提到了法官习惯性地在缺乏初步证据的情况下刑讯逼供，还进一步声言，以他那学术泰斗的至高权威来权衡，一位受到此等冤屈的受难者，即便杀掉了那位不人道的法官，都不应被认为犯有杀人罪，也不应因此杀戮被处以死刑。[Hipp.de Marsiliis Singularia, No.455（Venet.1555）.]这或许是为了避免导致那些狂热的无法无天之徒用最不正常的方式获取证据的责任。戈德尔曼和冯·罗斯巴赫都告诉我们：他们那个时代的地方法官，在毫无证据的情况下，有时会求助于巫师和各种形式的神明，以取得能让他们采用拷问台或吊刑架的证据。鞋子刚擦上猪油的男孩们，被认为有一种特殊的力量能探知巫师，而积极进取的法官们有时据此四处安插他们，适当地给他们的靴子涂膏之后，让他们站在教堂门前，以至于不走运的家伙们必定会被甄别出来，而无法平安走出。[Godelmanni de Magis Lib.III.cap.v.§26.—Emer.a Rosbach Tit.v.c.X.No.25.]
专断滥权到底多么令人震惊，在下面这一案例中得到了很好的诠释，该案发生在1580年左右的西班牙殖民地新格林纳达（New Grenada）890。圣达菲（Santafé）王室法院的法官们因残暴和贪婪而受人憎恶，某天早晨一些针对他们的讽刺诗被发现贴在了公共广场上。经过严加搜查没有找出作者，但是一个年轻的公证人被当作了牺牲品，其笔迹被认为与那无礼的诗稿有相似之处，于是立刻遭到逮捕。尽管根据民法毁谤并非犯罪，不可依法适用酷刑，他却被送上了拷问台，他庄严地警告被派来行刑的法官，如果他在拷打之下死去，他会在3天之内将行刑人召唤到上帝面前接受审问。这位法官受到了威吓，拒绝执行职务，但另一位更加铁石心肠的法官执行了这一工作，却没有逼出任何口供，于是被告被释放了。后来，有一个存心报私仇的人，宣称这首讽刺诗的笔迹与他的敌人相仿。胡安·罗德里格兹·德·洛斯·普尔托斯（Juan Rodriguez de los Puertos）这位不幸的人，遭到指认，并且全家随即被逮捕。他的一个私生子立刻遭到拷打，迅速招供说其父写了那首毁谤诗，并派他张贴。然后，胡安被送上了拷问台，尽管他抗辩称自己是无辜的，却乞求将他处死，因为他太老迈了，无法承受酷刑。于是他被处以绞刑，而他的儿子被鞭打了200下。几年之后，发生了使这种程序中隐藏的不公正大白于天下的事，当害怕第一位牺牲品上诉的法官因暗杀案而被处死时，在绞刑台上供认：他才是当年写诗毁谤同僚法官们的肇事者。[Groot, Historia Ecclesiastica y Civil de Nueva Granada, Bogotá，1869，T.I.pp.114-5，116-20.Cf.Scialoj? Praxis torquendi Reos, cap.i.No.25.]
这样的一个制度必然会自我扩张，因此不必惊讶于发现，援引酷刑帮助审案的现象在增加。拒绝开口的囚犯，无论是否有针对他的证据，总能被折磨到他不再顽固为止。[Rosbach Tit.v.cap.x.No.2.]甚至连证人都无法幸免，不论是在民事案件还是刑事指控中。[Ibid.Tit.V.cap.xiv.No.16.—Goetzii Dissert.de Tortura, p.54.]在别无他法获知真相的情况下，由法官自由裁量是否对他们采用些许刑讯。地位低微的证人们总是会受刑讯，只为了补全因他们生活条件的低下而产生的证词缺陷。确实，一些法学者主张地位低微或低贱的证人都必须经过酷刑才能被听取证词，但是另外一些法学者坚持认为仅仅贫穷不足以使酷刑成为必要。名声不好的证人们的证词必须是经历酷刑的产物，那些良好市民只有在支吾其词或显然在作伪证时才受刑讯[Scialoj? Praxis torquendi Reos cap.xiv.No.5-20.—Jo.Frid.Werner Dissert.de Tortura Testium, Erford.1724，pp.72 sqq.]；但是，由于这必然要留给法官裁断，有规则指导他如何根据外表和举止进行判断，显示出整个案件多么彻底地取决于他的权威，而且他是多么容易就能取得使刑讯囚犯合法化的证据，然后再用同样的方法逼其招供。对于叛国罪的检控，所有的证人们，无论地位如何，都要被施以酷刑[Passerini Regulare Tribunal, Qu?st.xv.Art.ix.No.115.（Colon.Agripp.1665.）]，以至于当庇护四世（Pius IV）891在1560年下定决心毁掉红衣主教卡洛·卡拉法（Carlo Caraffa）时，在审讯中毫不犹豫地对其友人和随从施以酷刑，以获得最终使其被处决的证据。[Process.contr.Card.de Carrafa（Hoffman.Collect.Script.I.632）.]有一条总的规则：被告被盘问之前，不得对证人施刑，因为如果被告招供，他们的证据就多余了。但是连这一规则也有例外，如果罪犯不在法庭权力所及范围内，就能在他缺席期间拷打证人们以获得罪证。[Scialoj? Praxis torquendi Reos c.xiv.No.2.]确实，16世纪早期，博洛尼亚（Bologna）在针对酷刑滥用进行的改革中规定：如果有证据显示一个人知晓某项犯罪，他会被折磨以获取证据，据此进行指控，而且这种折磨在任何其他程序之前就已经针对这行为不良者开始了。[Statuta Criminalia Communis Bononi?（Bononi? 1525，p.15 b）。]明显地，即使再坚定的立法者也无法对酷刑的采用加以限制。
还有一个具有独创性的计划得到采用，即当两名证人的证词彼此矛盾时，在双方在场的情况下，通过酷刑测试他们的相对信用。[Damhouder, op.cit.cap.xlvii.No.3.]酷刑下得出的证据被认为是最好的一种，但这是刑法中永远反复无常的分支，它同时规定：一个举止端正的好公民的即席证词，其证据价值超过一个不名誉者在拷打之下得出的证词。[Passerini, loc.cit.Nos.122-3.]然而，证人不能被折磨多于三次[Ibid.No.118.]；而且这样得出的证据是否必不可少，就像被告招供后需要进行确认一样，在法学家眼中，这是一个无意义的问题。[Simanc? de Cathol.Instit.Tit.LXV.No.73.]更有甚者，可见于罗马法残余中的这样一条规则：不能为使证人指证他七等以内的亲属、较近的姻亲、封建领主或其他类似者而被拷打。[Zangeri op.cit.I.No.8-25.]
在年龄和体力上确实有一些限制。14岁以下的儿童不能受酷刑，并且体力与这般苦难不相适的年长者也不受刑讯，但是后者可以被绑在拷问台上遭到最极端的恐吓。此规则的弹性在这样一个案例中显示出来，它在18世纪吸引了哈雷城居民的注意力，案中一个超过80岁的男人被断定适于承受刑讯，仅仅因侥幸先死而逃脱一劫。[Braune Diss.de Tortura Valetudinar.p.32.]疯癫同样也是一种保护，对聋、哑和盲是否须受刑有大量讨论。赞格断定，无论何时、无论作为当事人还是证人，都应当提供证据[Zangeri op.cit.cap.I.Nos.34-48.]；而且夏洛亚指出，尽管“聋哑人不受酷刑”是一条规则，因为他们不能口述口供，但是如果他们能读和写，因而能够理解指控并写出他们要说的话，那他们就可以成为行刑者的牺牲品。[Scialoj? Praxis torquendi Reos c.xiii.No.21.]怀孕的妇女也在离开产床后的40天内得以豁免，即便她们明摆着是为了拖延施刑而待在监狱里的。[Ibid.No.24-30.]有些种类的疾病同样享受豁免，而法律专家以他们一贯的谨小慎微，意在精确地限定使用酷刑的症状分类学，却导致了漫长冗余的讨论，而无法给出卓有成效的规则。例如，痛风引起了疑问，我们发现一些学者确信，在他们所知的一些案件中，痛风病人适用了刑讯室（marter-kammer）里各种酷烈刑具后会被治愈。[Goetzil Dissert.de Tortura, Lipsi?，1742，pp.46-8.]另一些律法学家激烈争论：在癫痫患者的案件中，法官是否应该在脑海里谨记月亮的圆缺周期，以及春秋分和冬夏至点，因为在上述时刻此病的发作通常更加猛烈。对于那些因疾病逃脱酷刑的人，法律学家们用其惯常的方式，对他们判处一些其他刑罚，而不是法律对他们所被控而未被定罪的罪名规定的那些刑罚。[Braune Diss de Tortura Valetudinar.pp.24，43.]
毫无疑问地，罗马法是建立在良好理性的基础上的，得到近现代学者的普遍遵循，它规定当各方都在因同一指控受审时，行刑人应当从最脆弱最温驯的人开始，这被认为是最快逼出口供的方式。这种确保定罪判决的热切决心，引起了对残酷暴行的精细规定：如果夫妻一同受审，妻子应当先受刑，而且要当着她丈夫的面；而如果父子同时受审，儿子则要当着父亲的面受刑。[Zangeri cap.IV.Nos.25-30.—Damhouder op.cit.cap.xxxvii.Nos.15，16.]
被告获得了一些辩护手段，但是在实践中，这些手段几乎都微薄得令人绝望。他被允许雇用律师，并且如果无力雇用律师，法官便有责任查看辩护词。[Zangeri op.cit.cap.III.No.3.]当取得了所有反方证据，囚徒也已经受到审讯，他就可以要求查看程序记录，以便构思辩护词；但是，这个请求可能被拒绝，在这样的情况下，法官必须亲自筛选证据并且调查其有罪或无辜的可能。被告查看不利于他的证据的权利，在1742年都还是一个未决问题。戈茨（Goetz）892认为有必要对其进行详细论证。[Goetzii op.cit.p.36.]赞格在这个问题上进行了精细的说明，认为该体制被公认会将趋向导致不利后果；而且他还警告说，不管刑讯逼供看上去多么正当有理，都不应该在对可能取得的、证明被告无辜的证据看也不看一眼的情况下采用刑讯。[Zangeri op.cit.cap.III.Nos.I，4，5-43.]而冯·罗斯巴赫将其定性为当时审判机构最大的败笔，他们既忽视了将有利于被告的证据，也忽视了不利证词的取得和考量。[Process.Crim.Tit.v.cap.xi.No.6.]确实，当公众利益要求采用刑讯的情况下，所有对囚犯的保护措施都退让了。譬如，1719年在萨克森颁布了一道强制性法令，宣称在盗窃和抢劫案件中，不承认辩护、例外以及推迟的权利。[Goetzii op.cit.p.35.]在一些特殊的案件中，法官可能允许被告与控诉人对质，但是这与纠问审判制度的神秘性如此格格不入，以至于有人警告他这是非常程序，而不会被轻易允许，因为它是不讨喜、不必要以及与审判无关的。[Zangeri cap.II.Nos.49-50.—Cum enim confrontatio odiosa sit et species suggestionis, et remedium extraordinarium ad substantiam processus non pertinens, et propterea non necessaria.]
理论上说，有一种针对施刑命令的上诉权利，但即便被准许，通常也无法使被告免受多少罪，因为曾令基层法官满意的单方片面证词（ex parte testimony），在大多情况下当然也能在被呈送给高级法院确认时令他们满意，而囚犯们在求助无门时，无疑会感到：试图上诉很可能只会加重自己不可避免的苦难。[Ibid.cap.IV.Nos.1-6.]更有甚者，通过“若上诉属于无聊缠诉，囚犯的律师会被罚款或其他特殊刑罚”这样的规则，此类上诉被聪明而有效地阻止了。[Goetzii Dissert.de Tortura p.34.]而且包括大名鼎鼎的卡普佐夫在内的某些权威，否认在纠问程序中有任何必要与被告交流、告之关于酷刑的命令，以及之后若受此处置允许他有时间上诉。[Braune Dissert.de Tortura Valetudin.p.16.]
这些保护措施原则上非常有限，在实践中几乎扣减到形同虚设的地步。法庭自由裁量权遭到习以为常的可怕滥用实在太过明显，当时，冯·罗斯巴赫认为有必要抨击谴责法官普遍错误的这么一种观念，即认为采用酷刑完全在于法官对此兴味盎然，“大自然创造了囚犯的身体，任由他们肆意折磨”。[Process.Crimin.Tit.V.cap.ix.No.10.]于是，有一条公认的规则：当罪行能够由证人们充分地证明时，不可适用酷刑。[Zangeri cap.I.No.37.]丹霍德感到有必要惩治一些法官的做法，因为他们在有了足够的证据定罪之后，仍然习惯性地拷打罪犯，而且自吹自擂：他们从未在未逼出口供的情况下判人死刑。[Rer.Crimin.Praxis cap.xxxviii.Nos.6，7.]更有甚者，这种做法得以继续。我们已经提过它在14世纪巴黎的夏特莱得到习以为常地实行，在那里，一个人已然依法被判为死罪之后，还是要对他酷刑逼供以探查他是否犯有别的罪行。[Boden de Usu et Abusu Tortur? Th.XII.丹霍德宣称这种做法尽管屡见不鲜，却并不公平。Rer.Crimin.Praxis cap.xxxvii.No.12.]迟至1764年，贝卡利亚高调地反对它，认为它依然在被滥用，他恰如其分地将其归纳为无聊的猎奇心理，无意义地玩弄残暴的把戏。[他追忆了法官对其受害者的发言：“Tu sei il reo di un delitto, dunque è possibile che lo sii di cent’altri delitti：questo dubbio mi pesa, voglio accertarmene col mio criterio di verità：le leggi ti tormentano, perche sei reo, perche puoi esser reo, perche voglio che tu sii reo.”—Dei Delitti e delle Pene，§XII.]马丁·伯恩哈迪（Martin Bernhardi）于1705年写道：招供和定罪量刑之后的酷刑折磨，也被用于防止罪犯对判决提出上诉。[Martini Bernhardi Diss.Inaug, de Tortura cap.I.§4.夏洛亚在1653年向我们保证，这种招供之后为防止上诉而进行的严刑拷打，在那不勒斯法庭中已不再使用，只有为了查明同谋时，才会这么做。（Praxis torquendi Reos.c.i.No.8-10.Neap.1653.）]因此，尽管根据一般法律原则，一个人无保留地招供了罪行后就不得再被拷打，但是如果他的供述中有减轻处罚的情节，他仍然可能受到酷刑迫使他撤回它们[Scialoj? op.cit.cap.i.No.14.]；更有甚者，如果他被怀疑有共谋者，而他拒绝供出他们的名字，他可能在法国法庭的先决性讯问中受到拷打。[Damhouder.Rer.Crimin.Prax.cap.xxxv.No.9，cap.xxxviii.No.14.—Werner Dissert.de Tortura Testium pp.76 sqq.]然而，由此获得的指控几乎没有什么价值，只能确保被指控者遭到逮捕而已，若无进一步证据，也不能刑讯此人。[Damhoud.cap.xxxix.No.6.]面对这一切，当发现冷酷的律法学家竟体贴地建议只在早晨施加拷打，以免囚犯因饭后受刑而损害健康，这简直就像是一种嘲弄。[Goetzii Dissert, de Tortura p.26.]
另一个确定的规则是：酷刑只能在涉及生命和肢体的指控中适用。[Zangeri Pr?fat.No.31.]例如，“在各省中高利贷只能受到没收财产的惩罚而不能采用酷刑去求证”，但是在规定了某些肉刑的地方，被告可能就要上拷问台。[Scialoj? op.cit.cap.i.No.27.]然而，当博洛尼亚设法消除对其酷刑制度的滥用时，仍然允许在涉及100里拉（lire）或以上的罚金的案件中采用它。[Staluta Criminalia Communis Bononi?，p.15 a.]鞭刑是肉刑的一种，不过是较之酷刑拷打轻得多的刑罚。律法学家们的分歧在于，是只把鞭刑作为刑罚方式的罪名，还是在审讯中也应用鞭刑刑讯被告；当局权衡之后，就像通常一样，倾向于任意采用拷问台的一方。[Goetzii Dissert.de Tortura pp.52-3.]然而，所有这些精细界线的区别，都无足轻重，因为森肯伯格就他所知让我们确信，酷刑也被用于只涉及金钱的商业事项中[Zangeri Tract.Not.ad p.903.]；而商事法律的一条总的原则是：在破产欺诈案件中可以采用它。[Scialoj? op.cit.cap.i.No.34.—Goetzii Dissert.de Tortura p.53.——伯恩哈德（Bernhard, Diss.Inaug.de Tort.cap.I.§iv.）表示，在这些案件中，如果涉嫌隐瞒事实，不仅当事人，而且连证人也会受到刑讯。]
同样的，有这么一条箴言：由于酷刑的目的旨在确认罪犯而不是犯罪行为，因此只能在有肯定性证据证明发生了某些犯罪的情况下被采用。[Zangeri Pr?fat.No.32.—Tortura enim datur non ad liquidandum factum sed personam.—Damhouder.Rer.Crimin.Prax.cap.xxxv.No.7.]可是，冯·罗斯巴赫评论说，只要一有人声称失窃了任何东西，那时的法官们就会立刻拷打所有的嫌疑人，而不问盗窃行为是否真的如述发生。[Process.Criminal.Tit.v.cap.ix.No.17.]而冯·博登宣称：许多法庭都习惯于采用酷刑，哪怕案件事后发展显示罪行并未真的发生，这样的程序被一位律师同侪诙谐地比作将大篷车放在马匹前方，然后拖着尾巴行进。[De Usu et Ab.Tort.Th.IX.—Qui aliter procedit judex, equum cauda frenat et post quadrigas caballum jungit.]酷刑的历史充斥着这样的案例，证明如此这般使用时，它是多么有效。博伊文·杜·维拉斯（Boyvin du Villars）记述道：1559年在皮埃蒙特（Piedmont）893的战争中，他从马塞拉诺侯爵（Marquis of Masserano）的地牢中释放出了一名不幸的绅士。这名绅士已被秘密关押在那里18年了，起因是萨伏伊894公爵（Duke of Savoy）给这位侯爵送达了一份法律文书。此绅士的失踪自然被认为是有人加害。他的亲属指控了一个本家族的敌人，此君在酷刑拷打之下，情理之中地招供自己犯下谋杀之罪，并因此在马塞拉诺侯爵所居住的城镇被处决。[Boyvin du Villars, Mé moires, Liv.VII.]戈德尔曼记述过在德意志地区的一座纪念碑，纪念一个案件中两名年轻的旅人出发去做一次平平常常的、周游全国之旅，最终却导致一个人遭受轮刑被碾死。起因是其中一个青年单独返乡，身上却穿着另一个青年的衣袍，于是被怀疑在途中杀害了对方。随后他遭到逮捕，在完全没有其他任何证据的情况下，旋即被施以酷刑，当他供出犯罪的所有细节后，被处以轮刑——不久之后，他的旅伴却回来了。另一个案件，是一个住在不莱梅（Bremen）895附近的年轻人，他的寡母与一名仆人通奸。做儿子的与那人争吵，于是后者远走高飞另谋高就。仆人的父亲却不知道儿子的离去，指控这名年轻人犯有谋杀罪；并且通过酷刑很快从他口中榨出了完整的犯罪供述，包括他弃尸于威悉河（Weser）896的内容。他被处决后不久，那位通奸的仆役又出现了，于是与其父一起被依法处死，以弥补法律所铸成的大错。[Godelmanni de Magis Lib.III.cap.x.]
我们看到上文中提到，从理论上说，囚犯有权获得一份针对他的秘密证据的抄本。然而冯·罗斯巴赫宣称，法官们没有恩准这样做的习惯，尽管他们的拒绝于法无据。[Process.Criminal.Tit.v.cap.x.No.7.我们已经在前文中看到，在法国，不允许被告看到不利于他的证据；而且在佛兰德斯适用同样的规则。—“Toutes depositions de tesmoins en causes criminelles demeureront secré tes à l'égardde l'accusé.”—Coutume d'Audenarde, Stile de la Procedure, Art.10.（Le Grand, Coutumes de Frandre, Cambrai，1719，p.103.）.]而且半个世纪之后，这得到了伯恩哈迪的确认，他给出了一个理由，即不让被告了解程序进展，可以免去很多麻烦。[Diss.Inaug.cap.I.§xii.]甚至连发表辩护词这样不可或缺的权利都被许多法庭习惯性地剥夺了，法庭一听完对被告不利的证据就立刻开始用刑。这导致冯·罗斯巴赫和西曼卡斯倡导要对其残暴和不公加以限制，并大力论证这样做法的不正当性，而这恰恰显示它盛行一时。[Emer.a Rosbach Process.Criminal.Tit.v.cap.x.Nos.8-16.—Simanc? Cath.Inst.LXV.17.]与此相同，法官们规避了对酷刑指令的上诉权，他们在没有初步的正式指令的情况下就将囚犯送上拷问台，从而剥夺他上诉的机会。[Bernhardi, loc.cit.实践与法律原则的差异，可见于布鲁内曼（Brunnemann）在1647年写下的、与以上种种共存的规则。他教导说，诉讼程序应当向被告或他的朋友们展示，并且接着要服从于法学家协会，协会会决定刑讯的必要与否，而且他还警告后者，他们面对的是史无前例的重大问题——“Et sane nullam graviorem puto esse deliberationem in Collegiis Juridicis quam ubi de tortura infligenda agitur.”—Brunneman.de Inquisitionis Processu cap.VIII.Memb.iv.No.10；Memb.v.No.1.]确实，当时许多法学家都认为：法官可以任意拒绝允许上诉，而且绝不会为上级法庭的决定坐等10天以上。[Passerini Regulare Tribunal；Praxis, cap.viii.No.170.]
如果通过纠问程序，将不负责任的权力置于法官们手中，并受到如此可怕的滥用，排除了法律规定的任何对囚犯的保护措施；那么，在无视对过度酷刑的限制方面，也是有过之无不及。一个普遍适用的既存规则是：拷打不能严重或漫长到危及生命和四肢的程度，也不得对承受者造成永久性的伤害。但是森肯伯格向我们担保：他亲自经历过这样的案件，案中虚假的指控导致无辜之人因酷刑而被永久性地致跛。[Not.ad p.907 Zangeri op.cit.]而温驯的耶稣会信徒德尔·里欧（Del Rio）在他写给宗教裁判官们的指导中，平静地遵循着肉体不得受伤、骨头不能折损的规则，但是酷刑不可能不或多或少地造成关节脱臼。[Del Rio Magicar.Disquisit.Lib.V.sect.ix.]确实，在西曼卡斯给判官们的指导中，有一些非常具有提示性的东西，比如在被告被带入刑讯室时，他们应当警告被告，如果他被酷刑致跛或致死，是由于没及时供出真相，他自己必须为此负责。[Simanc? de Cathol.Instit.Tit.LXV.No.56.]冯·博登更进一步非常公正地指出：不同体质的人承受能力如此不同，而处刑者有如此之多减轻或加重其痛苦的设备，并且五花八门的酷刑模式造成的苦难都被法律所允许，因此，不可能建立任何规则或限制。他甚至毫不犹豫地高呼：人类的心思不可能发明出比依法频繁采用的酷刑更加可怕的磨难，即便撒旦本人也无法再雪上加霜了。[De Usu et Abusu Tort.Th.XIII.从这里以及前文要义中可以推断出，冯·博登原则上并不反对刑讯。他主张在一定界限内使用它，而且他只是悲叹当时法庭过分滥用此法。]实际上，戈德尔曼总结道：适用酷刑的程度和次数必须由法官裁量，他要使其与被告的品质和嫌疑的大小成比例。[Godelmanni de Magis Lib.III.cap.x.§36.]
的确，使法官负有某些责任的旧有规则，名义上依然有效。当不经初步审查就下令酷刑拷打时，或是当酷刑太过分而造成永久性伤害时，当局就会认为法官恶意胡为，那么他的职位也无法保护他不受追偿。[Zangeri op.cit.cap.I.No.42-44.]赞格也将罗马法当作依然有效的法律渊源引用，大意是：如果法官受贿或冲动行事而使被告死于刑讯，他的罪行可判死刑，而如果初步证据不足，对他的处罚就取决于自由裁量了。[Ibid.cap.in.No.20-22.]然而，刑事审判的纠问性，简直给法官提供了一面无法刺穿的盾牌，而戈德尔曼向囚犯证明他曾受酷刑的各种证据的复述，表现出法庭的纠问性是多么的无隙可乘。[Godelmanni 1.c.§54.]根据丹霍德的说法，确实，法官能够通过声明他是依法行事并且未有欺诈或恶意，从而洗脱自己的罪责。[Cap.xxxviii.No.18.]因此，我们颇为容易相信森肯伯格的主张，即保护囚犯的规则早已废置不用，并且他所见到的不少案例中，这些规则虽遭违反，却没有任何要法官负责的意思。[Zangeri cap.III.No.20-22.]戈茨大体上也肯定了这种说法。[Goetzii Dissert.de Tortuira p.74.]
的确，这套体制的邪恶之处，绝不仅仅在于它对法官自身不可避免的影响。法官因职位要求，必须于施刑时在场，而且亲自进行讯问。如此一来，无论是天生秉性或后天习得，对人类苦难的麻木不仁成了一种必须，而本应成为所有基督教法庭动人原则的敏感良知，则几乎不再可能。[这一点得到了如此彻底的承认，以至于在1668年拉辛（Racine）897描写了这么一位法官，他急于讨好一个年轻姑娘，而提出向她展示讯问的奇景，作为一种怡人的消遣。“DANDIN.N’avez vous jamais vu donner la question?/ISABELLE.Non, et ne le verrai, que je crois de ma vie./DANDIN.Venez, je vous en veux faire passer l'envie./ISABELLE.Hé！Monsieur, peut-on voir souffrir les malhereux?DANDIN.Bon！cela fait toujours passer une heure ou deux.”Les Plaideurs, Acte III.Sc.derniè re.”]这还不是全部，即便一个有良知的法官，一旦为下令拷打同类而自负其责，他就会有一切动机施以严刑、逼出口供，以使得自己的行为合法化[福蒂斯丘（Fortescue）在他反对酷刑逼供的论述中承认：对囚犯施以酷刑后无罪开释，等于判法官有罪——“qui judex eum pronuntiet innocentem, nonne eodem judicio judex ille seipsum reum judicat omnis s?viti? et p?narum quibus innocentem afflixit?”（De Laud.Legg.Angl.cap.xxii.）]；而且正是他可能被追责的想法，而不是保护囚犯的观念，成了使之受更多折磨的理由。确实，坚持进行刑讯直到获得供词的审慎态度，即使不被法学家们所建议，至少被他们承认，而在这一事项中提出这一观念实际上就等于推荐这种做法。[Occurrit hie cautela Bruni dicentis, si judex indebite torserit aliquem, facit reum confiteri quod fuit legitime tortus, de qua confessione facial notarium rogatum.—Rosbach.Process.Crim.Tit.v.cap.xv.No.6.]法官的善恶之念将不幸之人摆弄于股掌之上。人性不应面对如此诱惑，以及激发使酷刑条例愈发无穷无尽的可怕心机，这证明了人性会何等彻底地屈从于从弱势方那里挤出有罪判决的渴望，而他在此本应是一个不受感情驱动的仲裁者，却变成了一个斗争者。从著名刑法权威法里纳齐（Farinacci）898玩笑般的评论中可以看出，囚犯就这样完全成了被追猎到死的目标，他表示：由玛西格利发明的禁眠酷刑是最出色的，因为每一百个受刑者中只有不到两人挺住没有招供。[曾被引用于Nicolas, Diss.Mor.et Jurid.sur la Torture, p.21。这种酷刑模式是将被告置于两名狱卒之间，他一打瞌睡后者就猛击他，就这样循环往复，40小时不让他睡觉。它的发明者认为它很人道，因为它既不危及生命，也不会造成肢体残疾，而它的有效性表明它能让囚犯痛苦至极。我一直刻意避免深入研讨各种酷刑的形式。对于考古学家而言它们可能很有趣，但是它们并不能表现原则问题，而且仔细描述这些人类的阴郁过往没有什么好处。那些对此好奇的人可以从以下著作中得到丰富的资料：Grupen Observat.Jur.Crim, de Applicat.Torment.，410.，Hanov.1754；Zangeri op.cit.cap.IV.No.9，10；Hieron.Magius de Equuleo cum Appendd.Amstelod.1664，等等。根据伯恩哈迪的说法，约翰·格拉夫（Johann Graefe）列举了不少于600种不同的刑具，都是为刑讯逼供而发明出来的。丹霍德（Damhouder, op.cit.cap.xxxvii.No.17-23）宣称，依据法律规定酷刑只能用绳索进行，然后描述了数种精巧的装置。其中一种，据他讲，能够造成不可忍受的痛苦而没有任何风险，那就是将囚犯双足浸盐水后，让一只山羊来舔他的脚底。]一旦卷入这种追诉之中，很少有人能指望着效法那位米兰法官的例子，他通过杀死一头心爱的母骡子，使得他的仆人受到指控，解决了他对刑讯取证有效性的疑虑。仆人当然否认这一罪行，随后被依法拷打，招出口供，即使酷刑结束后他依然坚持其招供。于是通过这个实验，这名法官相信如此体制存在谬误，他辞去不再符合他良知的职位，后来步步高升，做到了红衣主教。对待这些不幸结果的方式，在另一个多少有些相似的案件中得到诠释，此案是奥古斯丁·尼古拉（Augustin Nicholas）899在阿姆斯特丹时获知的，解释了为什么该城每逢行刑都必须从邻镇借调一个刽子手。一个阿姆斯特丹青年，狂欢滥饮到深夜，回家途中，他在一户门前台阶上醉倒睡着了。一个窃贼偷空了他的口袋，其中有一把匕首。几分钟之后，窃贼在口角中用这把匕首捅了一个人。窃贼返回那睡着的人身边，把沾血的凶器放回了原位。之后这个年轻人醒来，没走几步就被巡逻人员逮捕，他们刚刚得知发生了谋杀案。情况看上去对他十分不利，于是他遭到拷打，招了供，酷刑后依然坚持其供词，最后被依法吊死。不久之后，真正的罪犯因另一起犯罪而遭制裁，并揭开了上述犯罪的往事。于是，尼德兰联省大议会采用常规的刑法逻辑，剥夺了阿姆斯特丹城处刑人的权力，对这个体制下不可避免的结果进行了惩罚。[Augustin Nicholas, op.cit pp.169，178.]
