严格地说，誓言断讼法在这个国家可能依然被保存着。1712年，南卡罗来纳州殖民地的一项法案列举了在那里依然有效的英格兰法，特别是对这种辩护模式的规定，而且据我所知他们此时尚未正式将其废止。[Cooper's Statutes at Large of South Carolina, Columbia，1837，II.403.]在1811年，马里兰州大法官吉尔蒂（Kilty）把这种宣誓断讼法描述为已被完全弃用，因此他避免了在诉讼中采用这种模式的可能，但是他显然将其视为一种当时尚未被明文废除的规定。[Kilty's Report on English Statutes, Annapolis，1811，p.140.]
尽管人们的共识逐渐将这种做法剔除出世俗的法庭，可是教会的因循守旧却令其在教会的怀抱中一息尚存。从上文中我们已经看到，大约在13世纪初，英诺森三世将誓词的形式从无条件的事实确认，改为仅对被告的无辜表示信任。这种改变旋即成了宗教案件的标准模式，很可能是在对阿尔比派教徒（Albigensian）194的迫害活动中，早期宗教裁判所规定所有案件均必须提供共誓人来协助，这些异教嫌疑人可以轻易摆脱指控。[Ego talis juro……me firmiter credere quod talis non fuit Insabbatus, Valdensis, vel pauperum de Lugduno……et credo firmiter eum in hoc jurasse verum.—Doctrina de modo procedendi contra H?reticos.（Martene, Thesaur.T.V.p.1801.）]而这毫无疑问就是英诺森三世和格里高利九世（Gregory IX）195所提到的“一致共誓脱罪”，有信奉异教之嫌的人们就是靠它来免受刑罚的。[Cone.Lateran.IV.can.iii.—Decret.Gregor.P.P.IX.（Harduin.VII，163）.]然而，狂热的宗教判官们几乎没怎么在意这些让受迫害者有机会逃脱的法律形式。这与马尔堡的康拉德（Conrad of Marburg）196脱不了干系，18年间，他在德意志散布着恐怖和荒凉，对已经招供的嫌犯，他施以酷刑折磨以及教会所规定的可怕的赎罪苦修，但是如果被告否认自己有罪，就会立刻被送上火刑柱。然而，康拉德的暴行，以及他对身居高位者有失分寸的攻击，最终引发了强烈反抗，共誓程序用一种令人瞩目的方式证明了其正确性。在1233年国王亨利七世（Henry VII）197举行美因茨帝国会议（Diet of Mainz）198时，康拉德贸然指控并企图将火苗引向塞恩伯爵（Count of Seyne），而此公是朝廷重臣。国王和贵族们立刻群起为其辩护，康拉德的审判过程被庄严地宣布为非法。在离开美因茨的路上，满腹怨恨的康拉德遇刺身亡。而在次年的法兰克福帝国会议（Diet of Frankfort）上，被指控犯有异端罪行的塞恩伯爵和另一位被告人索尔姆斯伯爵（the Count of Solms），极其强势地提供了一长串的共誓人名单，其中包括8名主教、12名西多会修道院长、12名方济会和3名多明我会的修士，以及大量本笃会199修道院长、教士和世俗贵族，洗清了对他们的指控。[Trithem.Chron.Hirsaug.ann.1233.—Hartzheim Conc.Germ.III.542-50.]德意志终于呼吸到了自由的空气，并为推翻了压迫者而普天同庆。
就这样，宗教裁判所建立之初，便引入共誓制度作为其基石，它被这个可怖的审判组织一直维系到最后。“我们神圣的教会母亲，”生活在16世纪的作家兼巴达霍斯（Badajos）200的主教西曼卡斯（Simancas）写道，“绝对不能容忍异端的嫌疑，因而寻求各种救济手段去拯救嫌疑者。有时，她强迫他们自己发誓弃绝异端或洗脱罪责；有时她通过酷刑引出真相，并且她常常使用极为残酷的惩罚对他们加以逼迫。”因此，只要任何人的正统性受到怀疑，而他又不愿澄清自己，依法官指令，就会被判为异端。根据世俗法，他有一年的缓刑期，但是按照教廷的法律，他必须立刻接受惩罚。[Jacob.Simanc? de Cathol.Instit.Tit, lvi.No.3，4（Rom?，1575）.]
根据宗教裁判所的规则，依教规洗脱罪名的做法，用于有公开报告质疑一个人而又没有任何确凿证据指证的时候。共誓人的数量由法官裁度，他有权决定缺少一个、两个或是更多共誓人即告罪名成立。共誓人应是与被告同等地位的人；尽管被告有权决定人选，但是他们必须品行良好、信仰正统才有做共誓人的资格，这实际上就将提名权交在了官员们手中——连检察官的惯例性指控本身，都被认为足以构成嫌疑，作为审判的前提条件。然而，嫌疑越大，需要的共誓人数量就越大。
当被告确定人选并为法官所接受之后，这些人会受到传唤，并且每一位都会被宗教裁判官分别单独审查，审查他们与被告相识的情况——显而易见地，通过此一过程，这个神圣机构的阴森恐怖可能轻易使得他们极其不愿意做被告的担保人。然后他们会再度被集合起来；被告被带入法庭，宣读控诉状后，他发誓否认指控。接着，每一个共誓人都会分别发誓，保证自己信任被告的否定性誓言——并且根据他们对被告诚实性的确认，法庭会作出判决，不是宣告无罪，就是定罪量刑。
共誓程序经过极其精巧的调试，最大程度地降低了无罪判决的概率，或者说将案件结果托付给判官们的意愿。套用前面那位民法和教会法博士的话，这种做法盲目、虚伪而且风险极大。[Simanc?，loc.cit.No.31.—Villadiego, Fuero Juzgo, p.318 b.（Madrid，1600.）——这两位权威都将其描述为“脆弱而危险，盲目且虚伪”。]事实上很容易理解，任何落入宗教裁判所魔掌的人，要想找6、10或者12人，愿意拿他们的身家性命冒险、站出来支持他，是多么困难的一件事。由宗教裁判所散布到四面八方、所有阶层中的那种惶惶不安的气氛，以及害怕被当作异端的共谋者、被指控和逮捕的那种人人自危的心态，在西曼卡斯批驳这种审判模式时，都被下意识地描绘了一番，他发现：“当下人们的道德如此败坏，基督徒的慈悲为怀变得如此冷酷无情，以至于几乎找不到一个人愿意站出来证明邻人的清白，也没有人不会轻易相信其最坏的一面或者不对他疑虑重重。在只要共誓人表示他们不了解或者对被告的无辜性有疑问就足以给被告定罪的情况下，共誓人知道被告人必然深受当局怀疑，他们之中又怎会有人能够毫无疑虑地完全相信被告？”因为这些理由，他表示，那些摩尔人和犹太人族群绝不应适用这样的程序，因为这程序必然对他们不利，而且逼他们用此法自行洗脱罪名，就等于直接将他们送上了火刑架。[Simanc?，loc.cit.No.12.]
由于以上种种原因，在西曼卡斯的时代，就“用这种方法脱罪，是否就足以获得无罪判决”这一问题发生了激烈的争论。许多宗教裁判官确实遵循了古老的做法，认为被告如果拒不招认，就应当先被大刑伺候；如果他安然熬过这些，就必须发誓弃绝这些他从未被证明的罪行，之后再交由法官裁量施以何等刑罚。[Simanc?，loc.cit.No.17.]如此不公正的行为却日复一日地发生，简直不可思议，而西曼卡斯则感到自己有义务进行一场深刻的讨论来证明这种方式的不当性。
在那些尚未被宗教裁判所污染、人们之间的同情心尚未被完全毁灭的国度，这种无罪辩护程序也是可能发生的。譬如，在1527年亨利八世统治时期，对宗教改革者进行的一场早期迫害中，尽管不少人被定罪，其中两名妇女——玛格丽特·考布里奇（Margaret Cowbridge）和玛格莉·鲍佳斯（Margery Bowgas），虽有数位证人明确指证她们，仍被允许用共誓来自证清白。同时，值得注意的是，在这些案件的共誓人中，有一部分同样是女性。[Strype's Ecclesiastical Memorials, I.87.]
在常规宗教法庭上，这种做法依然在延续。在康斯坦茨会议（Council of Constance）时，尽管改革的努力徒劳无功，但备下了一份深思熟虑的纪律法典，提议严厉管制四处泛滥的买卖圣职的恶行。为了防止兜售圣职俸禄，它规定凡犯此戒者一概剥夺晋升机会，鉴于这种交易往往秘密进行，它还规定只要一份普通的报告就足以为其定罪；不过，它又通过允许被告依教规自证无罪，从而将以上规定无效化。[Reformator.Constant.Decretal.Lib.v.Tit.ii.cap.I，3.（Vonde r Hardt, Tom.I.P.XII.pp.739，742.）]将近两个世纪之后，朗切洛蒂（Lancelotti）201提到共誓时，把它作为证据不足的疑难案件的唯一辩护方式。[Institut.Jur.Canon.Lib.IV.Tit.ii.§2.]这不仅适用于神职人员之间，而且同样适用于教会管辖之下的世俗事务。格瑞兰杜斯（Grillandus）202在1530年提到了宣告婚姻无效程序中须有6名亲属作为共誓人的习惯做法，而且提到他本人亲见的一个案例，一位妇女根据教会法对此类案件的规定，采用了这样的程序，成功地与被巫术弄得阳痿的丈夫离了婚。[P.Grillandi Tract.de Sortileg.Qu.6，No.14；Qu.3，No.36.—Decret.II.caus.xxx.q.I, can.2.—Extra, Lib.IV.Tit.xv.can.7.]上个世纪中几个修会的修士们之间的争议也是通过这种方式解决的。[Du Cange, loc.cit.]
在英格兰，英国国教圣公会在克兰默（Cranmer）203手中最终脱胎成型之后，在爱德华六世（Edward VI）204统治时期，这种习惯在小心翼翼编纂而成的教会法中出现，却因国王意外英年早逝而未被正式采用。根据这部法律的规定，一个仅依推测、没有充足证据而被指控的人，若要摆脱指控，须提供4名相同阶层的共誓人一同起誓，他们要像英诺森三世的教令集所规定的那样，发誓相信被告是无辜的。[Burnet, Reformation, Vol.II.p.199（Ed.1681）.]
控方共誓人
控方誓证人这个问题，尽管在严格意义上不属于我们所讨论的课题范围，但它与原告或控方借助共誓人加强其论点的权利或义务并非毫无联系。在蛮荒时代，几乎没有这种习惯的踪迹，但是在“蛮族法”（Leges Barbarorum）205中有一两处有所暗示，认为它是一种偶尔被采用的做法。在萨利人律法的早期文献中有一段规定，在某些案件中，起诉者应当通过提供一定数量的共誓人来支持其诉讼行为，人数依诉讼金额的大小而有所不同；而被告须提供的共誓人数则相应更多一些；估计是由法官权衡双方主张的可能性大小，从而据此作出判决。[Tit.LXXIV.of Herold's text；Cap.Extravagant.No.XVIII.of Pardessus.]由于这样的规定在之后的法律修改中被略去了，很可能未被广泛采用，或者未被重视。在巴伐利亚人中，不动产权利的主张者，需要6名共誓人与他一同起誓，然而他们的通力合作，仅凭被告人的一个证人就可能被推翻。[L.Baioar.Tit.XVI.cap， i.§2.]这些规则如此精确，毫无疑问，作为家族宗室之间团结一心、区别于外人的自然表现，这种习惯在某些部落的有限范围内大行其道。比起法典文献中零落的记载，这种规则或许更加广泛地得到了采用，从其中一起教会伪造案中就可看出，此案诱使查理大帝采纳和发布了这种规定。由此，针对主教的指控须有72名证人作证才能定案，而且这些证人必须拥有良好的声望；对神父的指控须有44名证人，对教堂执事或助祭的指控须有37名证人，而指控低级神职人员则需要7名证人。[Capit.Car.Mag.VI.ann.806，c.xxiii.（Concil.Roman.Silvestri PP.I.）]尽管条文对证人进行了规范，但是人数要求如此巨大，导致了这些所谓证人实际上只能是与起诉者一同发誓的共誓人而已。这种法律的炮制出炉似乎显示，在当时人们的意识中，采用此法定案是司空见惯的事。
对于粗犷的北方人来说，就如我们看到的那样，每一个答辩者，无论是原告还是被告，都有义务在神圣的圣坛祭圈（stalla hringr）前发一个初步的誓言，且为此应当浸泡在献牲公牛的血中。这种做法在英格兰得以保存，除了琐碎的小案件，盎格鲁—萨克森法律要求控诉方发一个“前誓”（fore-oath, forath, ante-juramentum, pr?juramentum），而“征服者威廉”在他对“忏悔者爱德华”法律的整理编纂中，表明这一规定有时会通过要求用额外的共誓人来强化其规定，这些共誓人绝对不是证人，因为他们的誓言无关乎案件事实，而只是针对控方动机的纯粹性。[E li apelur jurra sur lui par VII.humes numez, sei siste main, que pur haur nel fait ne pur auter chose, si pur sun dreit nun purchacer.—Ll.Guillel.I.cap.xiv.]在亨利一世的法律中也可以找到对同样程序的表述。[Omnis tihla tractetur ante-juramento plano vel observato.—Ll.Henrici I.Tit.lxiv.§I.Ante-juramentum a compellante habeatur, et alter se sexto decime sue purgetur；sicut accusator precesserit./出处同上Tit.lxvi.§8。]
在一个相对单纯的年代，人们依靠对个人品质的担保，或是煞有介事的迷信形式，而不是诉诸法律程序的精巧，这是自然而然的现象。甚至，就像被告被指望着提供担保其所言属实的担保人一样，原告同样可能被要求证明他自己在邻人中有着正直的声望，从而证明可以相信他不会提出虚假的指控或没有根据的诉求。这两个习惯，看上去出自同样的考量，而且从宗旨上看也如出一辙；但有些奇特的是，当被告的共誓辩护制度消亡时，要求原告以共誓人支撑其诉讼的做法却似乎更加普遍了。在贝阿恩，13世纪时的法律规定，对于案值40个苏（sous）206以下的债务案件，若双方均无证词，权利主张者可以通过提供1名共誓人来证实其诉讼请求，而被告方可以通过2名共誓人来反驳。[For de Morlaas, Rubr.xxxviii.art.63.]在英格兰，也有一种类似的规则广泛适用于所有合同和买卖诉讼中；[Bracton.Lib.IV.Tract, vi.cap.18，§6.]在威斯特伐里亚的索斯特（Soest）地区，编纂于11世纪末或12世纪初的法律规定，杀人罪的指控可以通过6名共誓人与控方一同起誓而证实，如果无法做到，则被告可以通过11名共誓人洗脱其罪名。[Statuta Susatensia, No.10.（H?berlin, Analecta Medii ?vi, p.509.）——后来索斯特法律的修订中保留了同样的规定，显然可以追溯到13世纪中期。（Op.cit.p.520）. ]在13世纪的整个德意志境内，我们发现“控方共誓人原则”被广泛接受，就像“指逝者为誓”以及城市其他法律规则所提到的那样。[Jur.Provin.Alaman.cap.Cccix.§4.（Ed.Schilter.）—Jur.Provin, Saxon.Lib.III.art.88.—Sachsische Weichb.art.115.]确实，在有些地区，这一原则得以被完全地树立起来：在对拦路抢劫、纵火和其他一些犯罪的检控追诉中，控诉方都有权要求法庭上每一个人，从法官到旁听者，通过起誓来帮助自己，或表明对此案一无所知，甚至连被告的辩护人都有义务进行这项仪式。[Jur.Provin.Alaman.cap.cccxcviii.§§19，20.]在瑞典，遵循着同样的规则，并称之为“杰夫尼提德”（jeffniteed）。[Du Cange sub voce.]而在13世纪兰登（Lunden）207大主教安德里亚斯（Andreas）编纂的法律中，有一个关于暗杀的奇特条文规定，控方可以迫使9人依次进行烙铁神判，如还不成功，他只要能提供12名共誓人起誓被告有罪，就可以迫使第10人继续受审——如果最终被告被宣判无罪，这12位共誓人将会被判处向被告和教堂各赔偿3马克罚金。[Legg.Scan.Provin.Lib.V.c.57（Ed.Thorsen, p.140）.]在挪威和冰岛，对某些刑事案件的追责，控方必须提供10位同伴，其中8人似乎纯粹只是支持者，而另外两人则发誓表明他们曾听说过此案，但对此案情一无所知——至于这等誓言的分量如何，只要看到被告仅须有两名共誓人即可脱身，结论不言而喻。[Ideo manus libro imponimus sacro, quod audivimus（crimen rumore sparsum），at nobis ignotum est verum sit nec ne.—Jarnsida, Mannhelge, cap.xxiv.]
也许对原告方誓言最谨慎的评估在《波尔多习惯法》（Coutumier of Bordeaux）中。它规定，在民事案件中，案值4个索尔（sols）208以内的，原告须对市政厅的福音书起誓以证实自己的诉求；争议金额在4—20索尔之间的，须对圣普罗哲（St.Projet）或圣安托万（St.Antoine）的圣坛起誓；争议金额在20索尔—50里弗尔之间的，须在圣雪兰（St.Seurin）的墓园内起誓，超过此金额的，则在圣雪兰的圣坛（Fort）前进行。素乏诚实之名声的人在所有的案件中，即使再微不足道的案件，都必须对圣坛（Fort）起誓，而且必须有至少一个共誓人发下同样庄严的誓言，声明相信同伴所言属实。[Rabanis, Revue Hist.de Droit，1861，p.511.]
允许控诉方采用共誓证明自己主张的习惯，在欧洲部分地区保留到相对晚近的时期。对这一点的诠释可见于，瓦希特尔（Wachter）[Du Boys, Droit Criminel des Peuples Modernes, II.595.]记录的一次奇特的审判，同时也可看出被告誓言依然有一定分量。此案发生在1505年的士瓦本（Suabian）209法庭上。一位妇女控告三名男性涉嫌谋杀其夫。他们否认了指控，但是到了发下否定性誓言的时候，得到保证：如果他们是士瓦本当地人，只要发誓就可以被宣判无罪。他们表示需要时间考虑。随后，那位孀妇的诉讼代理人前来为其控诉起誓，而且找到了两名共誓人，于是在没有对双方进行进一步调查的情况下，被告就被定罪了。类似的做法也出现在威斯特伐里亚的维默法庭（Vehmgericht）210，14—15世纪时这个法庭的管辖权延伸至德意志全境。指控须有共誓人支持，当被告人是一位主审官（Frei-graff）时，原告需要有7名自由法官（Fre-sch?ppen）与其一同起誓进行指控。[Freher.de Secret.Judic.cap.xvii.§26.]
我所看到对这种性质的既定法律条文的最晚近记载，出现在1539年修订的布列塔尼（Britanny）211的习惯法中。这部法律规定，提出财产损害赔偿请求者，必须起誓其主张金额属实，并且前提是他能找到值得信赖的同伴宣誓说“他们相信他的誓言善意而忠实”，其请求才会得到采信。[Anc.Cout.de Bretagne, Tit.VIII.art.168.]在1580年亨利三世下令修订的《习惯法汇编》中，连这样的遗迹也终于销声匿迹了。
Ⅱ 决斗断讼法
在人类摆脱野蛮蒙昧的过程中，日益崛起的理性力量与逐渐式微的凶残暴力霸权之间的斗争，可谓机锋处处。我们这一代自作聪明地嘲笑先辈的前后矛盾，其实，那正是人类螺旋式前进道路的一部分，犹如沉默的胜利奖杯般，应当得到尊重，这胜利几乎完全是在不知不觉中依靠渐进方式取得的。因此，在黑暗时代，我们看到正义的实施竟要披着基督教化的迷信外衣、诉诸刀剑和运气的怪现象，但应当记住：相对于过去那种对暴力的普遍依赖，这已经是一种进步了。蛮族部落被引向抽象正义，尽管道路曲折幽暗，却终能修成正果，我们对此不必大惊小怪。无论用何种方法，使强者向弱者屈膝，就已是对人性的伟大征服；而且，如果因人性弱点而必须借助迷信终结斗争，那么，当今天的我们坐享其成时，偏对这样的方式吹毛求疵，就未免有点儿无聊了。对于未开化的民族，就像对未受教育的人一样，感性强于理性，并且不是东风压倒西风，就是西风压倒东风。于是，如果执着于保持不公的现状和凶暴掠夺的武士，能够接受用一场公平的战斗或神判来决断他的诉求，他就已经朝承认公平正义理念、放弃与人类社会生活格格不入的个人孤立迈出了一大步。正是通过这种间接方式，一个个逞强斗勇的个人被粘合起来，逐渐能够适应常设政府，并且形成了有组织的国家，开始珍视人与人之间不可或缺的抽象正义理念。从这样的视角看来，古老的程序形式褪去了它们荒谬的外衣，我们将其想作暴力、信仰和理性的不稳定聚合物，就如同对待瓦特的第一台简陋的发动机或者“克莱蒙特”号（Clermont）212一样，当它在哈德逊湾跌跌撞撞地下水起航时——尽管确实笨重而粗糙，但是我们仍将其看作未来成功的宝贵雏形和先驱。
对于人类而言，将疑虑的重担赋予权位较高者，逃避作出决定和探索出路等困难的问题，似乎是一种自然的倾向。在刚果的偶像崇拜者与时常造访勒·诺尔芒小姐（Mlle.le Normant）213沙龙的高雅的怀疑论者之间，尽管相距十万八千里，却可以通过这样共同的弱点而彼此相通；而且无论是试图追寻过去还是预测未来，其动力都是相同的。因此，在原始的“马勒姆”（部落司法会议）中，法官智慧的欠缺、证据的缺乏或双方证词势均力敌，都使判决变得非常困难，还有什么比诉诸更高权力者，并将问题推给神来做判决更加自然的做法呢？[就这样，迟至13世纪，德意志南部当地法律，在对无法适用证言的案件处以决斗时，表达了天真淳朴的非正义性：“Hoc ideo statutum est, quod causa h?c nemini cognita est quam Deo, cujus est eandem juste decidere.”如果其前提成立，这就非常合理了！甚至迟至1617年，奥古斯特·维斯彻（August Viescher）在一篇关于司法性决斗的思考深入的论文中，表达了对神明干预的同等依赖：“Dei enim hoc judicium dicitur, soli Deo causa terminanda committitur, Deo igitur authore sigulare hoc certamen suscipiendum, ut justo judicio adjutor sit, omnisque spes ad solam summ? providentiam Trinitaris referenda est.”—（Vischer Tract.Juris Duellici Universi, p.109.）这部著作是最最奇怪的反潮流之物。维斯彻是一位博学的法律顾问，在17世纪时致力恢复司法性决斗，为此写了一篇700页的论文阐述其原则和做法。他引用了不少于671位学者的言论，展示了他研究的广泛性，却只在这个问题上传达了少得难以置信的信息。]考虑到这种对抗类似战争的属性，诉诸战争之神也就没有什么可奇怪的了，无论这个战神是被称为奥丁还是萨巴奥特（Sabaoth）214，他们在每一个案例中都特别眷顾无辜之人。在对正义的茫然索求之中，如此奇特的程序混搭，原始的巴伐利亚法律的规定可作为一个具体示例：一个人带着6名共誓人向法庭主张其对某一处产业的权利；而该处产业的占有者也有一位证人为其权利进行抗辩，且这位证人必是附近的一位地主。于是，权利主张者攻击证人的可靠性——“汝以谎言负我。我得以单打独斗，得神昭示，汝等誓言是真是假”[L.Baioar.Tit.XIV.c.i.§2.]；而且，根据决斗所决定的，既包括证人的诚实与否，也包括这片地产的权利归属。
在司法性决斗的讨论中，必须记住很重要的一点：决斗断讼是一种司法制度，而决斗的习惯则是一种几乎存在于各个种族和时代的普遍现象，两者之间有着很大区别。当荷拉斯兄弟（the Horatii）遇上库里亚斯（the Curiatii）兄弟，或者安东尼（Antony）剑挑屋大维（Octavius）以决定罗马统治权215，抑或理查二世（Richard II）216在1384年仗着年轻提议与对手查理六世（Charles VI）217用一对一格斗结束由瓦卢瓦的腓力（Philippe de Valois）和爱德华三世发动的战争218[Pike, History of Crime in England, I.393，499.]，或者古代印度人为避免战争屠戮，也采用了同样的方式[Ayeen Akbery, II.324.]——这些都是避免不必要的流血或者泄私愤的权宜之计。当亨利四世（Henri Quatre）219时代的风流雅士，或者今时今日的火爆浪子，想用敌人的鲜血洗雪某种想象中的污点之时，就会进行决斗，它虽与司法性决斗更加相近，但也并非起源于此，而是源自所有古代部落普遍存在的一种私人报复权，以及封建时代绅士阶层独有的、与此相似的私人战争权。[早期的敕令恰当地反对决斗（Ordonn, Charles IX.，an.1566；Henri IV.，an，1602—in Fontanon I.665）只是针对贵族阶层，以及那些有权携带武器的人，他们对决斗这种事有点欲罢不能，而司法性的决斗，就如我们所见，开放适用于所有阶层，执行起来一视同仁。]由来已久的要求“绅士式”的虚华方式，就这样既成了司法性决斗断讼这一习惯的目的，也成了其起源。私人战争（private war）220的废止，刺激了决斗的兴盛，几乎与此同时，司法性决斗慢慢被废弃不用。两者此起彼伏，而且形式上近似，人们曾一度对它们的不同特性感到困惑，这也没有什么好奇怪的。然而，要想给它们之间画一条界线并非难事：一个的目标是寻求报复，获得赔偿；另一个则是探查真相，公正执法。
这样的例子不胜枚举。一位名叫约翰·范·阿克尔（John Van Arckel）的荷兰骑士，跟随布永的戈弗雷参加了第一次十字军东征。当一些德意志武装加入这支部队后，一位蒂洛尔的（Tyrolese）221贵族看到范·阿克尔的部队在他的帐前列阵，旗帜和自己部队的一样，遂下令将其扯下。这种侮辱不可容忍，但是受到伤害的骑士并未贸然寻求恢复荣誉。他将案件诉至十字军统帅们面前，寻求司法解决。一番调查之后，双方均证明了他们对同样旗帜披挂的世袭权利。为了解决冲突和互相矛盾的主张，法官们下令采取司法性决斗，范·阿克尔杀死了对方并夺取了他的盾，证明了自己对“银底两红杠”徽标的权利主张。为表达对神明的感激，范·阿克尔在巴勒斯坦八年间都扛着这样的旗帜。这不是一场拘泥于细枝末节的争吵，也不是一种反击侮辱的模式，而是一次对法律争端的审理，是那个年代别无选择时允许采用的方法。[Chron.Domin.de Arkel（Matth?i Analect.VIII.296）.]在西西里晚祷事件（the Sicilian Vespers）222之后，诡计多端的安茹的查理（Charles of Anjou）223受到高歌猛进的对手阿拉贡的佩德罗一世（Pedro I of Aragon）224的强力压制，并且急需时间镇压他半岛上的臣民发起的叛乱，于是他向唐·佩德罗（Don Pedro）派出一位先锋官，指控其恶意不宣而战。急躁的加泰罗尼亚人立刻中计，为了摆脱并非全无根据的指控，唐·佩德罗提出与指控者在决斗场（champ-clos）上碰面。双方都向福音书发誓，用战斗方式裁决这一指控，每方都集结了100人，来到当时尚在英王治下的中立地——波尔多。而这时，查理已经有足够时间腾出手来，轻而易举地设法阻止敌对双方会面。[Ramon Muntaner, cap.lxxi.——在骑士时代，没有什么比蒙泰内（Muntaner）的描述更加栩栩如生的传奇了，唐·佩德罗骑行至波尔多并进入竞技场，那里的执事者却无法为他确保一片公正决斗的净土。]尽管实际上，这样的挑战与安东尼的几乎没有两样——它实质的代价是两西西里王国（the Two Sicilies）225的王冠——其形式和目的依然属于司法性决斗，被告提出与控方亲身厮杀，以推翻对他的“不诚信”（mala fides）指控。同样如此的是，当弗朗西斯一世（Francis I）226向查理五世（Charles V）227挑战时，那无聊的虚张声势，并非想使半个欧洲免受战乱之灾，而仅仅是使他自己免受皇帝提出的背誓指控，并且这项指控证据确凿，因为法王确实违背了《马德里条约》。类似地，有一次同样披着司法决斗外衣的私斗，无论动机是否出于个人仇恨都可谓恶名昭彰，从而影响了骑士恶行的最后效仿者。[Du Bellay, Mé moires, Liv.III.]这场有名的决斗，发生在1547年雅尔纳克（Jarnac）和拉·查斯泰那拉耶（La Chastaigneraye）之间，受到诚实的老布兰托姆（Brant?me）228如此深切地悲悼，显示出两种决斗自始至终的差异。这次决斗举行了所有的司法仪式，并在亨利二世面前进行，它其实无关荣誉之事，而是使雅尔纳克能够摆脱对方的无耻指控。结果极其出人意料的是，拉·查斯泰那拉耶死去。而他是国王的宠臣，因此这位君王终止了所有合法化的决斗。但是非法的私斗不仅继续而且频繁出现，还史无前例地在接下来的半个世纪中愈演愈烈——亨利四世（Henry IV）在22年的时间里颁发了不少于7000道特赦令，赦免违反王室敕令的决斗行为。这样一种获得“满足”的模式，与我们的时代精神如此大相径庭，以至于我们毫不稀奇地看到，它的拥护者努力使其归于古代的决斗裁断之列。尽管两者都是野蛮的遗迹，都无疑是从原始的习俗和习惯中演化而来的，却有着根本不同而又同时并存的制度；而且，无论多大程度上偶尔被暴力时代的激情混为一谈，它们其实目标各异，采用了不同的程序形式。在这里我们只须把决斗当作严格的司法程序，而不是去谈论那些为迎合当代人偏执喜好而大量涌现的奇闻轶事。
司法决斗的起源
中世纪对决斗断讼的过分推崇，旨在通过确认此法与人类本身一样古老，以增强其权威，就如该隐和亚伯，当他们无法用其他方式解决权利冲突时，便同意用一对一的格斗来决一雌雄；但是我们不会进入如此玄奥的思辨之中。对于我们来说，只需要知道：在欧洲定居的所有部族都广泛而一致地如此照做，可见这种做法的起源想必是在一个欧洲各民族分化之前的古老时代，尽管在我们所掌握的、留在亚洲的雅利安人文献中，没有明确的书面记载可寻。[同样信念的一个远僻碎片，可见于古代日本人的做法，他们通过司法性决斗解决繁杂的问题。参见Griffis's Mikado's Empire, New York，1876，p.92。]
神圣的正义用剑说话，这样模糊的见解，必然在古希腊时代就已经存在，这体现在荷马对墨涅拉俄斯（Menelaus）229和帕里斯（Paris）230之间决斗的精妙描述中。这场战斗，具有司法决斗的一切特征，作出有罪或无辜的判断，裁决美人海伦的归属。首先，祭品被奉献给了宙斯；赫克托尔（Hector）和奥德修斯（Ulysses）231丈量了场地；抽签决定哪一方先掷长矛；而集结的军队向宙斯祈祷，恳求他将有罪一方的斗士送至冥王哈迪斯（Hades）那里。[Iliad.III.276-323.]这不仅仅是终止战士们之间互相屠戮的机制，而且是一种通过武力请求上苍昭示正义的手段。
虽然恺撒并没有提到高卢人中有这样的习惯法，但是在凯尔特部落之中，这显然是一种通行的做法。李维（Livy）232描述了西班牙居民如何抓住西庇阿（Scipio）233举办角斗士表演的机会，通过决斗解决各种民事纠纷；而且他特别提到了一个案例，两个堂表亲戚通过这种方式解决了血统法上的争议问题，尽管这位罗马统帅诚恳地抱怨过这种事。[Liv.XXVII.21.]当爱尔兰的凯尔特人出现在历史中时，我们发现司法性决斗已经作为一种固定的模式建立起来。《古制全书》（Senchus Mor）234据说是一部在圣帕特里克（St.Patrick）235监修之下编纂的法典，其中记载，对一件麻烦事拖延5天的传统，可以用很早以前发生在麦格-因尼斯（Magh-inis）236的一场战斗来解释。“在万事俱备、只差一位证人就可以开始决斗之时，他们在决斗场遇到了一个女人，她要求推迟，并说道：‘若换作是我丈夫，我会要求你们推迟。’‘我愿意推迟，’其中一位战士说道，‘但是恐怕这将对起诉我的那人不利；他的诉求将被推迟。’‘我愿意推迟。’对方战士说道。于是，战斗就推迟进行，但是他们不知道要推迟到何时，直到康楚伯赫（Conchubhur）和森查（Sencha）237对此作出裁判。森查问道：‘这位女士叫什么名字？’‘崔克茜，’（Cuicthi，有‘5’的意思）她回答道，‘就是我的名字。’‘那么就让这场决斗推迟吧，’森查说道，‘以这位女子的名义，推迟5天。’”[Senchus Mor, I. 251.]菲尼人的战斗热情是如此强烈，并且如此广泛地采用了决斗断讼，以至于当他们皈依基督教时觉得难以理解，基督神圣的代言人们竟然不被允许用武力来证明他们的权利。圣帕特里克在456年的一次宗教大会上，不得不以开除教籍作为惩罚来威胁他的教牧人员，以禁止他们用舞刀弄剑的方式来逃避为异教徒做担保而负有的责任。[Synod.S.Patricii ann.456，c.8.]
鉴于决斗断讼法在爱尔兰的凯尔特人中的盛行，它很可能也存在于早期不列颠居民中。如果是这样，那么罗马人漫长的统治无疑足以清除其所有痕迹。威尔士的法律要归功于10世纪早期的国王“好人霍尔”，它在一切法律程序形式方面都极其凝练和精确。的确，一部古老的法律汇编表示，戴文沃尔-莫尔-玛德（Dyvnwal-moel-mud）——不列颠的一位国王，规定了决斗审判、烙铁神判和沸水神判，而霍尔却在他的立法中认为它们有失公允，故而将其废除，转而用人言或者说“共誓辩护法”来取代它们。[Anomalous Laws, Book XIV.chap.xiii.§4.（Owen II.623.）]然而，这个传说非常可疑。直到12世纪末，威尔士法典中都没有提到此习惯，而且后来汇编中的少许暗示似乎表明，这些与其说是古老制度的复活，不如说是英格兰在外来征服影响下的创新。
在条顿民族的古斯堪的纳维亚分支（the Norr?na）中，决斗断讼法可以被追溯至传说中的王国和传统。萨克索·格兰玛提库斯（Saxo Grammaticus）238告诉我们，大约在基督教时代，丹麦的弗罗索三世（Frotho III）或者说“伟大的弗罗索”（Frotho the Great）239下令采用决斗来解决所有的争议，他希望自己的勇士们应当习惯于依靠勇气和技能，而不是滔滔雄辩[Saxon.Grammat.Hist.Dan.Lib.v.]；无论当时的年代表如何疑点重重，这一传统都显示：此习惯的起源早已迷失在历史的深渊中。在尚未皈依基督的古斯堪的纳维亚人中，所谓“霍尔姆冈”（holm-gang）240或者说单打独斗，确实是非常普遍通行的裁判方法，以至于它被看作一种前所未有的授权。任何一位对自己使用武器时的矫健和敏捷有自信的竞技者，仅须通过挑战财产所有者，迫使其交出土地或者进行决斗，就能大发横财。例如，在定居冰岛的过程中，克拉库·贺雷达尔（Kraku Hreidar）航行到那儿，一看见土地，就向索尔（Thor）241祈求把他本可以通过决斗立刻获得的大片土地赐他所有。他在登陆时船只失事，受到了一位名叫哈弗德（Havard）的同胞的亲切接待，并在那里度过了冬季。到了春天，他宣布，为了获得足够的土地，准备向赛蒙德·萨杜雷斯卡（S?mund Sudureyska）发起挑战。哈弗德劝阻了他，表示这样获得财富的方式往往不能善终；而且当高多罗姆的埃雷克（Eirek of Goddolom）给他足够的土地之后，便成功地息事宁人了。但这些彪悍海盗中的其他人，却没有像克拉库这样受到理性的影响。当霍尔凯尔（Hallkell）来到冰岛和他的兄弟凯特尔比央（Ketelbiorn）一起过冬时，后者向前者提供了安顿下来的土地。但霍尔凯尔对这样和平的提议不屑一顾，宁愿向一位邻近的格里姆（Grim）挑战，令其交出土地，或者“决斗断讼”上见。格里姆接受挑战，随即斗败被杀，于是霍尔凯尔就顺理成章地继承了其财产。这一习惯的嬗变，可见于贺洛雷夫（Hrolleif）案中，此公定居数年之后，对他的财产感到不满足，于是挑战其邻人埃依文德（Eyvind），逼迫其要么交换产业，要么进行决斗，爱好和平的埃依文德选择了前者。[Islands Landnamabok, III.vii.；V.xii.xiii.也见于II.vi，以及xiii。]《埃吉尔·斯卡拉格里姆森传奇》（The Saga of Egil Skallagrimsson）242中提到了一位著名的决斗者，号称“苍白的勒乔特”（Ljot the Pale），这位没有土地的异乡人，通过挑战有地者夺取其土地而致富，但是他命中注定会死于埃吉尔之手。有一次，当勒乔特正要与一位较弱的对手举行决斗时，埃吉尔正好游历至此地。埃吉尔自愿代其与勒乔特决斗，并一举将其击毙。“决斗断讼”之所以称为“霍尔姆冈”，是因为战斗通常在一个小岛或者沙洲（holm）上进行；而且，从胜者离场后用一头公牛献祭的习俗中，我们可以看出，这种方式也被看作一种诉诸神判的方式。[Keyser's Religion of the Northmen, Pennock's Translation, p.245-7.]
