文章简介

司法的细节

作　者：刘仁文

细节的力量（序）

壹 遏公权之放纵

反特权是当务之急

禁止领导干部干预司法活动

法治的要义在于管住“一把手”

说情亦是犯罪

保持法院的中立地位

法院受审：该还是不该

法官办案如何少受干扰

“公捕大会”的做法应当废止

怎么又见“公判大会”

再谈“公判大会”当禁

如何给警察权“减负”

制度遏制刑讯逼供

从体制机制上提高执法公信力

“暗中执法”不能再玩捉迷藏

“身份不明”不能成为长期羁押的理由

鼓励一切适当的民意监督

打击网谣与公权慎用

贰 筑制度之樊篱

冤案是如何酿成的[7]

公诉环节如何防止冤假错案

错案该如何平反

“五个严禁”有利于塑造法官良好的人格

从“黑哨”案判决看法院变更罪名的是与非

定罪判刑如何避免“一统就死、一放就乱”

量刑改革：让自由裁量更阳光

“线人”需要法律规范

完善人民陪审员制度

反思刑法中的立功制度

警察要不要作证

防止刑讯逼供光把羁押场所划归司法部还不够

看守所和拘留所：法治不应遗忘的地方

通过预防增强反腐败的主动性

监狱防腐要找准四个原因

用制度建设取代“暗箱操作”

建立减刑、假释的长效监督机制

收容教养制度需要改革

叁 察现实之病弊 /

中国人为何信访而不信法

潜规则盛行与社会的“法格分裂”

对“律师伪证罪”的深层次思考

我会对许霆案作无罪判决

“公益上书”之改进

尸体为何三年未能火化

余振东案与“刑法面前人人平等”

证据三题

技术侦查获得的材料应提交法庭质证

刑法该如何面对民事伪证行为?

如何强化证人出庭作证

从现场观摩看证人出庭工作的不足

《刑法修正案（九）》的感悟与思考

如何理解和推进“以审判为中心”

肆 思未来之良法

人身伤亡的精神损害赔偿

我眼中的刑事政策变迁

以“宽”济“严”是宽严相济的时代内容

立法不要回避现实问题

“法庭之友”：司法吸纳民意的制度化

剥夺人身自由的处罚都应纳入刑法

废止劳教的具体办法及其后续措施

后劳教时代的法治再出发

劳教废止助推“大刑法”格局的形成

类似劳教的制度也有待改革

取保候审公开听证好

刑法应平等保护公有和非公有经济

刑法应慎重介入公民言论

刑法解释不应一概溯及既往

贿赂犯罪中的“财物”应改为“不正当好处”

善待律师就是善待法治

法庭会见应从“破例”走向常态

陈久霖何以当庭才收监

“两个基本”不宜继续沿用

强制隔离戒毒工作存在的问题及改进

司法常态化与刑法完善

取消“嫖宿幼女罪”及其善后措施

刑法应去性别化

伍 探正义之精髓

政府恶意与“选择性起诉”

法律职业的使命与视野

得罪领导还是得罪法律

法治建设中的“自律”与“他律”

司法信息受阻的困境与出路

司法中的公民合作精神

追求无害甚至多赢的正义

恢复性司法不应只是“听起来很美”

“赔钱减刑”的价值冲突与协调

公诉词要不要进行法制宣传

取消个案请示更符合诉讼规律

警惕关系盛行对法治的消极解构

陆 辟人道之曲径

回忆我对重启特赦的呼吁

中国的死刑问题为什么广受关注[19]现征得作者同意，本报分本次连载该演讲的整理稿。

悲剧发生后怎么办

人道才能使社会走向文明

废除“死刑立即执行”的提法

死刑犯器官利用需进一步规范

刑法大修：逐步减少死刑罪名仍是趋势

法意与亲情

司法宽容需要这样伟大的母亲

威慑力并不排斥人道主义

复旦“求情信”呼吁“超越悲剧”

死刑执行的人道化

温情执法与法治文明

从国际标准看我国囚犯人权保障

认真对待被告人的道歉

当场击毙必须掂量五个问题

司法公正与人文关怀

建立刑事被害人的救助和抚慰制度

柒 凝细节之力量

从细节和理念两方面来完善国家赔偿

美国司法细节观察

远东国际军事法庭与美国最高法院

贪官也有隐私权

嫖娼被抓要不要通知配偶

法治进程中的语言建设

国际公约中文文本的纠错与重译

“相应的法律责任”是什么责任？

治安通报与公众知情权

再谈精神病人的管理

所有被告人都应自由着装出庭

去“犯罪化标签”禁穿囚服还不够

不再强制囚犯剃光头是监狱人性化的体现

未决犯会见亲属权探析

被告人有权与亲属说话吗？

法学著作的署名与法学者的境界

细节的力量（序）

从人类历史的发展看，除非在剧烈的时代大变局下细节所起的作用有限，一般意义上的国家治理，细节的力量是惊人的，正所谓细节决定成败。

一、从开会说起

会议是公共治理的一个最具代表性的缩影。大至一个国家和社会，小至一个公司和单位，恐怕没有谁会否认开会的重要性。据说法国大革命期间，曾有代表建议采用英国下院的议事规则，但遭拒绝，以致后来大革命陷入血腥和无序。

早在100年前，孙中山就提出“集会者，实为民权发达之第一步”，他有感于“中国人受集会之历禁，数百年于兹……忽而登彼于民国主人之位，宜乎其手足无措，不知所从，所谓集会，则乌合而已”，他花费心血编译美国的《罗伯特议事规则[1]》，连同将自己的序取名为《民权初步》，欲在中国推广、演试和习练议事规则之类的集会方法。胡适对这本书评价很高，认为它是孙中山所有著作中最重要的一部。唐德刚在《胡适口述自传》的一个注释中曾说：“汪精卫在‘总理遗嘱’中之所以漏列此书，显然是说明汪氏认为这种小道何能与‘总理遗教’的经典并列？殊不知我国的政治现代化运动中所缺少的不是建国的方略或大纲，而缺的却是这个孔子认为‘亦有可观’的小道！”

100年过去了，中国人是否已经学会如何开会了呢？答案恐怕还是喜忧参半。喜，是因为确实有进步，回想当初开大会靠举手表决，现在我们在一些重要事项的表决上采取了比举手更私密的方法，总算改变了什么都“一致通过”的局面；忧，是因为无数事实和教训表明，我们离真正地把会议开好还有很远的距离。为什么许多看似民主决策的会议，到头来却仍然是领导一言堂？为什么有的会议效率低下甚至离题万里？还有的会议要么一潭死水，要么秩序混乱？究其实，还是议事程序规则的缺失。而完善的议事程序规则，靠的是细节。

二、细节于各行各业都很重要

前不久，接触到一个市委书记贪腐的案件。这个市委书记在一个开发商打给市委的报告中批示：请某某部门依法办理。最后这个案件的控辩双方争议的一个焦点问题是：该市委书记有没有权力作这个批示？辩方认为，作为市委书记，他当然有这个权力，他又没有批示让下级部门违法办事；但控方却认为，虽然他这个批示表面看来是要下面依法办理，其实熟悉官场潜规则的人都知道，有了市委书记的这一批示，就等于开发商的事情可以一路绿灯了。

这件事情让我产生联想，想来想去，问题还是出在市委书记与下级各部门的权责不清上。如果凡事都在每一个程序和细节上有章可循，就好判断市委书记有无权力作这个批示了，也好判断下级部门是否违规办理了。中国人之所以如此热衷找领导批条子，我想关键就在此吧。

去年还有一件事情也让我颇有感触。新加坡国立大学两位反腐专家来社科院法学所访问，所里领导考虑到我在主持一个“反腐败的刑法完善”方面的课题，就让我和我的团队来接待一下。让我们有点吃惊的是，两位专家告诉我们，在新加坡的反腐法律体系中，刑法占的比例很小，他们认为最重要的是严密的财会制度。这又一次证明了细节的重要。

最近，邓亚萍受聘中国政法大学兼职教授一事引发社会热议，这让我想起另外一件事情来。德国马克斯-普朗克研究所的一位所长曾受聘为国内一所著名法学院的兼职教授，他见到我时却有点抱怨：这所大学自从给他颁发了聘书后，就再也没有联系了，按他的理解，他应当有相应的权利和义务，如定期收到法学院的情况通报，定期来授课等。

前些年参访台湾“中央研究院”时，我一直纳闷，他们的法律研究所为什么多年来一直叫筹备处呢？带我参观的友人指着墙面上的一些图表告诉我，按照“中央研究院”的章程，要正式成立一个研究所，需要具备章程规定的一些条件，只有等到那些图表规定的条件满足时，才可以去掉“筹备处”这几个字。

我到泰国访问，想给老父亲买条香烟，换来换去，每条香烟的包装盒上都拍摄有吸烟者的可怕的黑牙齿、黑气管乃至黑内脏，就怎么也不敢买来送礼了。想想我们国内那些包装漂亮的香烟盒，虽然上面也写了“吸烟有害健康”，但两相比较，区别立现，可见细节是多么重要！

手上正在看三联书店前总编李昕的《做书》，其中披露，他原来的同事、人民文学出版社原副总编高贤均，一个人就编了三部茅盾文学奖作品，搞文学的人都知道茅盾文学奖的分量。为什么他判断文稿如此准呢？关键就是注重细节。有一次，他看完陈忠实的《白鹿原》，激动地跑来告诉李昕——你快去看看“黑娃吃糖”是怎么写的。作品中的黑娃是个苦孩子，长到20岁从没有吃过糖，当他把第一块糖放到嘴里时，就愣住了，他从来没想到世上还有这样神奇的滋味，眼珠顿时不会动了。《白鹿原》对黑娃表情的描写，从他的嘴，他的眼，到他的神情，他的感觉，非常细腻传神。高贤均说这个细节写得太好了，从这个细节就可以看出陈忠实的功力。

三、正义隐藏在细节中

在英语里，司法和正义是同一个词（justice），因此当我们说正义隐藏在细节中的时候，其实就等于说，细节对司法是何等的重要。

当前，我们正在推进以审判为中心的诉讼制度改革，这是一项完全符合司法规律、需要在健全和完善法庭细节上下大功夫的重要举措。我曾以兼职律师的身份代理过几起刑事案件，对法庭开庭的不规范、走过场等行为深有体会。以开庭不规范为例，有时在这个地方的法庭上，法官说这个内容不要在这个环节讲，应该放到下个环节再说；等到另一个地方的法庭开庭时，想在前面那个法官指定的环节讲，法官却说这个内容应当在上一个环节讲，这个环节不能再讲了。再以开庭走过场为例，不要说人民陪审员陪而不审，就是有的审判长，也决定不了，他还需要向主管副院长甚至审委会汇报。在这种情况下，律师在法庭上再努力又有何用？恐怕这也是导致一些律师想方设法去搞案外关系的一个重要原因吧。

几个月前，我应邀与另一位教授去观摩一个证人出庭的现场会。可想而知，当地为此作了大量的准备工作，办案民警也作为证人出庭接受检察官和律师的发问。开完庭后，检法两家主要领导开了一个闭门会，想听一下我们两位专家的意见。可能让他们有点失望的是，我们两位竟然都对开庭效果的评价不如他们乐观，甚至说如果严格按照无罪推定和非法证据排除的要求来看，本案是否能确凿定案都成问题。更有意思的是，在关于是否要给予被告人向出庭作证民警发问的机会时，我们两位专家的意见也不一致（我主张应当给）。可见，如果要真正实现以审判为中心，我们的法庭规则还有多少细致的工作要做！

这让我想起2009年访问台湾地区时，我发现他们的书店有好多关于交互诘问（cross-examination）的培训书籍。当时正值台湾司法改革，各方都需要对法庭上诘问证人的技巧和规则进行训练。后来我通过登录法院网站，成功申请到了旁听审理陈水扁一案的机会，耳闻目睹了作为一门技术活的“交互诘问”，看那轮番的“主诘问—反诘问—覆主诘问—覆反诘问”，深感不经过专业的训练是扮演不好法庭上的控、辩、审角色的。陈水扁虽然也是律师出身，但由于以往不曾使用过这一套规则，所以他在诘问证人时屡屡犯规，不仅频繁遭到检察官的异议，也不断受到审判长的提醒。

谈到法庭的细节，我还想起去年访问韩国时，在法院旁听一个刑事案件的情景，当时我问陪同翻译，被告人坐在哪里，她特意侧身看了下文字，指着与检察官相对而坐的两个人，用汉语写下来告诉我：“被告人”+“辩护人”。当我告诉她，在中国与检察官相对而坐的只能是辩护人，而被告人被置于另外一个单独的受审席时，这位没有任何法律知识背景的女孩惊讶地说：“那怎么行呢？他要是想与自己的律师商量事情不是不方便么？”我当时就深有感触，一个有悖常识的做法在我们的法庭里实行了几十年，至今若想改却仍然困难[2]。也是在这个旁听席上，我看到检察官和法庭全体人员一样，在法官进来时一起恭敬地起立，特别是在走向法庭中央、通过多媒体出示证据的时候，检察官首先朝陪审员们深深地鞠上一躬，当时的我由于还有一个最高检公诉厅挂职副厅长的身份，多少有点不适应，后来慢慢琢磨，突然有了一种顿悟：作为代表国家指控犯罪的强大力量，能在法庭面前如此谦卑，这岂不是国家之福？

四、走向精细化的司法

格兰特·吉尔摩 (Grant Gilmore)曾说过如下一段话：“我们的专业里有大量的枯燥的苦活：我们必须处理、驾驭大量的琐碎的细节，我们必须极端重视具体细节。我们必须接受这一事实，即我们大部分的时间须花在乏味的工作上。”诚哉斯言，用它来说明司法细节的重要及我们应为此所付出的努力实在是再适合不过了。

君不见，早在1979年，我们的刑法、刑事诉讼法就明令禁止刑讯逼供，为何至今屡禁不止？就是因为律师在场权等具体制度没有跟上。有人以为办案机关讯问犯罪嫌疑人时实行录音录像制度就可以了，但实践中却不断爆出，要么是关键时刻录音录像设备出问题，要么是办案机关有选择地录音录像，试想如果有律师在场不就能从细节上堵塞漏洞么？

过去我们说既不要有罪推定，也不要无罪推定，我们要的是实事求是。若真能在刑事诉讼中做到实事求是，既不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人，那当然最好！问题是，当我们从口号深入到一个个具体的案件时，却发现在那些存疑的案件中，面临着要么放要么抓甚至要么杀要么放的两难境地，此时无罪推定就成为不得已的不二选择。

细节的完善跟对一个问题的研究是否深入很有关系。正因为我们对某些问题缺乏深入研究，才会出现宏观上拥护、微观上反对的悖论（在宪法领域尤其如此）。前述刑讯逼供是一例，如果从宏观上来讲，我决不怀疑任何公权力机关都是反对刑讯逼供的，但为什么具体到犯罪嫌疑人的沉默权和律师在场权这样的制度构建，有些公权力部门和人士就反对呢？关键还是没有真正认识到，如果没有后面这些制度的跟上，就不能有效地防范刑讯逼供。再比如，我们现在谁都不反对人道主义，但在司法实践中至今犯罪嫌疑人仍不可以在看守所会见亲属，法庭上被告人仍不可以在休庭时跟旁听的亲人说话，被抓的犯罪嫌疑人不但不给戴头套，甚至还公然让他（她）们在电视上出丑、认罪，连公捕大会、公判大会这样一些不合时宜的做法也还不时出现。我刚接触到一位从事引渡外逃贪官的高级法律官员，他绘声绘色地说，某某女贪官你们别看她在电视上让她按手印时像模像样，其实在步出机舱前她的血压突然上升，很危险的……如果我们真能把人道主义贯穿到刑事司法的每一个细节，我想我们就会同意“并不是所有符合目的的手段都是合理的”这样一个命题。“己所不欲，勿施于人”，这不仅是对公民的要求，也应成为对我们公权力行使者的要求。

这方面我有许多感触，在《刑法修正案（九）》的讨论过程中，针对当前律师行业的某些不规范甚至有一定社会危害性的行为，有关部门曾有过增设某些新罪名、加大打击力度的想法。我的考虑是，许多事情利弊相杂，需要慎重权衡：“近年来许多血的教训表明，正是因为律师的作用发挥得不够，司法机关和办案人员对律师的意见缺乏认真的倾听和足够的重视，才导致冤假错案的频频发生。也正是基于这些血的教训，我们才要致力推进以审判为中心的诉讼制度改革。可以说，这项改革的成败在很大程度上将取决于律师在法庭上如何发挥其作用。律师在法庭上起到的作用的大小是现代法治的晴雨表，善待律师就是善待法治。执此理念，我们的立法能不三思[3]？”还好，最后通过的文本在现有条件下总算作了一些折中处理。

2010年，全国人大宣布，中国特色社会主义法律体系已经基本建成。但正如法学家王泽鉴先生所告诫的：“立法工作其实只是万里征途中最初的几步路，更艰难更复杂更细致的工作还在后面[4]。”2014年，中共十八届四中全会又提出全面推进依法治国的总目标和重大任务，进一步重申了将法治作为我们基本治国方略的决心。现在我们最需要做的就是按照四中全会的要求，以专业的精神来“极端重视具体细节”，凡有利于实现依法治国的总目标的，就是再枯燥再乏味也要保持定力；凡有悖于实现依法治国的总目标的，就是再习以为常再难以克服也要排除万难。总之，理念不等于现实，从宪法如何实施，到量刑指南如何规范各种量刑情节，直至裁判文书如何说理，我们的司法还存在太多的粗线条，还需要太多的精细化。

五、说明与致谢

若干年前，我曾应邀在《新京报》上开设《关注司法细节》专栏，陆续发表文章若干。这些文章不同程度地受到好评。记得有一次发出一篇《认真对待被告人的道歉》之后，北京市人民检察院公诉处处长王新环博士还曾专门致电我，说受主管刑检工作的方工副检察长之托，想就此进一步听取我的意见。当时的编辑曹保印先生曾鼓励我一直写下去，说最后由他来负责帮我出一本书。遗憾的是，后来身不由己，只好不了了之。直到2015年，广西师范大学出版社的法政编辑室主任范新先生盛情约稿，当我将相关文字整理成书稿交给范先生后，他觉得当初发表在《关注司法细节》专栏上的那些文章仍然具有可读性，并为我放弃该专栏的写作感到惋惜。

虽然以“细节”命名的书市场上已经有了，如刘瑜的《民主的细节》、周大伟的《法治的细节》，但我仍然决定以《司法的细节》来命名本书，这不仅是基于前述原因，更重要的是，它恰恰说明，当今中国各个领域都太需要在深入和完善细节上下功夫。

这些文章绝大部分都曾在报刊上公开发表过，

此次收入时均标注了出处和发表时间，这一方面是为了表示对最初发表这些文章的载体的感谢，另一方面也便于读者在阅读时结合发表的时间更好地把握语境。

说实话，要在如此短的时间里，从自己过去二十多年来的众多文字中全部找出该主题的文章，不是一件容易的事。现在的书稿应当还没有找全，编排也不一定完全合理，而且，不同时期的文章所反映的文字品质和思想的圆熟程度也有差异。

要特别感谢那些盛情约稿和邀请我开专栏的编辑朋友，这将是一个长长的名单，时间仓促，又年代久远，为防止挂一漏万，我还是在心底去细细回忆吧。

感谢江平、梁治平和王人博三位先生热情为本书撰写推荐语；感谢广西师范大学出版社法政编辑室的范新主任、徐婷和向雳两位编辑为拙著出版所付出的努力；也要感谢焦旭鹏博士后和王演兵、陈妍茹、刘昭陵等几位博士生在书稿整理、编排和审校过程中给我提供的帮助。最后，一如既往地感谢我的家人对我一直以来的支持。

言由心生，今后我还得继续在提高对人生的感悟能力和精神境界上下功夫，进一步提升自己的学养和审美趣味，争取给读者奉献出更好的文字来。

刘仁文

2016年1月6日凌晨于北京西郊寓所

壹 遏公权之放纵

反特权是当务之急

若干年前，在党校学习时，观看了一部纪录片《居安思危——苏共亡党的历史教训》，其中印象特别深的是关于苏共特权对政权垮台的消极影响的分析。当时联想到自己周围的一些现象，深感我们也应当居安思危，从制度设计到具体运行的各个环节都高度重视特权的危害。

美国经济学家大卫·科兹曾经说过：“苏联体制的瓦解源于其自身的统治精英对个人利益的追逐。”对比现实，令人忧心的是，我国各种特权现象似乎有增无减，一些公权力部门的人士“对个人利益的追逐”已经引起群众的强烈不满。党内的有识之士必须尽快行动起来，采取有效措施反特权，赢回民心。

习惯和观念一旦形成，人们往往浸淫其中而不易察觉其危害，特别是当整个社会已经向市民社会发展时，如果统治者仍然不能与时俱进，那么过去的合法性就不一定能保证现在的合法性，过去对特权的敬畏之心就会变成今日的强烈反感。若如是，可想一面是民众的公民意识在觉醒，另一面却是特权阶层照样肆无忌惮地自行其事，并以掠夺底层福利、藐视草根权利为能事，焉有不撕裂执政党和民众的血肉联系、造成彼此之间的巨大鸿沟之理？

中国是一个封建特权思想和观念源远流长的社会，在这样一个社会里，每一个阶级、每一个政党、每一个个体都很容易染上特权思想。因此，要在全社会特别是统治阶级内部普及民权思想，树立平等意识。没有这样一种文化，任何一个群体和个体，都会在骨子里喜欢权力，喜欢高人一等。我最近在荷兰国会参观时，去了一个议员的办公室，她的办公室墙上有一张他们党的议员在国会开完会后的集体合影，大家很随意，总理站在第二排的最右边，当我问她为什么总理没有居于核心位置时，她对我的问题似乎有点费解，摇摇头说她也一时想不出准确的答案。再看看那位总理笑容可掬，我相信他绝不是为了收买人心而装出来的，而是完全习惯这种做法。这在我们的国度可能吗？换成我们的领导，能毫不心存芥蒂地像这位总理这么做吗？因此，必须从我做起，从现在做起，改变我们的特权文化。

反特权最关键的是要驱除政治生活的神秘化和暗箱操作，推进公权力行使的透明化、阳光化。我在美国和欧洲的一些国家曾旁听过他们的议会开会（包括一些州和县的议会）。记得在美国伊利诺伊州的一个县议会旁听时，他们正在就该县准备新修一所监狱的预算进行讨论，工程承包方要到现场来回答议员们关于各项开支的详细质询。与此同时，电视向全县现场直播。这事过去好多年了，但我依然记得自己当时的感慨：不是美国人比中国人廉洁，而是他们的这种制度防止了某些潜在的贪腐。

最近我在荷兰国会参观时，正遇他们的下院在开会。我出示护照，通过安检后，即可到二楼的旁听席旁听，周围还有专门的媒体席位，看着那些记者们把长长的镜头对准正在接受议员们质询的总理，联想到外面的电视和网络也在现场直播，我似乎理解了为什么有的看重个人隐私和自由的国外人士不愿意从政。我曾经在《参考消息》上看到过韩国首尔大学的某位教授主动放弃总理职位的报道，后来我到首尔大学开会，就问他们这位教授是谁，结果他们说这样的教授在首尔大学不止一位，不知我说的是哪位。在中国，为什么官本位思想盛行？为什么不能实现各种职业的价值多元化？就是因为当了官就有了一切，他占有的资源太多了。当官就意味着发财，当官就意味着

在用车、住房、医疗等各方面都有特殊的待遇，甚至“一人得势，鸡犬升天”。这与国外当官就意味着受监督、

当官就意味着要牺牲更多的个人利益和个人隐私相比，的确有天壤之别。

我也旁听过不少国家和地区的法院开庭，即使我是一个外国人，即使正在审判的是他们的前国家（地区）领导人，只要我出示证件（护照）、通过安检，就可以到旁听席上听审，更不用说本国公民了。一切证据都提交法庭，一切证人，包括办案警官、鉴定人等，都要到法庭上接受质询，法官定案的唯一根据就是在法庭上根据证据所得出的结论。可以想见，在一个如此透明的司法环境里，司法腐败的念头自然难以滋生，腐败的机率也就大大减少。

反观我国当前的政治生态，应当承认，公开化是远远不够的，有的即使表面公开，真正的、实质性的决策过程或内容还是没有公开。与之相对应，我们动辄把本来应当属于公民知情权的信息盖上国家秘密的大印，这就为权力的暗箱操作提供了空间。

政治生活的不透明，特权的大行其道，根源还在体制机制上。虽然我国的政治民主化已经取得了很大进步，但必须看到，与时代的要求相比，还有不小的距离。那么多的官员“带病提拔”、“前腐后继”，那么多的腐败大案窝案发生，足以警醒我们：内部监督的效果是有限的，有时甚至是流于形式的，我们要更多地寄希望于外部监督。现在我们的干部为什么只对上不对下？就是因为他们的升迁不取决于老百姓满意不满意，而是取决于上级满意不满意。哪一天如果我们的官员的命运真正掌握在老百姓手中，相信他们就不会有特权意识了，也不敢耍特权了。

（原载《中国新闻周刊》2012年12月10日）

禁止领导干部干预司法活动

十八届四中全会《公报》提出：“完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度。各级党政机关和领导干部要支持法院、检察院依法独立公正行使职权。建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，建立健全司法人员履行法定职责保护机制。 ”这一意见对排除司法干扰、保证审判权和检察权的独立行使，具有重要的现实意义。

领导干部就司法中的具体个案打招呼，加剧了司法中的关系案、人情案和金钱案等潜规则，滋长了社会上信访而不信法的风气，给有关司法机关和承办人员增加不必要的压力，严重损害法律权威和司法公正。即便在我国古代，这也是不允许的。例如，唐律就有规定：“有所请求者，笞五十。”按照这个规定，谁敢为某个案件说情，要“笞五十”；官吏如果接受了请求，也要“笞五十”；若官吏听从了请求，徇私枉法，还要加重处理。也正因领导干部干预司法活动和插手具体案件对司法公正的这种巨大杀伤力，我国《宪法》才明文规定：人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这次四中全会再一次强调依法治国首先是依宪治国，因此，我们要把领导干部干预司法活动、插手具体案件处理上升到违反宪法的高度，来下大力气解决这一顽症，为司法权的健康运作提供一个良好的外部环境和内部环境。

要解决好这个问题，先要对“领导干部干预司法活动、插手具体案件处理”的范围作出界定。目前打招呼的案件突出表现在以下四类：一是基于私情的关系案、人情案和金钱案；二是某些地方党委、政府为维稳或进行地方保护主义，由有关党政领导出面跟公安司法机关打招呼，有的案件检察机关明知诉不出去（达不到定罪量刑的标准），但地方党政领导仍然命令抓人；三是在一些重大、疑难或敏感案件中，政法委以协调为名，干预案件的处理，这方面近年来教训深刻，有不少披露出来的冤错案件都是政法委“协调”的结果；四是上级司法机关基于种种原因，如接到某某领导办公室打来的电话过问某个案件，或接到某个领导同志就某个案件作出的“批示”，而给下级司法机关打招呼。所有这些，今后都应该严格禁止。各级党政领导特别是某些高级领导同志要顺应法治思维的要求，不要以为自己没得好处，甚至还是出于公心，就可以打招呼。要知道，司法有司法的规律，只有案件承办人才掌握案件的全部事实，了解案件的真相，更何况打招呼会滋长案件各方当事人不惜一切代价去找关系，这样势必弱化司法的权威。

其实，早在几年前,最高法院在其《关于司法公开的六项规定》中就提出：“建立健全过问案件登记、说情干扰警示、监督情况通报等制度，向社会和当事人公开违反规定程序过问案件的情况和人民法院接受监督的情况，切实保护公众的知情监督权和当事人的诉讼权利。”检察机关近年来也在积极探索实行办案说情报告制度，明确了为案件请托说情、干扰办案应报告的具体情形、报告的程序和承担的责任等，例如，北京市检察机关就对所有打招呼的案件都在内卷中“留痕”，即实行登记制度。现在，我们要确保此次四中全会关于禁止领导干部干预司法活动和插手具体案件处理的规定真正落到实处，就要很好地总结法院和检察院这些年这方面工作的经验，反思实施效果不佳的原因。比方说，所谓的“留痕”，只是在内卷中保留，外部并不知道；打招呼的方式多种多样，有的并没有“批示”等文字载体，而是电话，甚至是彼此心领神会，无法登记在册；公开和问责机制并不健全，使打招呼者以及执行打招呼的人都缺乏足够的畏惧感。

鉴于此，特提以下四点建议：

首先，要禁止任何掌握公权力者私自直接或间接打招呼，同时也要禁止法院、检察院领导接到此类打招呼的信息后再向承办案件的法官、检察官打招呼。要严格建立领导干部干预和插手个案的电话记录、转递材料、口头指示等信息的提取、封存和通报公开制度。应当从制度上确立一条：今后任何打招呼的信息都集中到法院、检察院的新闻发言人处，严格登记制度，定期向社会通报。一经通报，就必须启动相关的责任追究程序，并将最后结果公之于众。

其次，不仅上级法院、检察院不能给下级法院、检察院打招呼，上级党政机关也不能通过下级党政机关向司法机关打招呼，同时，要坚决做到政法委不干预具体案件，以确保按司法规定办事。作为配套措施，我们可考虑建立国外的“法庭之友”制度。“法庭之友”不是诉讼当事人的一方，可以是任何一个组织或个人，为回应诉讼双方的当事人请求，或是出于自愿，提供相关资讯与法律意见给司法机关，以协助诉讼进行，或让司法机关更了解争议的所在。禁止打招呼后，如果有的党政部门、人民团体等对某个案件确想表达意见，可以光明正大地向司法机关出具“法庭之友”意见。

再次，现在我们的法院、检察院卷宗都有两套，一套是正本，一套是副本，正本是可以对外公开的，而副本里面则包含了一些不宜公开的内容，如有关领导和上级部门的指示、批示或批复等。我觉得对于这些不合时宜的工作思路和方法，应当结合依法治国的新形势加以改进，让一切都呈现在阳光下，这样一方面可以防止办案机关和办案人员的暗箱操作，另一方面也能使有关当事人相信良币可以驱逐劣币，遇事按正当程序去走阳光大道，而不去走歪门邪道。

最后，对案件承办人员，要严格规定其不得执行各种干预，不能靠揣摩领导意图而行事，否则要承担具体的法纪责任。与此同时，还要强化对履行法定职责的法官和检察官的保护机制，既不能随意调离、辞退或作出免职、降级等处分，也不能随意调整工作岗位来对某些不听话的承办人员实行变相惩罚。

（原载《人民检察》2014年12月［上］）

法治的要义在于管住“一把手”

近期，有两则新闻吸引了我的视线：

一是韩国国会３月１２日通过总统弹劾案，卢武铉被中止行使总统权力，由国务总理高建代行总统权力。韩国宪法法院在进行了近两个月的审理后，于５月１４日作出判决，驳回国会提出的总统弹劾案，卢武铉立即恢复行使总统权力。１５日，卢武铉在青瓦台总统府对国民发表讲话，表示尽管弹劾案被驳回，但自己在大选资金和亲信问题上确有不妥，他为此向国民深表歉意，并对国民、高建总理和内阁在弹劾期间保持国家稳定表示感谢。

二是以色列总理沙龙自2003年10月30日因涉嫌腐败而遭到警方长达7个小时的问讯后，2004年2月5日再一次就腐败案接受警方问讯，成为以色列第三个在任内接受调查的总理。此前，内塔尼亚胡和巴拉克也曾因腐败丑闻接受调查，并最终导致了他们的下台。沙龙虽然矢口否认他存在腐败问题，却也不得不同警方合作；虽然他坚决不辞职，但按照以色列的法律和惯例，一旦他被起诉，他就必须辞去总理一职。好在今年6月以色列总检察长最终作出了沙龙一案证据不足、决定不起诉的决定，这位在“内忧外患”中度过了半年多的政治强人才涉险过关。

由此又想起了两件我近距离体验过的事情：1999年，当时的美国总统克林顿因在其与莱温斯基丑闻一案的作证中撒谎而被以伪证罪和妨碍司法罪先后遭众议院和参议院的弹劾，当时我正在哥伦比亚大学做访问学者，亲身感受了总统遭弹劾时美国政治生活有条不紊、老百姓以平常心来工作和生活的气氛，法学院的教授还适时在课上以此作为案例来阐明法理。2003年，英国参与伊拉克核查的核武器专家凯利自杀，为了弄清政府要否对其自杀负责，国会专门成立了调查小组，包括首相布莱尔在内的政府要员都要接受调查法官的问讯。当时我恰在牛津大学访学，并应布莱尔首相夫人谢利大律师之邀前往其唐宁街10号寓所拜会，在谈话中，并未有我事先想象中的尴尬，相反，她还大方地告诉我，如果她的丈夫不任首相了，他们就要搬出唐宁街10号，回到原来自己的住宅中去。

难怪普京的夫人说：得知她丈夫当了总统时，她大哭一场，因为这意味着他们的隐私从此没有了；难怪美国国务卿鲍威尔曾表示为了多给家人一些时间，想要早些退出政坛；基辛格曾被任命为“9·11”事件的调查委员会负责人，但他很快辞去了这个职位，因为他舍不得放弃在另一公司兼职的经济利益；几年前，我曾向一韩国朋友打听，自己在报上看到过一位韩国教授，有几次出任总理的机会，但他不为所动，此人为何人？答曰：在韩国，不想做政治家的学者有很多，不知您说的是哪位。

以上现象可说明的问题多多，本文只想说明一点：在一个真正的法治社会，任何人，包括一把手，都是“法律帝国”的臣民，都要接受法律的约束；人与人，只有分工的不同，而不存在某一位置、某一工种可将一切好处占尽的现象。西方曾有学者指出，衡量一个国家是否为法治国家，关键要看其法律能不能管住一把手，“在法治国家，法律就是国王；在专制国家，国王就是法律”。

不可否认，当前，在我国推进“依法治国”的进程中，一个重要的任务就是要落实对各级、各部门一把手的监督和制约。现实生活中的种种教训在警示我们：为什么这么多交通厅长“前腐后继”？为什么一些“穷庙”里能出那么多“富和尚”？为什么各种大小一把手，不出事则已，一出事就是贪污数额惊人？记得在一个调研会上，曾听某单位纪检书记讲，他这个纪检书记，哪里敢监督一把手，连提建议都要找个对方心情好的时候说。

由于我们的政治生活中对一把手制约不力，就给某些人造成一个错觉：好像只要当上了一把手，就可以为所欲为。为此，花再多的钱去买这个官，也是值的；费再多的力去保这个位，也是应该的。

认识到这一点，我们就不能满足于杀几个贪官，而要着眼于各项制度建设，从各个层面建立健全对一把手的监督和制约机制，使其不敢也不能甚至不想去滥用手中的权力。

（原载《学习时报》2004年8月2日）

说情亦是犯罪

最近在翻阅法制史学者刘海年教授送我的一本书，其中有一处引起了我的兴趣。他在提到中国古代法律中有很多值得借鉴的东西时，举了说情这个例子，说唐律就有规定：“有所请求者，笞五十。”按照这个规定，谁敢为某个案件说情，要“笞五十”；官吏如果接受了请求，也要“笞五十”；若官吏听从了请求徇私枉法，还要加重处理。

对比现实，说情之风何其严重。常听某些办案人员苦恼：某个案子一到，就有某某办公室的电话打过来，或者通过某个领导来打招呼。有些情况若不是当事人亲口告诉我，我真的不敢相信：在提倡依法治国的今天，某些部门和领导还会这样做。

也许，在许多领导的脑袋里，压根就不认为就某个案件或事项打招呼、批条子是不正当的，甚至是违反依法治国原则的，反而认为自己是在主持公道。不排除在个别案件或事项中，上级领导的批示或打招呼防止了案件或事项向错误方向发展（但这完全可以通过改善司法监督等来解决），不过，无情的现实表明，更多的案件或事项则是因为这类打招呼使事情向着错误方向发展，毕竟多数打招呼者都有自己的私心。

即使没有私心，也由于打招呼者不了解实际情况，容易给下级部门和具体承办人员增加不必要的压力。我曾听到过一个这方面的极端案例：某夫妇闹离婚，男方找到一位领导同志，请其给法院打招呼判决离婚，这位领导同志按照他的意思办了；后来过了一段时间，女方也通过关系找到该领导同志，请他给法院打招呼不要判决离婚，结果这位领导同志又按照她的意思写了条子，搞得承办案件的法官哭笑不得，左右为难。

有的人可能说，他只是笼统地批示有关部门重视此事，甚至要求下面依法办事，但熟悉官场潜规则的人都知道，只要是上面领导的批示，不管你说什么，下面都会高度重视。这就是为什么有的人要千方百计、不惜代价地找到领导打招呼，哪怕是只言片语。

上级领导随便说情、打招呼不仅导致中国百姓信访不信法，而且严重破坏了中国的政治和司法生态。近年来跑官买官盛行，遇事不上法院而“千里迢迢上京城”，打官司越来越依靠“打关系”，这些都是说情文化酿成的恶果。