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自20世纪90年代以来，“法庭之友”通过参与众多的国际司法程序，发挥了提供事实方面的信息、提供法律等专业协助、加强程序公正、正确、及时解决国际争端、促进国际法发展等积极的作用。国际法院、国际海洋法法庭、欧洲共同体法院、美洲人权法院、国际刑事法院等众多的国际司法机构，都在一定程度上允许“法庭之友”进入司法程序，也允许具有不同观点的“法庭之友”提交陈述。WTO争端解决机制的法律中，虽然并无关于“法庭之友”的专门规定，但实践中专家组和上诉机构不断地通过实践在WTO争端解决中充实和适用“法庭之友”。未来我国要想在WTO争端解决中使国家利益得到最大程度的保护，接受并积极学习和应用“法庭之友”规则将是一项重要举措。

二、“法庭之友”的制度价值

“法庭之友”发展到今日，虽然也出现了一些值得注意的问题，如“法庭之友”身份不再中立，而是与一定的利益集团相联系；“法庭之友”陈述书质量参差不齐，加重法院的负担；增加诉讼费用等，但总的来说，它仍然具有重要的制度价值。

首先,“法庭之友”具有吸纳民意、促进司法民主的价值。“法庭之友”通过为司法审判提供所需的证据事实和法律意见，凝练了富有代表性的民意并将其表达于法庭，拉近了司法和民众的距离。法院引用“法庭之友”陈述的内容或适度吸纳主流民意，有利于社会情绪在法律框架内及时得到疏通，起到引导社会价值观和道德观的作用，也更容易使司法获得民众的支持和认同。可以说，“法庭之友”是将民主精神引入司法程序的有效机制。以美国的西蒙斯案为例：1993年美国密苏里州年仅17岁的西蒙斯和同伙实施了一起绑架谋杀案，该案于2004年上诉至美国联邦最高法院。因为美国允许对不满18岁的未成年人执行死刑，因此该案受到了各国及国际人权组织的广泛关注。法院在审理中允许多个“法庭之友”参与诉讼，有州政府、美国药品协会等社会组织、社会知名人士、欧洲联盟等国际组织。最终，联邦最高法院采纳了众多“法庭之友”反对对未成年人适用死刑的意见，推翻了对未成年人实施死刑的先例，判处西蒙斯终身监禁。法官在判决理由中公开声明是因为美国民意已经不再支持对未成年人执行死刑。

其次，“法庭之友”具有弥补法官知识的缺陷、避免司法不公的价值。从实质方面来看，“法庭之友”参与诉讼的目的是要解决法庭疑难和疏漏问题，确保法院全面、客观地认识案件事实和证据，实现实体上的公正。在形式方面，“法庭之友”参与诉讼的形式必须遵循一定的程序，也体现了形式公平的要求。“法庭之友”往往在其擅长的领域内对特定的案件事实或法律问题有独到的见解，这在一定程度上有助于避免法官视野局限造成的不公平。在对抗制的诉讼模式下，由于利益驱使，当事人很可能隐瞒对自己不利的证据，也可能由于举证能力所限对证据的收集残缺不全。“法庭之友”的陈述主要集中在当事人论述未涉及的部分，可能提供不同于当事人的意见、补充性事实和论据以及被当事人隐瞒或忽略的事实和依据,无疑可以弥补对抗制诉讼的一些内在缺陷。

最后，“法庭之友”也不断推动着法律的发展。正是在“法庭之友”的帮助下，美国法院在民权、安乐死、托拉斯以及药品管理等高度专业的领域形成了许多有影响的判例。例如，在1961年的Mapp v.Ohio一案中，美国联邦最高法院法官采纳了美国民权联盟作为“法庭之友”的意见，宣告州法院不得接受警察非法收集到的证据。该判决促使美国在联邦和各州全面确立了“非法证据排除规则”，对美国乃至世界的证据法理论产生了广泛而又深远的影响。

三、我国应引入“法庭之友”制度

我国应否引入“法庭之友”制度？我的回答是肯定的。

首先，将“法庭之友”引入我国司法程序中，与司法体制的改革目标相一致。当代中国面临着社会转型的巨大冲击和变革，法院不但要扮演化解纠纷的传统角色，还需要通过应对民众的权利诉求、满足公众对公平、正义的渴求，承担推动法律制度变革和发展的新职责。在任何一个国家，民意对司法判决都不可能没有一点影响，重要的是民意必须按照法律渠道、法律程序，以“法律参与”的形式进入司法程序。设置合理的制度使民意有序、有度的介入，从而避免权力者恣意擅断，让民众不至于在信息不透明的情况下愤怒地围观。

其次，“法庭之友”是公民行使宪法权利的良好途径。公民享有言论自由的权利，任何人都有权利表达自己对司法裁判所涉案件的观点和意见。我国宪法赋予了公民对任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利。“法庭之友”给予公民合法表达的机会，让他们通过法律程序行使批评和建议的权利，有利于公众监督司法行为，抑制法官的恣意妄为和徇私枉法，增强司法公信力。同时，我国宪法也赋予了公民管理国家事务、管理经济和文化事务、社会事务的权利，但这一权利还没有落到实处。随着我国市场经济的发展，公益诉讼的数量逐步上升，由于公益诉讼涉及公共和群众整体利益，允许案外人在公益诉讼中以“法庭之友”的身份参与到与切身利益相关的审判活动中来，明确地向法院表达相关的信息或利益诉求，是公民关心社会事务、行使权利的良好途径。

再次，“法庭之友”有利于弥补我国现行相关制度的不足。我国的司法鉴定、专家辅助人和支持起诉制度，都在不同程度上体现着“法庭之友”制度的精神，其与“法庭之友”的异曲同工之处在于都由案外人帮助法官澄清案件事实及相关问题，促进法官作出公正的裁判。但是，鉴定人和专家辅助人制度与“法庭之友”制度在适用主体资格要求、进入诉讼的途径、利益趋向、是否参加庭审等方面仍然存在着很大的差异。采用“法庭之友”可以突破鉴定人和专家辅助人制度的局限性，让广泛且富有责任感的社会主体参与诉讼；能够丰富支持起诉原则的内容，将支持起诉原则具体化，为更多的社团组织提供发挥作用的平台，推动公益诉讼的发展。

“法庭之友”还有利于我国司法实践中的各种尝试走向规范化和制度化。我国司法实践中已有一些司法机关开展了与“法庭之友”类似的“专家咨询”。咨询专家的目的是就一些重大或疑难案件中的问题，利用各领域专业人员的技术和经验为法庭提供思考问题的方法和思路，供法官在裁判中作参考。另一个与“法庭之友”相似的现象是司法实践中频繁出现的“专家法律意见书”。在一些具有重大社会影响力的个案中，当事人或律师会自筹经费聘请知名法学专家，对诉讼中的某些法律问题召开论证会并出具提交法庭的法律意见书。专家咨询及专家法律意见书在诉讼目的、诉讼功能价值上与“法庭之友”存在着相似之处，都可以帮助法院集思广益，解决诉讼中的疑难复杂问题；都是考虑民意、体现司法民主开放的形式。但是，由于我国立法没有明确的规定，实践运用中不同案件差异很大，使得专家咨询及专家法律意见书实际处于一种无序状态，导致了很多质疑和批判。确立“法庭之友”制度，可以从立法上对其主体、内容、效力、程序等方面加以规范，使其名正言顺、有法可依。

“法庭之友”也有利于防止领导干部干预司法活动和插手具体案件的处理。十八届四中全会《公报》提出要建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制。领导干部完全可以光明正大地以“法庭之友”的身份向司法机关出具意见，让司法活动的细节通过“法庭之友”置于公众视线之下，让证据的采信理由得到充分阐释，真正规范司法者、执法者的行为，防止司法暗箱操作可能导致的司法冤案和腐败。

（原载《北京日报》2015年3月23日，与陈妍茹合撰）

剥夺人身自由的处罚都应纳入刑法

美国学者博登海默曾经指出:“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实,即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。”但在我国,刑法之外还有众多的剥夺人身自由措施,如我国的治安拘留,可剥夺人身自由长达15日之久(合并执行的可达20日)；劳动教养更不用说,可剥夺人身自由1至3年,必要时还可延长1年；保安处分中也有许多涉及剥夺人身自由的措施,如对精神病人的强制医疗、对未达到刑事责任年龄者的收容教养、对吸毒者的强制戒毒、对卖淫嫖娼者的收容教育等。这些处罚性措施不管给它们贴上什么标签,其严厉性程度都是一种“刑事制裁”,都必须受到《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款的约束,即:“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由。”联合国人权事务委员会已经指出:本款适用于对人身自由各种性质的剥夺,无论是刑事案件或者其他案件,例如精神疾病、流浪、吸毒、教育目的、移民管理等。

所谓“依照法律所确定的根据和程序”,是指“任何受影响的人有权根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定,由一个依法设立的、合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判”。可见,将这几块涉及剥夺人身自由的处罚和处分措施统一纳入刑法视野,有利于我们按照国际人权公约的精神,对各项剥夺或限制人身自由的措施进行梳理,使被处罚或处分对象的程序权利得到保障。

从国际上看,重罪、轻罪和违警罪的范围大抵是当今世界各国刑法的涵盖范围,而保安处分被系统纳入刑法典也是许多国家的做法。与之相对比,我国的刑法典大约只包括了西方刑法典的重罪部分,而缺少违警罪、轻罪和保安处分这三块内容。在我国,刑法中的犯罪由于大都在定性之外还有定量(如要求数额较大、情节严重等),因此刑法之外尚有治安管理处罚和劳动教养两大块；另外,保安处分措施尚没有在我国刑法中得到比较系统的体现。

从长远看,实现刑法结构的统一化应是我国刑法未来发展的一个方向。也就是说,将治安处罚、劳动教养连同其他保安处分措施一并纳入刑法,分别组成违警罪、轻罪、重罪和保安处分等几块内容,都由法院来判处(但可以在法庭组成方式和审判程序上有繁简之分),这样就能理顺各块内容之间的关系,防止一个行为受多个机关的不同方式的追诉。

有人担心上述改造的结果会扩大犯罪圈,造成更多的人被贴上“犯罪人”的标签,我认为这种担心完全可以通过相应的制度设计来消除,如法律直接规定:对适用违警罪、部分轻罪的人不保留犯罪记录，不影响其升学、就业和获得某种资格等(不保留犯罪记录指不在其本人档案中保留记录,但公安机关基于内部掌握仍然可以保留此种记录)；对其他犯罪则由法律根据罪行轻重分别设立长短不一的前科消灭期,期限一过就不再保存犯罪记录,其有关权利也自动恢复,如律师法规定“受过刑事处罚的”(过失犯罪除外),不予颁发律师执业证书,确立了前科消灭制度后,就可以将此改成前科消灭后,可以颁发律师执业证书。

另外可能还会有人担心,目前司法机关已不堪重负,你再将治安拘留甚至所有的治安处罚、劳动教养和保安处分纳入刑法,岂不更加不堪重负?对此,我的设想是:第一,治安处罚纳入刑法后,大部分行为可归属违警罪,处罚仅为警告、罚款(也可增加诸如在交通违章案件中的吊销驾驶证等非剥夺或限制人身自由的措施),仍可由警方负责处理,只不过允许被处罚人在有异议时提交法院裁决。由于这类案件案情简单、证据清楚,只要警方是公正执法,当事人从时间、精力等方面考虑往往会直接接受警方的处理,真正不服而要提交到法院去处理的很少(如交通罚款,要真是超速或违章,自己也知道提交法院没用),因此这部分只是对警方的权力形成一种制度上的制约,并不会给法院增加大量的负荷；第二,还可通过改良我国现有的刑事追诉程序和审判制度来大量地实现非罪化和轻刑化。例如,德国现在有超过50%的刑事案件是通过非正式的“转处”途径来处理的,真正通过正式的刑罚途径来处理的只有一小半。另据有关资料显示,德国1997年通过检察机关裁量起诉的方式,在起诉阶段分流掉了大约三分之一的案件,而且分流案件的方式也较多,如附条件不起诉、依刑事处罚令程序处理等。

所谓“刑事处罚令程序”,是一种代替正式审判的书面定罪程序,其目的是为了处理大量的证据确凿而且被告人一般都会认罪的轻罪案件。根据这个程序定罪后所判处的刑罚包括罚金、保留处罚的警告、禁止驾驶、追缴、没收、以在不超过两年的时间内禁止颁发驾驶执照的形式剥夺驾驶权利、一年以下的监禁缓期执行等。通常由检察官起草处罚令文书,写明案件事实,并提出具体的处理方案,连同案卷材料一并移送法院。法官可以通过三种方式来处理:如果他确信被告人有罪,就按检察官提出的草案签发处罚令(绝大多数案件都是这样)；如果他认为存在足够的怀疑,可以拒绝签发处罚令并对案件进行审判；如果他发现没有足够的理由要求被告人接受审判,可以直接驳回检察官的申请(此种情形下检察官可以向地区法院提出立即抗告)。被告人如果不服,可以在收到处罚令的两个星期内向初级法院提出异议书并要求进行审判,此时刑事处罚令就失去了法律效力而只能在将要进行的审判中充当起诉书。由于刑事处罚令“不仅节省了司法系统的时间和精力,而且由于它避免了公开审判所引起的麻烦和影响名誉的后果,而吸引了许多被告人”,现在,该程序已成为德国法律制度中处理轻微案件不可缺少的途径,实践中检察官提出适用刑事处罚令的申请已多于提起公诉。

相比之下,我国目前刑事追诉过程中的“转处”途径还很有限,案件一旦进入追诉程序,除非通过“关系”等不正当的“分流”手段,真正光明正大的分流手段很少,如我国法律对“酌定不起诉”的范围限制太严(一方面是限制范围太严,另一方面在作出不起诉的决定时又缺乏公开听证等“阳光”措施,致使公信力不足),对刑事被害人—加害人的调解仅限于部分自诉案件,而且要到法庭审理阶段,而暂缓起诉制度则根本没有规定。

我们应当看到刑事实体法与刑事程序法在犯罪圈的扩张与收缩方面的互动作用和效果,即通过实体法将犯罪圈扩大到可以涵盖劳动教养和治安处罚的行为,使理论上盗窃1万元和盗窃1元、把人打成重伤和仅仅打人一拳的行为都具有刑事可罚性,而通过程序法发挥过滤作用,使绝大多数盗窃1元和打人一拳的行为都不进入最终的刑事惩罚,除非该人通过其行为表现出特别大的主观恶性和人身危险性。

（原载《法制日报》2010年11月27日）

废止劳教的具体办法及其后续措施

中央关于全面深化改革若干重大问题的决定明确宣布废止劳动教养制度，标志着我国又将搬走一块巨大的人治自留地，对树立我国的法治国家形象有着极为重要的意义。

由于劳动教养在实践中早已远离教养的初衷、沦为“二劳改”，且剥夺人身自由的时间长达1—3年，必要时还可延长一年，致使其处罚力度明显超出轻微违法犯罪行为所应得的处罚，违背了比例性原则；加上公安既做运动员又做裁判员，容易导致对不该劳教者也处以劳教，对人权保障极为不利，无法满足法治的正当程序要求，因此对于这样一种制度必须予以废除。

一、废止劳教的各方面条件已经成熟

去年重庆任建宇案、方洪案、黄成城案、彭洪案等一系列劳教案件的相继平反，以及今年湖南“上访妈妈”唐慧案的最后彻底胜诉，都说明劳动教养现在已经很不得人心，社会形象很差。重庆系列“以言治罪”的劳教案说明劳教事实上由公安说了算，权力不受制约很可怕；而唐慧案的尴尬则说明劳教这种执法界限不清或者说违背民意的制度在道义上已经明显处于劣势，无法满足法治社会的良法善治要求。

劳教的特点是方便、管用，这不符合把权力锁进笼子的法治思维。法治社会的一个特点是行为的可预期性，而劳教恰恰使公民无法预期自己行为的后果，因为它的规定太笼统、太富有弹性了，这也反过来为某些在彼时被官方认为劳教有据的案子在此时却基于民意的压力被平反甚至被民意认为很荒唐的现象提供了可能。这种不确定性是法治社会的大忌。

与历史上相比，当前劳教人数已经大幅度下降，这也为废止劳教创造了条件。据统计，1999年全国的劳教人员是31万多人，2008年是16万多人，2012年只有5万多人（另有强制隔离戒毒人员20多万）。

今年全国政法工作电视电话会议后，各地相继停止使用劳教手段。近一年来，社会治安保持平稳的态势，各方面的工作并没因此遇到大的障碍。到今年底，绝大部分在教人员也都将期满释放。各方面条件都表明，废止劳教的时机已经成熟。

二、废止劳教的具体方式

对于年初全国政法工作电视电话会议传出的年内将停止使用劳教的消息，社会上有不同的解读和担心：是暂时停止使用？还是永久废除？甚或只是改个名、换个“马甲”？这次中央关于全面深化改革若干重大问题的决定明确了这个问题，那就是劳动教养制度被彻底废止，而不是暂时停用，也不是改头换面。

由于现在宣布废止劳教的还只是党内文件，正式生效还需转化为法律形式。因此，我建议在12月份召开的全国人大常委会上通过一个正式废除劳教制度的法律文件。具体设想是：由全国人大常委会专门通过一个《关于废止劳动教养制度的决定》，这个决定的内容大体如下：“经全国人大常委会研究决定，自即日起，不再使用劳动教养制度。1957年的《关于劳动教养问题的决定》和1979年的《关于劳动教养的补充规定》以及1982年的《劳动教养试行办法》等有关规定劳动教养制度的法律法规同时失效。”

之所以建议采取这样一种简单明了的办法，是因为这样可以给国内外一种彻底废除劳动教养制度的印象，至于其他法律制度的完善，可以在废除劳动教养制度后再行研究。因为如前所述，即使现在没有修改任何法律，实践中已经停用劳动教养制度的地方也没有遇到不能克服的障碍，现行的治安管理处罚法和刑法等法律基本可以有效地维护社会治安。

在公布这个决定的同时，还可由中央政法委内部下发两个文件：一个是针对劳教系统的，要肯定广大劳教干警的付出，给他们吃定心丸，即劳教干警不会“失业”（现有劳教场所除继续收容强制隔离戒毒人员外，还可成为强制医疗、收容教养、收容教育场所和轻刑犯服刑场所，相应地，劳教工作人员也应根据新的工作对象进行培训），而且要采取切实措施，确保他们的待遇不致因此降低；另一个是针对公安机关和检察院、法院的，在说明废除劳动教养的必要性的同时，要提醒公安机关和检察院、法院，善于用好治安管理处罚法和刑法，确保劳教被废除后社会治安不出现波动。

还有一个问题，那就是废止劳教后对现在的在教人员如何处理的问题。由于近年来实践中对劳教的审批期限一般控制在一年至一年半，所以如前所述，到今年底绝大部分在教的劳教人员都应当到期。这样，继续留在劳教所的狭义上的劳教人员就剩下很少了（不包括强制隔离戒毒人员）。对于这部分人，可以在他们劳教期限届满时再释放，因为离届满时间已经很短，而且对他们的处理是根据过去有效的法律法规决定的。当然，也可以考虑在全国人大常委会通过前述《关于废止劳动教养制度的决定》时，一并将这些剩下的为数不多的在教人员直接以“特赦”的方式提前释放。

三、《违法行为（教育）矫治法》没必要再出台

早几年关于劳动教养改革方案的设计一直是朝着制定一部《违法行为（教育）矫治法》的思路进行的。这部法之所以迟迟未能出台，主要是对决定权要否从公安转移到法院存在分歧。应当看到，《违法行为（教育）矫治法》的前提是保留劳动教养制度。现在既然已经决定要废除劳动教养制度，那么当初针对劳动教养制度改革而设计的《违法行为（教育）矫治法》也就失去了依托。由于在治安管理处罚法和刑法之间，没有劳动教养制度的存在空间，因而即便把决定权从公安转移到法院，仍然理不顺法律的内在逻辑。至于将来在治安管理处罚法和刑法之外，把有关强制医疗、强制戒毒、收容教养、收容教育等另行规定到一部新的带有保安处分性质的《矫治法》之中，那倒是可以考虑的，但那与现在的《违法行为（教育）矫治法》的思路和内容完全不同。

四、在《社区矫正法》中增设废除劳动教养后的有关制度

国家有关部门正在制定《社区矫正法》。目前实践中社区矫正只针对被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、被剥夺政治权利并在社会上服刑的5种人。建议在《社区矫正法》中增加类似“行为监督”的干预手段，即对那些所谓屡教不改的轻微违法犯罪人员，如果经过专家小组评估后认为其极有可能继续实施危害公共安全和他人安全的行为的，在判处治安处罚或刑罚的同时，附加由法院判处一定期间的“行为监督”（初步设想为1—6个月），对其行为习惯和心理进行矫正和治疗。由于“行为监督”是一种在社区中执行的保安处分措施，所以相比起传统的劳动教养来，其严厉性要大大降低。

（原载《学习时报》2013年12月16日）

后劳教时代的法治再出发

2013年12月28日，全国人大常委会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，宣布废止劳动教养制度，同时还宣布对正在被依法执行劳教的人员解除劳教，剩余期限不再执行。至此，在中国实施了近60年、广受关注和争议的劳教制度终于被干净、彻底地画上句号。这是中国法治建设中具有划时代意义的一件大事。

不过，在“小劳教”之外，还有一个“大劳教”问题存在，这就是其他众多的剥夺人身自由的行政拘禁制度，包括收容教育制度、收容教养制度、强制戒毒制度、强制医疗制度，等等。与“小劳教”一样，其根源在于强调秩序而忽略自由，强调安全而忽略人权，强调效率而忽略制约，它们都是后劳教时代应当关注并逐步解决的问题。

从立足改革到彻底废除

对劳教制度改革的探讨，至少在20世纪90年代就已成为法学界的一个热门话题。1997年修改《刑法》时，刑法学家、北京大学储槐植教授就指出，此次修改的一个重要任务是要解决劳教问题。但由于当年修法比较仓促，要想解决这一问题又涉及一系列复杂的问题，所以决定此次修法暂不涉及劳教，这个问题单独解决。

此后，劳教改革的步伐并没有停下。1999年，全国人大法工委与司法部劳教局就曾在北京大兴一个劳教所里联合召开了一次关于劳教立法的会议。会上传达了中央主要负责人对劳教改革问题的关心。有与会专家提出，最好在新世纪到来之前把劳教制度的改革完成，以便为早日批准《公民权利和政治权利国际公约》（中国1998年签署）扫清障碍。在这次会上，也有分歧，来自公安部的与会代表就以当时的社会治安形势不容乐观为由，主张对改革不能操之过急。

到2005年，针对劳教制度改革的《违法行为矫治法》被列入全国人大常委会的立法计划。2008年12月，第十一届全国人大常委会第六次会议通过的报告即说明：“按照将劳动教养制度改革为违法行为教育矫治制度的要求，拟制定违法行为矫治法。法制工作委员会已与中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、监察部等有关部门多次交换意见，还在进一步研究。”

2009年3月，部分全国人大代表再提关于制定违法行为矫治法的议案。当年的全国人大的有关报告指出：“中央部署进行的司法体制和工作机制改革已明确提出‘将劳动教养制度改革为违法行为教育矫治制度’。”还称将做好法律草案的起草工作。随后2010年全国人大方面也多次表态，将加快违法行为矫治法的立法速度。

不过，虽然针对改革劳教制度的《违法行为（教育）矫治法》先后被十届、十一届全国人大常委会列入立法规划，但进展一直缓慢，为什么？主要还是在一些重大的问题上存在分歧——比如，要否将决定权从公安移交到法院，学界和立法机关都持肯定意见，但由于公安部反对，所以迟迟形不成成熟的方案。

公安部也并非没有意识到劳教制度所面临的挑战，他们也在采取一些改革措施。2002年公安部发布《公安机关办理劳动教养案件规定》，规定拟对违法犯罪嫌疑人决定劳教2年以上的，以及应当对未成年违法犯罪嫌疑人决定劳教的等案件，可以组织聆询。2005年，公安部又发布《关于进一步加强和改进劳动教养审批工作的实施意见》，进一步扩大了劳教案件的聆询范围，缩短了劳教期限（一般不超过2年），扩大了所外执行的范围，并规定律师可以代理劳教案件。

这些改革取得了一些成绩，但总的来看，由于是审批部门自己组织聆询，公安机关仍然既当运动员又当裁判员，且程序带有相当的封闭性和可控性，因而即使纳入聆询的案件，也往往流于形式。例如，曾经被错误劳教的重庆青年黄成城在看守所申请聆询时，很多一起的在押人员都对此不抱希望，说：“从来没有听说过因为申请聆询，就不会被劳教。”在他提出要请律师参加聆询的请求并没有得到满足的情况下，公安方面就在看守所为他组织了聆询。他的反对意见也无效。整个聆询过程仅15—20分钟。

在一些特殊情况下，这种体内监督式的改革更是局限明显。王立军任公安局长时期的重庆就是一例。重庆市高级法院行政庭一位审理过劳教案件的法官曾告诉我，王立军对他领导下的公安机关有要求：劳教案件凡有领导批示的，按批示办。这里的“领导”主要指他自己。

期间还有一些改革试点。从2011年起，根据最高法院等十部委《关于印发违法行为教育矫治委员会试点工作方案的通知》，甘肃、山东、江苏、河南等地开始试点劳教制度改革，如南京市发布了《关于成立南京市违法行为教育矫治委员会试点工作领导小组的通知》。不过，根据我对部分试点城市的调研，这一改革并未带来根本性的变化。

拐点出现在2012年11月，中共十八大强调要运用法治思维和法治方法来治理社会。2013年初，在全国政法工作电视电话会议上，中央政法委书记孟建柱宣布，中央已研究，报请全国人大常委会批准后，年内将停止使用劳教制度。孟建柱还表示，在全国人大常委会批准之前，严格控制使用劳教手段；对缠访、闹访等三类对象，不采取劳教措施。

这也是在之前几年劳教问题引发强烈关注和诟病后，比较果敢和直接的决定。

随后2013年11月，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：废止劳教制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度。

一个多月后，2013年12月28日，全国人大常委会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，正式废止劳教。

从原来的立足改革到彻底废除劳教，在我看来，首先，此前一系列被错误劳教的案件所带来的恶劣社会影响，使废除劳教制度成为新一届中央领导集体在法制领域的首选。因为随着法制建设的进步，像劳教这样针对所有人特别是草根阶层的、成块的“人治自留地”确实不多了，改革这样一种制度，无疑有利于赢得民心。

其次，多年来社会上对劳教制度的批评，以及公安部等采取的改革措施（如缩短劳教期限等），加上劳教制度的部分功能逐渐被相关法律制度所替代（如社区矫正），使得劳教的人数逐年减少：从全国最多时的30余万人,到2012年底只有约6万劳教人员（另有约20万强制隔离戒毒人员）。2013年年初全国政法工作会议后，各地相继停止使用劳教手段。到年底宣布废止劳教制度时，大部分人已经到期，继续关押的劳教人员已经不多了，这就使得国家在社会治理中对劳教制度的依赖已经大大降低。

与此同时，过渡的近一年间，社会治安形势基本平稳，也说明弃用劳教不会给社会带来不可克服的压力。

“变形记”与制度安排

劳教废止后，首先引发关注的是在河南多地出现的“非正常上访人员训诫中心”，以及其他地方相继出现的形形色色的“法制教育基地”“法制培训班”等。人们有理由担心，这类没有法律依据的“训诫中心”“法制教育基地”“法制培训班”会不会作为一出“变形记”，让劳教制度借尸还魂？

根据《立法法》规定，对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会通过制定法律来规定。因此，各地无权擅自设立这样的机构和措施，这一点必须明确。

另一个值得注意的现象是，劳教废止后，最高法院、最高检察院先后出台了诸多降低犯罪门槛、扩大犯罪圈的司法解释，如《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》等。

在我看来，这也不够严肃，涉嫌司法权对立法权的侵犯。如果确实需要动用《刑法》，也应当通过修改《刑法》来实现；否则，在修法之前，只能就低不就高，按照《治安管理处罚法》来处理。

劳教废除后，原有的治安管理处罚、劳动教养、刑法“三足鼎立”的模式转化成治安管理处罚和刑法处罚的二元模式。原有的劳教对象一部分不能再处罚，如对上访者的违法劳教，因办案期限所限而对犯罪嫌疑人采取“以教代侦”等，其余则要分别归入《治安管理处罚法》和《刑法》的规制范围。

由于中国传统刑法强调犯罪行为要危害后果严重，废除劳教后，对于那些危害后果虽然不足够严重但屡教不改、有较大主观恶性的行为，可以在经过充分论证的基础上修改《刑法》，适当扩大犯罪圈。当然，《治安管理处罚法》和《刑法》本身也有一个无缝衔接的问题，比如，可以考虑将《刑法》上的拘役刑起点由1个月下调至15天——因为治安拘留的最长期限为15天。

目前，立法机关正在准备制定《社区矫正法》，这是废止劳教后一项重要的配套措施。在实践中，社区矫正只针对被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、被剥夺政治权利并在社会上服刑的5种人。有必要进一步加大社区矫正的适用范围，如过失犯、短期拘役犯等，从而减少监狱关押人员。

类似“行为监督”的干预手段，可以考虑增加在《社区矫正法》中——对那些屡教不改的轻微违法犯罪人员，如果经过专家小组评估后，认为其有可能继续实施危害公共安全和他人安全的行为的，在判处治安处罚或刑罚的同时，附加由法院判处一定时间的“行为监督”（初步设想为1—6个月），对其行为习惯和心理进行矫正和治疗。由于这是一种在社区中执行的保安处分措施，相比起传统的劳教，严厉性要大大降低。

在矫正实践中，各地纷纷设立了“中途之家”“社区矫正中心”等专门场所，为那些“无家可归、无业可就、无亲可投”的社区服刑人员提供过渡性、临时性食宿服务，取得了一些好的效果，但发展很不平衡，亦有待改进。有的地方人员和财物都严重不足，需要从财政和编制上予以保证。另外，还要配备社区矫正机构的警察，以保证对社区服刑人员的交付接收、组织宣告、提请执行变更、解除社区矫正、实施电子监控等。当然，也特别需要注意的是，在设计社区矫正相关制度时，要防止异化成“二劳教”。

劳教制度废止后，依照《禁毒法》和《戒毒条例》的规定，原劳教场所职能由原来的劳教和强制隔离戒毒双重职能，转型为执行强制隔离戒毒的单一职能。强制隔离戒毒工作由公安和司法分段执行，一般在公安经过3—6个月的急性脱毒期后，转送到司法行政的戒毒场所（即原劳教场所）执行。

据了解，中编办已批复同意司法部劳教局更名为司法部戒毒管理局，原有各省劳教局于近两年陆续加挂戒毒局门牌，目前正在走更名程序。另外，也有劳教局更名为教育矫治局。其实，名称在很大程度上取决于转型后的功能，如果只承担强制戒毒这一项，那么叫戒毒管理局合适；如果还要承担其他职能，如负责接纳收容教养、收容教育甚至强制医疗等人员，那就叫教育矫治局更合适一些。

由于戒毒人数近年来持续增长，因而绝大多数原劳教场所干警的工作内容比较饱和，工作和思想状态稳定。但也有的地区出现场所和警力富余的情况，特别是那些毒品形势相对不那么严峻的地区。这些地方尝试了其他职能的拓展，如改造成轻刑监狱等。

实行了数十年的劳教制度有一套规范化的做法，相比而言，强制戒毒还较新，除了《禁毒法》《戒毒条例》以及司法部的戒毒工作规定，强制戒毒的管理、教育、戒治等各项具体业务均有待进一步规范。

与此同时，还有一些问题有待解决。比如，劳教制度废止后，劳教警察身份有待进一步确认，可考虑改为强制戒毒干警和社区矫正机构干警；检察监督有待进一步明确。由于原劳教所设有检察监督室，但现行法律没有明确规定强制隔离戒毒场所的检察监督，目前有的场所驻所检察室已按最高检有关规定撤离。检察监督的缺位不利于执法工作，特别是不利于场所一些非正常事件的处理。

（原载《财经》2014年第14期）

劳教废止助推“大刑法”格局的形成

劳教制度的废除,是在新一届中央领导集体上台后,面对过去一些年来众多劳教个案引发社会对该制度的强烈诟病后所作出的“壮士断腕”式的果敢决定。在此之前,劳教制度一直是立足改革的,学界对彻底废除劳动教养制度应当说也缺乏必要的准备,当时一种流行的说法是我国刑法由于既定性又定量,若完全取消劳动教养制度将存在一种结构性缺陷,由此决定了劳动教养只能改革而不能彻底取消。正因此,劳动教养制度虽然已经废止,但遗留下来的问题依然复杂。

劳教废止后的遗留问题

劳动教养制度废止后,我国维护社会治安的制度由原来的治安管理处罚法、劳动教养和刑法“三驾马车”变成了治安管理处罚法和刑法“两驾马车”。虽然有些原来劳教的行为和对象不再管了(如对上访人员和“以教代侦”者等),但有些确实危害社会治安的行为仍然要分别纳入治安管理处罚法和刑法范围之内。由于从劳教到治安处罚系由重到轻,而从劳教到刑法系由轻到重,因此当前最引人关注的问题是后者。

早在劳教废止前,最高人民法院就要求“各级法院要积极配合劳教制度改革”。与之相适应,最高人民法院、最高人民检察院在劳教废止前后相继出台了一系列的司法解释,如关于《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》和《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》分别降低了盗窃罪和寻衅滋事罪的‘数额较大’或‘情节恶劣’的入罪门槛。但通过司法解释来扩大犯罪圈,是否存在不够严肃甚至有司法权侵犯立法权的问题,需要认真对待。如前述关于盗窃罪的司法解释,规定曾因盗窃罪受过刑事处罚或者1年内曾因盗窃受过行政处罚等八种情形的“数额较大”标准可以降低50%，也就是说,在这八种情形下,本来不够“数额较大”的犯罪门槛,也要升格为犯罪来处理,这其实已经突破了司法解释就法律适用中的问题进行解释的范围。我主张,对于这类不当扩大犯罪圈的司法解释,应当在必要的时候上升为立法,至少要上升为立法解释。

2014年10月,全国人大常委会公布了《刑法修正案(九)》拟定的草案全文。此前在向全国人大常委会作草案说明时,法制工作委员会主任李适时说到此次刑法修改要解决的问题之一就是“做好劳动教养制度废除后法律上的衔接”。从草案文本可知,这方面的内容还是比较丰富的,如修改了抢夺罪,将多次抢夺的行为规定为犯罪(现行刑法规定抢夺公私财物要数额较大才构成犯罪,修改之后,对于多次抢夺的,即使没有达到数额较大,也构成犯罪)；又如将多次扰乱国家机关工作秩序,经处罚后仍不改正,造成严重后果的行为和多次组织、资助他人非法聚集,扰乱社会秩序,情节严重的行为规定犯罪(现行刑法强调“聚众”,草案去掉了“聚众”,这意味着以后单个人也可以构成扰乱国家机关工作秩序罪)。对扰乱社会秩序罪的这种修改,社会上有一种担心,会不会将来成为打压上访者的一种工具,就像过去劳教被用来对付上访者一样?我曾应邀参加过《刑法修正案(九)》拟定草案的一些前期工作,在赞成与反对之间,确实纠结,双方都有一定道理,这再次证明保障秩序与保障人权是刑法的一个永恒难题。

刑法格局发生改变

随着《刑法修正案(八)》对醉驾、扒窃等行为的独立入罪,以及这次《刑法修正案(九)》拟对抢夺罪等进一步去数额化,我国刑法在一定程度上正在改变重罪重刑的“小刑法”局面。《刑法修正案(九)》（草案）表明,劳教制度的废止,进一步推动了我国“大刑法”格局的形成,即犯罪圈扩大、与轻罪相适应的轻刑增多。鉴于废止劳教后犯罪圈扩大这一无可回避的事实,有必要探讨我国刑法中的轻罪重罪之分类,对轻罪实行经过一定的考验期限之后即可宣告前科消灭的制度,以弥补犯罪标签化所带来的消极效应。

“小劳教”的废止还带来强制戒毒、收容教育、收容教养等“大劳教”措施的完善问题,甚至治安拘留也将面临司法化的压力。我国强制医疗制度已经实现司法化,这昭示我们,未来这些较长时间剥夺人身自由的行政处罚和措施也一定会朝司法化的改革方向迈进。经过司法化的改造后,像治安拘留这类警察罚就可转化为轻罪的法律后果,而强制戒毒、强制医疗、收容教育、收容教养等则可成为与刑罚相并列的保安处分措施。

总之,我国未来的刑法结构应当是在犯罪的分类上,实现轻罪与重罪的二元化,二者在要否作为犯罪记录、是否设立前科消灭期、刑事诉讼的程序繁简等方面均可以作区别化的制度设计。如前所述,将来轻罪还要吸收我国治安管理处罚中后果为治安拘留的那部分行为,也就是说,未来的《治安管理处罚法》不能有剥夺人身自由的警察罚,所有剥夺人身自由的处罚都应由法院来作出。

无论轻罪还是重罪,针对的都是对自己行为负责的具有刑事责任能力的人,刑罚不管轻重,都是对他们的应得惩罚。但对于那些未达到刑事责任年龄的人(收容教养)、没有刑事责任能力的人(强制医疗)、社会的病人(强制戒毒、收容教育等针对的对象),则需要采取保安处分的措施,这不仅是刑法防卫社会的任务所要求,也是为了保障这些人的人权的考虑(因为他们是病人或缺乏刑罚感知的人,所以不能简单地去惩罚,而应教育、治疗和矫正)。隔离他们是为了保卫社会,但如果把这种隔离变成变相的惩罚,那就是不人道的。正是基于这一理念,德国宪法法院要求德国的那些保安监禁场所必须加大各种教育、治疗和矫正设施的投入,以切实与监狱区别开来。而之所以像这类剥夺人身自由的保安处分必须纳入刑法视野,是因为它们也必须受到“罪刑法定”“正当程序”等法治基本原则的约束。