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（本文为作者主编的《废止劳教后的刑法结构完善》一书的后记，原载《法制日报》2015年1月28日 ）

类似劳教的制度也有待改革

中央关于全面深化改革若干重大问题的决定明确宣布废止劳动教养制度，标志着我国又将搬走一块巨大的“人治自留地”，是革命法制向建设法制转型的又一重要步骤，对树立我国法治国家的形象有着重要意义。

但必须注意的是，我们现在所说的废止劳动教养制度，针对的其实是“小劳教”，也就是1957年全国人大常委会批准、国务院公布的《关于劳动教养问题的决定》和1979年全国人大常委会批准、国务院公布的《关于劳动教养问题的补充规定》以及1982年国务院转发、公安部发布的《劳动教养试行办法》所确定下来的劳动教养制度，其对象主要是指那些“大错不犯、小错不断、气死公安、难倒法院”的屡教不改的轻微违法犯罪人员。由于劳动教养在实践中早已远离教养的初衷、沦为“二劳改”，且剥夺人身自由的时间长达1—3年，必要时还可延长一年，致使其处罚力度明显超出轻微违法犯罪行为所应得的处罚，违背了比例性原则；加上公安机关既做运动员又做裁判员，容易导致对不该劳教者也处以劳教，对人权保障极为不利，无法满足法治的正当程序要求，因此对于这样一种制度必须予以废除。至于劳教制度废除后，如果确实造成了某些制度漏洞，则可以通过完善社区矫正、治安管理处罚和刑法的相关制度来加以弥补。这些问题现在应当都已研究出比较成熟的方案，在12月份的全国人大常委会上可见分晓。

在“小劳教”之外，我们还有一个“大劳教”，也就是其他众多的剥夺人身自由的行政拘禁制度和相关制度。例如，针对卖淫嫖娼人员的收容教育制度。根据1993年国务院发布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，对卖淫、嫖娼人员由县级公安机关决定实行收容教育，期限为六个月至两年。由于该制度也存在公安机关既做运动员又做裁判员等弊端，加上立法层级低，暴露出来的问题也不少，被指“比劳教更随意”。卖淫嫖娼在我国并不是刑法上的犯罪，而只是治安违法行为，但现在的剥夺人身自由期限过长，甚至比刑法上的某些犯罪处罚还严厉，而且就如劳动教养最后蜕变为强制劳动一样，收容教育在实践中也成了变相的强制劳动。

又如，针对未达到刑事责任年龄者的收容教养制度。根据1982年公安部下发的《关于少年犯管教所收押收容范围的通知》，公安机关可对被处收容教养的少年剥夺长达1—3年的人身自由。这个立法层级更低，公安机关同样是既做运动员又做裁判员。广受社会关注的李某某强奸案发后，许多人质疑李某某之前被处收容教养的效果，引起大家对这个制度现行设计的反思，如有人提出应先评估家庭的教养能力，只有在家庭不能或不愿教养时才送专门的收容教养场所，而这种场所必须在软硬件方面都适合对少年的教养和矫正，而不是一关了之，甚至造成交叉感染。与此相关的一个制度是工读学校，目前工读学校在各地的发展也很不平衡、很不规范，需要作出跟踪研究。

再如，针对吸毒成瘾者的强制戒毒制度。目前，强制隔离戒毒决定、（提前）解除强制隔离戒毒和延长戒毒期限等，均由公安机关单方面作出，由于缺乏监督和制约，导致实践中强制隔离戒毒决定及其变更的随意性较大。据统计，2012年全国劳教场所关押的“小劳教”人员已经大幅度降至5万多人，而关押的强制隔离戒毒这一类“大劳教”人员就有20多万，所以实际中劳教场所关押的人员其实已经绝大部分是强制隔离戒毒这一类“大劳教”人员，对他们的合法权益给予足够重视是下一步所无法回避的一个议题。

还有针对精神病人的强制医疗制度。这方面去年修订的《刑事诉讼法》将依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序司法化，即将强制医疗的决定权从公安转移到法院，无疑是一个进步，但目前该制度的实施尚处摸索阶段，许多工作仍有待推进和规范化，如强制医疗机构应当多长时间对被强制医疗的人进行诊断评估，以防不需要继续强制医疗的人长期被限制在强制医疗机构内。这方面还有一个更大的问题需要引起重视，那就是去年通过的《精神卫生法》对于严重精神障碍患者的强制住院治疗，仍然没有实现决定权的司法化，“被精神病”的风险在这里还是存在的。

“小劳教”废除后，我国治安管理处罚法中的治安拘留也将成为一个问题。过去在劳教1—3年剥夺人身自由的遮蔽下，15天或合并执行的20天治安拘留似乎并不是一个突出的问题，但劳动教养制度废除后，治安拘留的合法性拷问就会浮出水面，因为公安机关自行决定剥夺一个人15天甚至20天的人身自由，从人权保障的角度审视，仍然有足够的理由担心这样一种不受制约的权力容易被滥用。

此外，还有公安机关过长的刑事拘留权、留置权，甚至“双规”“双指”，等等。如此众多的涉及剥夺人身自由的处罚和措施，都是后劳教时代我们应当加以关注并逐步解决的问题。这些“大劳教”与“小劳教”一样，根源在于强调秩序而忽略自由，强调安全而忽略人权，强调效率而忽略制约。因此它们的改革方向与“小劳教”也应当是一致的，那就是凡剥夺人身自由的措施，都要按照我国《立法法》的要求，由全国人大或全国人大常委会以立法的方式来作出规定，低于这个层级的行政法规甚至部门规章无权规定这些内容；而且，正如我们不能把劳动教养升格为全国人大或全国人大常委会的立法就解决了其合法性问题一样，我们必须按照我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》的要求和我国宪法关于国家尊重和保障人权的精神，将剥夺人身自由的决定权赋予一个不偏不倚的中立的法庭来行使。从新的《刑事诉讼法》对强制医疗程序的司法化可以看出，我国对各种“大劳教”措施的司法化改革是未来法治发展的必然趋势。

（原载《南方周末》2013年11月21日）

取保候审公开听证好

领风气之先的深圳市近日又创造出了一个全国第一:该市罗湖区人民法院首次就一起被告人申请取保候审案举行公开听证，法庭在听取了被告人及其辩护人的取保理由后，宣布三天内决定是否批准被告人的取保候审。（见《深圳法制报》2004年1月16日报道）

按照我国《刑事诉讼法》，公安机关、检察机关和人民法院根据案件情况，认为对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审、监视居住等非羁押措施不致发生社会危险的，经犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属申请，可以在侦查、起诉、审理的任何一个阶段向办案机关申请取保候审。但这一原则规定，由于缺乏具体的程序保障，因而在实践中极容易发生暗箱操作，造成四个方面的消极后果：一、本来可以申请取保候审的没有机会申请。有的犯罪嫌疑人、被告人一被关押，就与外面断绝了联系，没有办法通知家人，也没有途径请到律师，自己也不懂还有申请取保候审的权利。二、本来应当批准取保候审的不批准。一些办案机关和办案人员往往从保证办案安全甚至方便省事出发，将取保候审的适用面作不适当的限制，对当事人取保候审的申请及其理由不进行认真审查，就简单地予以拒绝。三、不该取保候审的反而取保候审。由于取保候审的程序不公开，监督和制约不力，导致司法腐败，使一些不符合取保候审条件的也被取保候审。四、由于有的办案机关和人员将取保候审视为自己的一项特权和对犯罪嫌疑人和被告人的一项恩赐，而不是犯罪嫌疑人和被告人的一项法定权利，因而往往在决定取保候审时增加额外条件和随意性，如不“配合”办案就不批准其取保候审，谁的律师有“能耐”就能办成取保候审。

深圳市罗湖区人民法院此次率先对取保候审实行听证制度，有利于取保候审程序的公开化和决定的科学化，也有利于增强司法机关的公信力。有人认为，法律并没有要求取保候审要实行听证，罗湖法院的做法是多此一举，这是笔者所不能苟同的。在人权保障大踏步前进、司法公正日益受到关注的今日之中国，面对不完美的法律，司法机关应当而且可能通过发挥自己的能动性，弥补法律的漏洞和不足，使那些“口惠而实不至”的规定落到实处。

值得注意的是，本案的听证对象只是到了人民法院审判阶段的被告人，但按照我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》第九条之要求，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员”，因此，对于公安机关侦查阶段和检察机关审查起诉阶段的犯罪嫌疑人，也应确立其申请取保候审的听证权，由“中立的”“不偏不倚的”法官来决定对其是否有必要进行审前羁押。

西谚云：不论我是有罪还是无罪，请给我一个公开申辩的机会。同样，我们可以说：不论我是该取保候审还是不该取保候审，请给我一个公开申辩的机会。

（原载《新京报》2004年1月17日）

刑法应平等保护公有和非公有经济

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）进一步明确了公有制财产和非公有制财产的同等地位，提出要保证各种所有制经济同等受到法律保护。为落实《决定》的这一精神，刑法在平等保护公有和非公有经济方面的一些制度设计上需要完善。

一、刑法对非公有经济从不保护到有限度的保护

1979年新中国第一部《刑法》颁布时，为适应当时计划经济的要求，只强调保护公有财产，而没有关注对非公有财产的保护，如对利用职务之便在国有、集体公司或企业非法占有本单位财物、收受他人财物的行为，分别以贪污罪、受贿罪论处；把破坏国有、集体公司或企业正常生产秩序的行为规定为破坏集体生产罪。这一思路到1988年《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》仍然没有改变，如它针对侵犯公款使用权的行为规定了挪用公款罪，而对侵犯非国有公司、企业利益的同类行为却没有作出规定。

随着社会主义市场经济的发展，这种局面开始逐步得到改变，如1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，确立了商业受贿罪、侵占罪和挪用资金罪等旨在打击侵犯非国有公司、企业利益的罪名。这是刑法首次保护非国有公司、企业的利益，尽管它还没有实现与国有公司、企业利益的平等保护（如对侵犯非国有公司、企业利益的法定刑要比侵犯国有公司、企业利益的法定刑轻）。

1997年修订的新《刑法》在平等保护不同所有制经济主体方面更前进了一步，如将1979年《刑法》中的破坏集体生产罪改为破坏生产经营罪，对破坏企业生产经营的，不论该企业是否公有，都要追究刑事责任。

但总的看，目前我国刑法对不同所有制经济主体的保护仍然是不平等的，重点保护公有财产的思维还很明显。

二、现行刑法不平等保护公有和非公有经济的主要表现

（一）因所有制性质不同，同质的行为罪名不同、法定刑也不同。例如，同样是在公司、企业中从业的人员利用职务之便非法占有本公司、企业的财物的，仅仅因公司、企业的所有制性质不同，非国有公司、企业的人员构成刑法中的“职务侵占罪”，最高刑为15年；国有公司、企业的人员，或者国有公司、企业委派到非国有公司、企业的人员构成刑法中的“贪污罪”，最高刑为死刑。又如，非国有公司、企业的人员受贿的，构成刑法中的“非国家工作人员受贿罪”，最高刑为15年；国有公司、企业的人员，或者国有公司、企业委派到非国有公司、企业的人员受贿的，构成刑法中的“受贿罪”，最高刑为死刑。相应地，对非国有公司、企业的人员行贿的，构成刑法中的“对非国家工作人员行贿罪”，最高刑为10年；对国有公司、企业人员行贿的，则构成刑法中的“（对国家工作人员）行贿罪”，最高刑为无期徒刑。再如，非国有公司、企业的人员挪用本单位资金的，构成刑法中的“挪用资金罪”，最高刑为10年；国有公司、企业的人员挪用公款的，构成刑法中的“挪用公款罪”，最高刑为无期徒刑。

（二）因所有制性质不同，同质的行为存在罪与非罪的本质区别。例如，《刑法》第165条至169条专门针对国有公司、企业的人员设立了“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”“签订、履行合同失职被骗罪”“国有公司、企业人员失职罪和滥用职权罪”“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”等罪名。这些犯罪都要求犯罪主体为国有公司、企业的人员，且其行为使国有公司、企业的利益遭受了相应的损失，也就是说，如果非国有公司、企业的人员的同样行为，使非国有公司、企业的利益遭受了同样的损失，则由于刑法没有规定，不能作为犯罪来处理。

三、刑法不平等保护公有和非公有经济的弊端

（一）不利于对非公有经济的保护。平等保护公有和非公有经济是我国宪法和物权法都确立的一项基本原则，但我国刑法至今对公有和非公有经济实行区别对待。由于刑法对非国有公司、企业的保护力度明显低于国有公司、企业，这等于公开承认我国刑法优先保护国有财产，其观念又会影响到具体的执法，对树立我国刑法平等保护不同所有制的社会形象、实现良好的法律效果都会产生消极作用。

（二）不利于激发国有公司、企业的积极性。除了前述刑法对非国有公司、企业的财产保护力度有不够的一面，另外，也应看到我们对国有公司、企业的财产在某些方面可能存在一个过度保护的问题。“签订、履行合同失职被骗”“不负责任造成公司、企业严重损失”等与企业正常的经营活动在界限较难划清时，国企高管往往会倾向于避险、免责，企业家最需要的创新、试错被挤到一边，这也是影响国企焕发活力、提高效率的一个重要原因。

（三）人为地增加司法的难度。随着经济领域混合制经济呈现日趋多样化的趋势，对公司、企业如何区分国有和非国有的性质，对公司、企业人员如何认定其是否国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员，成为司法实务中的一大难题。同样的行为，有时仅仅因为身份认定的不同，最后的结果有天壤之别，这对于树立法律的权威性无疑是很不利的。

（四）容易在国际贸易中授人以柄。我国刑法把国有公司、企业中从事公务的人员以及国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员“以国家工作人员论”，最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释又进一步把部分国有公司、企业中从事公务的人员解释为“国家机关工作人员”，如《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》将依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业工作人员视为国家机关工作人员，作为渎职罪的主体来对待。这就很可能成为美、欧等WTO成员将我国国有企业视为“公共机构”的国内法证据，对我国政府以及企业应对反补贴等国际贸易案件带来不利影响。因为根据WTO《补贴与反补贴协定》（SCM协定）的规定，在一定条件下，政府以外的“任何公共机构”均可成为补贴的主体，而是否被政府所控制则是一个企业或组织被认定为“公共机构”的重要标准。正是基于这样的标准，WTO上诉机构认定中国的国有银行为“公共机构”，其发放的贷款可被视为“补贴”，接受贷款的企业将被征收高额“反补贴税”。

四、刑法平等保护公有和非公有经济的对策建议

（一）从长远来看，我国必须取消国有公司和企业行使行政管理职权的职能，废除国有公司和企业工作人员享受行政干部级别的做法，对国有公司和企业的工作人员不再“以国家工作人员论”，这既是我国按照WTO规则争取市场经济地位的必要之举，也符合《决定》所提出的国有公司和企业“必须适应市场化、国际化新形势”的要求。如果眼下还不能完全达到这一要求，则要对国有公司和企业的工作人员“以国家工作人员论”的范围作出严格限定，由全国人大常委会协商国务院后，明确依法或者受委托行使国家行政管理职权的国有公司、企业的范围，并对外公布这些国有公司、企业的名称，以避免在国际贸易中授人以柄，殃及其他绝大多数作为市场经济主体的国有公司和企业。

（二）在作上述例外处理后，其他所有的国有公司、企业一律和非国有公司、企业同等规制，不再分别“定制”罪名。如原来专门针对国有公司、企业人员的《刑法》第165条至169条，可将各条款中的“国有公司、企业”改为“公司、企业”，“国有资产”改为“公司资产”，“国家利益”改为“公司、企业利益”。又如，把国有公司、企业人员的贪污罪合并到非国有公司、企业人员的“职务侵占罪”中，把国有公司、企业人员的“受贿罪”合并到“非国家工作人员受贿罪”中，把对国有公司、企业人员行贿和对非国有公司、企业人员行贿合并到“对非国家工作人员行贿罪”中，把国有公司、企业人员的“挪用公款罪”合并到非国有公司、企业人员的“挪用资金罪”中。

（原载《中国改革》2014年第3期）

刑法应慎重介入公民言论

言论自由是公民的宪法权利，只有行为才能成为刑法规制的对象，这是现代法治国家的共识。但问题是，言论有时候可能成为刑法意义的行为，例如我国刑法中的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、诽谤罪、编造和故意传播虚假恐怖信息罪等都是把特定的言论作为刑法中的行为来加以对待的。国外刑法中也不乏以特定言论作为规制对象的立法例，如《俄罗斯刑法》第205条“公开号召实施恐怖主义活动或当众为恐怖主义进行辩解”、第207条“故意举报虚假的恐怖主义活动”等，《德国刑法》中第111条的“公开煽动他人实施犯罪”、第131条的“鼓吹暴力、煽动种族仇恨”等。

各个国家在将某些言论确立为刑法规制的对象时，有共性的一面，也有个性的一面，如大多数国家对煽动带有暴力内容的言论是要作为犯罪来处理的，但也有的国家对某些即使不带有暴力内容的煽动行为予以犯罪化。又如，同是西方社会，在美国对言论自由的保护力度就要大于欧洲，欧洲一些国家如德国，公然宣扬纳粹就是一种犯罪，而在美国，这种行为就会被视为言论自由。

即使同一个国家，在这个问题上也不是一成不变的，在今天的美国就算是最刻薄批评和嘲讽总统的人也难以想象会被因言获罪，但时光倒退到1798年，也就是旨在保障言论自由的《美国宪法第一修正案》被列入宪法的第7个年头，国会仍然制定了一部法律，以惩治丑化总统的言论，其后就有编辑因撰文嘲讽亚当斯总统而锒铛入狱。一个世纪之后，仍然有人因批评威尔逊总统的政策决议而冒犯了国会制定的另一部法律而被判处二十年监禁的重刑。

环顾当今世界，我们既能找到昔日被作为刑法规制对象的言论的除罪化例子，如许多国家不再将丑化领导人作为犯罪来处理，还有的国家将刑法中的诽谤罪移入民法，作为民事违法行为来处理；也能找到因社会形势的变化而把某些新的言论增加为刑法规制对象的入罪化例子，如因恐怖主义的日趋严重而把故意举报虚假的恐怖主义活动、编造和故意传播虚假恐怖信息等言论升格为犯罪来处理。对于这样的变迁，历史、法律和文化都在其中发挥了作用。

总之，特定的言论是可以成为刑法上的行为的，对此并不能以宪法上的言论自由权来简单加以否定，因为宪法同时规定，公民在行使自由和权利时，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。当一种言论已经不仅仅是自己思想的暴露，而是表现为对社会有现实危害的具体行为时，刑法就可以介入。当然，作为一项宪法原则，言论自由仍然要对刑法的此种介入发挥应有的制衡作用，要遵循利益衡量原则，确保刑法此种情形下有非保护不可的法益，而且从公共政策看，获得的收益要远大于牺牲言论自由的损失。

（原载《南方周末》2013年9月5日）

刑法解释不应一概溯及既往

基于人权保障的考虑，现代法治国家无不将“罪刑法定”作为刑法的一项基本原则加以规定，我国1997年修订《刑法》时，也将该原则作为刑法的三大基本原则之首在刑法典中作了规定（第3条），并废止了与该原则相悖的类推制度。作为“罪刑法定”原则的一个重要派生原则，刑事立法在时间效力上坚持“从旧兼从轻”，即法不溯及既往，除非依照新法对被告人更有利，这也是没有疑义的，我国《刑法》第12条对此也作了明文规定。本文要探讨的是刑法解释的时间效力问题。

刑法解释，包括立法解释和司法解释，是否有溯及既往的效力，在理论界缺乏应有的关注。从实践看，实际上是有溯及既往的效力的。先看立法解释，虽然立法机关并没有明确规定刑事立法解释能否溯及既往，但实际上是可以溯及既往的，如全国人大常委会2000年4月29日对《刑法》第93条第2款的解释，即将一定条件下的村民委员会等农村基层组织人员纳入“国家工作人员”之范畴，因而可以成为贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的主体，该解释没有关于时间效力的规定，其结果是实践中可以溯及既往。再看司法解释，最高人民法院、最高人民检察院于2001年12月7日颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”这里，明确规定了刑事司法解释有溯及既往的效力。然而，从彻底贯彻“罪刑法定”原则出发，此种做法并不妥当。我认为，对于刑事立法解释和刑事司法解释，不能一律可以溯及既往，对那些明显作了扩大解释的，原则上应当只对其施行之后的行为有评价功能，除非适用裁判时的解释比适用行为时的法律或解释更有利于犯罪嫌疑人和被告人。基本理由如下：

首先，“解释在某种特定的意义上就是再创造”（伽达默尔语），通过这种再创造，或者使原来含混不清的地方得以澄清（如前述的农村基层组织人员是否属于“国家工作人员”），或者使原来没有包含的内容包含进去（如最高人民法院2001年3月29日通过的将传销或者变相传销行为归入非法经营罪的范围之司法解释），无论哪种情形，都不能用事后造的这种“法”去套行为人当时的行为，否则对于他就是不公平的。试想，如果连立法者和执法者都不明白某种行为是否构成犯罪，又怎能要求普通百姓去遵守这种模糊不清的法呢？如果连常人都认为根据行为当时的法律条文某种行为不构成犯罪，但由于刑事政策或其他社会利益的需要，立法者或司法者通过“再创造”将该种行为扩大解释为可以构成犯罪，又怎能要求行为人有如此先见之明呢？

其次，有些刑事立法解释实际上是另一种形式的立法活动，它通过对原条文作出扩大解释，既可补充有关立法内容，又可维持条文的稳定，因而不失为一种完善刑法典的方式。但这样的立法活动，如果对其时间效力不加以限制，那就无异于以追求形式的完美来牺牲实质的正义。因此，笔者主张对于此种刑事立法解释，应当遵循普通刑事立法所要求的“从旧兼从轻”原则，否则就与“罪刑法定”的内在要求相违背。而刑事司法解释，一个不可不承认的现实是，在目前我国的法律解释体制中，到底立法解释和司法解释的界限在哪里？这个问题并没有得到很好的解决，更为严重的是，即使对于那些明显侵犯立法权的司法解释，也无可奈何，只能听之任之。如1998年8月28日最高人民法院作出的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件若干问题的解释》，将该行为解释为“非法经营罪”的内容，而到1998年12月29日，全国人大常委会又通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，将该内容吸收到立法中，这说明司法解释确实是侵犯了立法权。在此种司法解释体制下，如果不对其时间效力加以关注，一概允许其溯及既往，无疑是对法治社会的可预期性原则的破坏。

再次，废止类推曾被我们欢呼为1997年新刑法在人权保障上的重大进步，但如果仔细考察一下，就会发现，若法律解释的溯及力问题不得到妥善解决，则废止类推的成果不会得到很好地巩固。例如，原来的类推制度也要求类推案件要经最高人民法院核准，那么现在类推虽然废止了，同样可以由最高人民法院以司法解释之名来行类推之实。因此，对于那些已经超出常规解释范畴、直接关涉公民过去的某一行为是否构成犯罪或者是否构成更严重的犯罪的解释，必须确立起“从旧兼从轻”这样的“有利被告”原则，否则就不可能从根本上与可以溯及既往的类推制度彻底决裂。

基于以上考虑，建议全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院在出台有关刑事立法解释和刑事司法解释时，根据其解释内容对时间效力分别予以明确化：对于那些属于常规状态下的解释或有利被告的解释，可以溯及既往；对于那些不属于常规状态下的解释或不利被告的解释，应当明文规定此解释只适用于颁布后的行为。这样做，既是从根深蒂固的以社会保护为本位的传统观念迈入以人权保障为本位的现代观念的需要，也是刑罚目的从立足惩罚和报应转向威慑和预防的必然要求。

（原载《检察日报》2002年4月23日）

贿赂犯罪中的“财物”应改为“不正当好处”

我国刑法在规定贿赂犯罪中的“贿赂”时，采用的是“财物”这一表述。根据2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“财物”的范围包括可以直接用货币计算的“财产性利益”。2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》明确指出：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。”虽然这些规定将“财物”的范围扩大到了“财产性利益”，但仍包含不了“非财产性利益”，并且这些规定只限于司法解释，没有上升至法律层面。

当前，立法机关正在准备出台《刑法修正案（九）》，我们认为，可以借鉴我国已经加入的《联合国反腐败公约》的规定，将我国贿赂犯罪中的“财物”改为“不正当好处”，使其能把“财产性利益”和“非财产性利益”都涵盖进去。这不仅出于与《联合国反腐败公约》相衔接的考虑，还基于以下理由：

第一，以“非财产性利益”为内容的贿赂行为具有严重的社会危害性，却难以被“财物”的范围所涵盖。如给予招工指标、帮助迁移户口、安排子女等特定关系人就业或者帮其提职晋级、性贿赂等，其危害不亚于财物，甚至有过之而无不及，但按照现有法律规定，很难追究行为人的刑事责任。有人认为，由于非财产性利益不易量化，将其纳入贿赂范畴可能会产生取证及认定上的困难，导致司法上的混乱，因而不宜将其纳入贿赂范围。不可否认，与其他贿赂形式相比，以非财产性利益为内容的贿赂行为的确具有更强的隐秘性。但是，这一问题在其他犯罪中同样存在，如强奸罪也存在取证及认定困难的问题，却从未有人主张将其非犯罪化。当前的问题是，已被证实的案件却因受制于“财物”规定的限制而难以处理。如“原铁道部部长刘志军案”，虽然有关部门曾通报，刘志军在豪华酒店、高消费娱乐场所与丁某某出资安排的多名女性嫖宿，但检方囿于现有法律的规定而未对其接受性贿赂这部分完全可以得到证实的事实提出指控。因此，取证及认定困难不应成为阻碍非财产性利益纳入贿赂内容的理由。长期以来，我国在贿赂犯罪的认定上坚持“数字化思维”，不论是定罪还是量刑，犯罪数额几乎成了唯一标准。然而，应当明确的是，衡量某种行为是否构成犯罪的真正标尺，是该行为对社会的危害性。种种事实表明，以非财产性利益为内容的贿赂行为和以财产性利益为内容的贿赂行为在对国家工作人员职务行为廉洁性的侵害上并没有本质的不同，因此，在贿赂犯罪的立法上，我们应当改变原有的“数字化思维”，以行为是否具有严重的社会危害性为标准来判断应否将某一行为入罪。

第二，将“财物”修改为“不正当好处”，有利于克服目前司法实践中一些勉为其难的做法。以“性贿赂”为例，鉴于其严重的社会危害性，司法实践已经采取了一些处理方式，如2002年8月，南京市秦淮区人民法院对南京商人徐某先后三次用送“小姐”上门的方式向李某行贿一案，以介绍卖淫罪判处徐某有期徒刑1年。又如2006年12月，浙江省丽水市景宁县人民检察院以受贿罪对温某提起公诉，将温某收受丁某的9500元嫖娼费计入受贿额，法院认可这一做法，最后以受贿罪对温某定罪判刑。这里，第一种处理方式以其他罪名惩处行为人显得牵强，第二种处理方式则无法适应复杂的“性贿赂”方式，如请托人自己或者利用亲戚朋友,或者请托方的工作人员为受请托人提供性服务的行为，就无法以嫖娼费用的形式计入受贿额。从根本上说，这两种处理方式都忽视了“性贿赂”的本质，是在现行法律框架内寻求权宜之计的做法。

第三，我国的非刑事法律对贿赂的界定早已超出了“财物”甚至“财产性利益”的范围。例如，1998年的《执业医师法》将贿赂界定为财物或者其他不正当利益；1999年的《招标投标法》将贿赂表述为财物或者其他好处；2002年的《政府采购法》则使用贿赂或者其他不正当利益的表述。可见，将贿赂标的由“财物”修改为“不正当好处”，将有利于我国刑法与其他法律的协调，共同发挥社会治理作用。

第四，从其他国家或地区的立法与司法来看，任何可以满足受贿者需求或欲望的“财产性利益”和“非财产性利益”，均被包括在贿赂范围之内。如《德国刑法》将贿赂的标的规定为“利益”；《意大利刑法》将贿赂表述为“钱款或其他利益”；《日本刑法》采用“贿赂”一词，司法实践中，贿赂的标的不限于财物，也不问有形还是无形，可包括满足人的需要和欲望的一切利益，异性之间的肉体关系亦属贿赂之列,如1998年，前大藏省官员井坂武彦因接受野村证券公司价值258万日元的“行贿性招待”而被定罪。我国香港地区的《防止贿赂条例》将贿赂规定为“任何利益”，司法实践中也包含了“性贿赂”的内容，如2002年香港毒品调查科高级警司冼锦华因涉嫌非法收受利益（包括免费召妓），最终被判刑两年。

（原载《人民法院报》2014年6月4日，与黄云波合撰）

善待律师就是善待法治

最近，《刑法修正案（九）》（草案）有关规制律师行为的一些内容引起社会关注，讨论的热点问题主要有三：一是扰乱法庭秩序罪要不要增加“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”和“其他扰乱法庭秩序行为”？二是对“泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”要否治罪？三是对冒充执业律师的，可否通过修改“招摇撞骗罪”来处理？

不可否认，上述行为均有一定的社会危害性，且不同程度地在现实社会中存在。问题是，立法作为一项重要的公共决策，需要多方权衡，反复研究，特别是要超出个案，站在更高层次来决定取舍。倘若一叶障目，虽然在某个具体问题或某些具体环节上似乎打击了“犯罪”，但立法的整体效果却与国家全面推进依法治国的大局背道而驰，则可谓因小失大，不值，也不智。

先说扰乱法庭秩序罪。为何新增的“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人”会引起律师界的强烈反弹？有人可能会说，相比起“律师伪证罪”那种专门针对律师而设立的歧视性罪名，这次对扰乱法庭秩序罪的修改至少是把司法工作人员和其他诉讼参与人予以平等规制，也就是说，律师同样受到保护，也不能被侮辱、诽谤和威胁。但进一步分析我们会发现，这种平等规制虽然没有“律师伪证罪”那种显性歧视，却有隐性歧视。

据说，扰乱法庭秩序罪的修改主要是由于近年来“死磕派”律师“闹庭”的行为比较严重，但我们应当看到，之所以会出现律师的“死磕”“闹庭”，与当下法官在庭审中的程序违法、不当言辞、专业素养欠缺也有关，法官当庭训斥、讥讽律师甚至把律师赶出法庭的现象亦时有发生。虽然本款的规定表面上看不是专门针对律师，甚至在一些场合下对律师还有保护作用，可使其免于受到来自检察官或者被害人家属的侮辱、诽谤或威胁，但可以预料的是，该条款一旦实施，很可能更多只是对律师的行为进行惩罚，而对法官、检察官的行为却并不会放在同一标准下加以惩治。这势必导致刑辩律师在庭上既无法得到应有的尊重，又担心辩护言辞稍有不慎即可能被法官制止，而不听制止则又面临被作为扰乱法庭秩序罪处理的巨大压力，其最终结果是越来越多的律师不敢从事刑辩业务。

诚然，该款规定其实包含着对于维护法官尊严和司法权威的考虑，在当下中央要求推进以审判为中心的诉讼制度改革的背景下，其初衷是可以理解的，但效果很可能适得其反。庭审中律师作用的减弱势必会使控辩双方的对抗程度大为下降，进而影响案件的审判质量。而个别法官甚至会凭此法条在庭审中更无顾忌，致使法院权威和法官形象进一步受损。

还有人可能会说，在英美等国都有藐视法庭罪的规定，其入罪门槛也是很低的。但这与英美等国法官从优秀律师中选任、专业及综合素养优秀、当事人程序权利保障有力、法官地位尊崇等法治背景有关，也与这些国家不存在先定后审、庭审走过场的现象有关。反观我国，现在当务之急是要推进以庭审为中心，发挥律师在法庭上的作用，让检察官和律师交锋而不交恶、对抗而不对立，在法庭这一特定剧场中，经由法官、检察官和律师的不同角色，推动司法公正和法律职业共同体的形成。考虑到目前我国的司法生态，如果简单以国外存在这个罪名为由照搬进来，可能不但不利于法庭秩序的建构，反而会撕裂法律职业共同体。

至于“其他扰乱法庭秩序行为”，更应当下决心去掉。此规定含义模糊，范围界定不清，不仅达不到侮辱、诽谤、威胁程度的言行可以被解释进来，甚至在法庭上交头接耳、随意走动、拍照、鼓掌、吹口哨等各种行为也可以被解释进来，这种“兜底条款”完全违背了罪刑法定原则的明确性要求。

再来看“泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息”要否治罪。与前述扰乱法庭秩序罪类似，该条款从表面看也是平等规制，那就是任何诉讼参与人，包括司法工作人员，都不能泄露相关案件中不应公开的信息，但人们普遍担心的是，这种平等规制也只是表面现象，一旦该条款通过，真正头上被念紧箍咒的还是律师。这个罪名的增加可能与早几年李某某强奸一案中的律师表现有关，但我的疑问是：当初连律协都不管的行为，现在犯得着要上升为刑法来管么？难道律协暂停甚至吊销此类律师的执照不足以达到惩罚的效果吗？我们现在这种刑法干预过于积极的做法，其实等于取代了律协的行业管理，成本大，而效果又不好。

最后，再来看对冒充执业律师的行为要否通过招摇撞骗罪来治罪。我的回答仍然是否定的。理由是，现行招摇撞骗罪所要规制的是“冒充国家机关工作人员招摇撞骗”，请注意，这里是指冒充“国家机关工作人员”，也就是说，如果冒充的是非国家机关的国家工作人员（如国有企事业单位人员），都不能构成招摇撞骗罪。律师连国家工作人员都不是，现在却要上升到与国家机关工作人员平起平坐的招摇撞骗罪规制对象，这里面的副作用不可不慎重评估。刑诉法明文规定，不仅律师可以担任辩护人，人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友都可以被委托为辩护人。此条款一通过，对于何为冒充执业律师，会在实践中产生很大的认识分歧。相反，即使没有这一条款，如果真有冒充执业律师招摇撞骗的，也完全可以依照现行刑法中的诈骗罪等条款来处理。

近年来许多血的教训表明，正是因为律师的作用发挥得不够，司法机关和办案人员对律师的意见缺乏认真的倾听和足够的重视，才导致冤假错案的频频发生。也正是基于这些血的教训，我们才要致力推进以审判为中心的诉讼制度改革。可以说，这项改革的成败在很大程度上将取决于律师在法庭上的作用发挥得如何。律师在法庭上作用的大小是现代法治的晴雨表，善待律师就是善待法治。执此理念，我们的立法怎能不三思？！

（原载《律师文摘》2015年第4辑，卷首语）

法庭会见应从“破例”走向常态

从国内出发时带了一张3月26日的《法制日报》，因为上面一篇题为“一次特殊的会见”的文章引起了我的注意。文章大意是：被告人小郭的哥哥千里迢迢赶来旁听弟弟的开庭，并请求会见弟弟，“由于案发时小郭还未满18周岁，本案主审法官考虑到小郭是未成年人，割不掉的骨肉亲情和亲人的劝诫是挽救迷途浪子的良好方式，加之小郭犯罪情节较轻，家庭情况又极其特殊，就破例安排了此次会见”。

从上述引文可以看出，这是一次附加了诸多前提条件的“破例安排”，也就是说，目前实践中绝大多数被告人是不能在法庭上会见其亲人的。然而，我这里要对该项司法潜规则的合理性提出如下质疑：

首先，关于被告人可否在法庭上会见亲人，法律规定处于空白状态，留待司法实务解决。过去我们对被告人实行说“不”的政策，但如今提倡司法以人为本，应当改变这一做法，因为在我国当前条件下，被告人出庭前大多处于与亲人隔绝的羁押状态，而且亲人是不能在看守所会见被告人的（这同样不合理），如此隔绝短则数月，长则数年，好不容易在法庭上相见（有的亲人还是千里迢迢赶来），却不能名正言顺地交谈，被告人只能偷偷地在旁听人群中搜索自己的亲人，而亲人也只能远远地看着在被告席上的被告人，纵有千言万语也无法说与他听，此种人性折磨实与司法人道相排斥。

其次，允许被告人在法庭上会见亲人不必存有顾虑，相反，只有好处。由于此时案件已进入开庭阶段，不存在走漏案情、毁灭证据等干扰办案的情形，加上法庭上有法警，所以也不存在安全问题。而让被告人有合适的机会接触自己的亲人，有时还可达到帮助被告人悔罪的效果，就像前述案例，弟弟与哥哥相拥而泣：“我对不起亲人，今后再也不干这种傻事了。”此外，也可防止被告人自暴自弃，以健康的心态参加开庭，对于确实冤枉者可以起到鼓舞他洗清罪名的作用。

再次，我在国外旁听一些案子时，发现法庭每开庭一段时间，就要休息一会，这时被告人往往可以大方地走到旁听席上去与自己的亲人交谈，或者亲人大方地走到被告人身边来问寒问暖。有的案件开庭结束后，法官或陪审员要到里边的评议室去评议，此时被告人也可以和其亲人作进一步的交谈。受此启发，我们可以将被告人会见亲人的时间安排在法庭休息或庭审结束后的案件评议期间，这样既不耽误开庭时间，又可满足其亲情需要。当然，这里的前提是我们的法庭应实行每开庭一段时间就休息一会，以及案件当庭宣判的制度。即使在目前情况下，不少法庭还没有实行中间休息或做不到当庭宣判案件，也可在开完庭后让被告人与其亲属有短暂的会谈时间。由于法庭主要还是一个审判场所，因此对于时间相对较久甚至还要给钱给物的会见，最好安排在看守所，而对于目前看守所不允许被羁押人会见亲属的做法同样需要进行改革。总的方向应是允许他们会见，而且允许将法律许可的钱物直接交给本人而无须看守所转交，并可考虑由警方在场对其会见给予必要的监视和提醒，如不能在案件侦查结束前交流有可能干扰办案的信息等。