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（原载《新京报》2007年6月2日）

陈久霖何以当庭才收监

在美国法学院听课时，新加坡法律曾被归入“野蛮”一类，因为美国人接受不了“鞭刑”这类“不人道”的刑罚。但近日中航油新加坡公司原总裁陈久霖受审一案让我看到了这个国家法律的另一面，那就是：虽然在实体上对某种行为是否构成犯罪、处何种刑罚主要基于本国的国情，但在程序上对犯罪嫌疑人和被告人在审前采取保释的做法却更多地借鉴了国际通行做法。

从媒体的图文报道中我看到：陈久霖虽然早在2004年12月即被新加坡警方拘捕，但随后很快就被保释，在一年多的时间里，陈严格遵守保释条件，即使在2005年6月其母病重的时候，他也从医院里赶往法庭接受法官的聆讯。陈还说，从他承认6宗罪起，他自己心里就很清楚肯定要坐牢了。果然，3月21日法院就以隐瞒公司巨额亏损等罪名判处其4年3个月的有期徒刑、并处33.5万新元的罚金，西装革履的陈久霖当庭取下手表等随身零用物品交给妻子后，挥手向亲友告别。随后他被戴上手铐，由狱警将其带离法庭。

按说，陈久霖一案应属重大经济犯罪案件，但新加坡警方并没有因此就在审判前将其一关了之，而是允许其保释候审；而陈久霖既已“很清楚肯定要坐牢”，却也并没有在保释期间逃跑，而是认真配合司法机关的调查，直到自己被定罪收监。这两者都值得我们深思。

对未决犯实行“保释为原则、羁押为例外”是“无罪推定”思想的必然要求。从“无罪推定”思想出发，一个犯罪嫌疑人在被法院定罪之前，他还只是一个受到怀疑的公民，应有权利维护自己的人身自由，除非出现以下两种情形：一是不对他实行羁押就会造成更大的社会危害，特别是对那些从事恐怖等暴力犯罪活动的人；二是被保释的人不遵守保释条件，妨碍了司法的正常进行。

事实上，被誉为联合国人权两大宪章之一的《公民权利和政治权利国际公约》就明确规定：“等候受审判的人受监禁不应作为一般原则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”我国已经签署该公约，并早在1996年修订《刑事诉讼法》时就增设了财产保的内容，从而在理论上确立了对不致发生社会危险的犯罪嫌疑人和被告人可以采取提出保证人或交纳保证金的方式来取保候审的制度。但实践中一个人所共知的事实是，我们对绝大多数犯罪嫌疑人和被告人，不管其人身危险性大小、犯罪性质的轻重，都是“以羁押为原则、以取保为例外”，有时甚至变成了办案机关的一项恩惠或一项不正之风：某些有钱有势有关系的才能申请到取保，一般人根本不可能。另外，有些地方还规定：只有在犯罪人可以被判缓刑的情况下才可以考虑适用取保，如果将判实刑，则不考虑取保。实际上，判不判实刑，与取保不应有必然联系，像前述陈久霖案，不一样执行实刑吗？

这种“以羁押为原则、以取保为例外”的审前模式，不仅不利于未决犯的人权保障，不利于减轻国家羁押未决犯的经济负担，更重要的是，它还会带来其他一系列消极后果。例如，不少办案机关一旦将人抓起来，就没有台阶下，只能极力往有罪上靠，否则，就是关错人，要负国家赔偿等责任。这给办案机关和办案人员造成被动，致使许多本该无罪释放的人最后不得不被带上尾巴，如判一个恰好已被关押的刑期，这样你也可以出去，我也不能说错；或者至少要给你一个劳动教养之类的处罚，以免你出去反过来告我。又如，我们现在超期羁押很严重，这里面确实也有一些客观原因，办案机关有时面对一些复杂案件，要在法定期限内结案，压力很大，怎么办？要么草率结案，要么加班加点，要么超期办案。试想，如果我们对绝大多数的犯罪嫌疑人都采取不羁押的做法，那么，就可以在结案时更坦荡些，有罪就是有罪，无罪就是无罪，无罪也没有给当事人造成剥夺人身自由的创伤，也就谈不上赔偿；万一有些案子在短期内结不了案，也可以在符合诉讼规律的前提下，允许适当延长办案期限和审理期限，这样做既不会对当事人的工作和家庭生活造成大的妨碍，也会更好地保证办案质量。

当然，推广取保等非羁押性强制措施，不仅涉及观念的改变，还涉及一些具体制度的设计，如要用相关的措施来增强被取保人和保证人的责任心，一旦出现违反取保规定或违背保证人义务的情况，就要受到严格的追究；又如，国外专门设有这样的组织，为那些无钱者提供保释金贷款，在它们之间成立一种民事借贷关系，这样既可保证那些经济条件差的人也能交得起保释金，又可以增加此类组织对被保释人的监督；还有，为形成办案机关与犯罪嫌疑人的良性互动，保释金在最后结案时必须如实返还给被保释人，否则，“老虎借猪，有去无回”，又怎么能让被保释人树立起对办案机关和办案人员的必要的尊敬呢？

（原载《新京报》2006年3月25日)

“两个基本”不宜继续沿用

20世纪80年代初，为了遏制刑事犯罪的高发势头，党中央确立了“严打”的刑事政策。为确保“严打”效果，避免案件因部分尚未查清的事实或尚未收集到的证据造成拖延，“两个基本”应运而生。“两个基本”是“基本事实清楚，基本证据确凿”的简称，是 “严打”时期办理刑事案件的指导原则和程序要求。

随着时代的发展，现在我们对办理刑事案件的事实认定和证据裁判提出了更高的要求。虽然在中央和最高司法机关层面已经很少使用 “两个基本”的提法，但由于这一政策适用了三十多年，而且至今没有被明令废止过，加上一些地方政法机关的领导和工作人员深受过去思想和观念的束缚，“两个基本”在一些地方、一些部门还很有市场。

我认为，在全面推进依法治国的新形势下，各级政法部门应停止使用“两个基本”的提法，并以此为契机， 推动办案理念的转变。

一、停止使用“两个基本”是预防冤假错案的要求

“两个基本”意味着在“基本”之外的一些“非基本”案件事实、情节尚不清楚，证据材料尚不确实、充分或存有疑问时，仍然可以诉、可以判，这样的“带病起诉”“带病裁判”无疑给案件质量埋下了隐患，也与“疑罪从无”的原则背道而驰。疑罪从有或疑罪从轻，可能会使真正有罪但证据不足的被告人获得法律制裁，但也可能使本来无罪却有部分证据或可疑证据的人受到错误追究，并容易导致司法人员形成“宁可错判、不可错放”的错误观念。

近年来陆续发现的一些冤假错案，很多正是由于对“两个基本”的误用，司法机关忽视或放弃对一些基本事实、证据之外的瑕疵、疑点或矛盾的进一步调查和核实，选择疑罪从有或疑罪从轻判处造成的。如2014年浙江张氏叔侄奸杀冤案中的张辉、五青年杀人冤案中的陈建阳、田伟冬、王建平都在一审时被判死刑，二审又改判死缓，疑罪从有、疑罪从轻是这两起冤案的共同成因。

二、停止使用“两个基本”是全面推进依法治国的要求

首先，“两个基本”的提法容易带来消极影响。“两个基本”是“严打”特定形势下提出来的，由于立法上并没有明确界定“基本事实清楚，基本证据确实”的具体含义，造成了理论上的模糊和司法判断上较大的主观随意性。《现代汉语词典》对“基本”的解释之一，即为“大体上”。很多司法人员把“基本事实清楚、基本证据确实”等同于“事实基本（大体上）清楚，证据基本（大体上）充分”， 这种认识上的误区，使得司法实践中容易对一些尚未掌握的事实和证据不予查证就草率地提起公诉或作出判决。

其次，“两个基本”不利于侦查机关、侦查监督机关和公诉机关正确、全面地履行职责。“两个基本”强调从严、从重惩治犯罪，容易使侦查机关对犯罪嫌疑人动辄适用拘留、逮捕等严厉的强制措施，使侦查监督机关和公诉机关对不符合法定条件的案件批准逮捕和提起公诉，这既不符合人权保障的精神，也不利于贯彻落实“宽严相济”的刑事政策。同时，“两个基本”也容易误使侦查、公诉机关以追求被告人定罪为唯一目的和使命，只注重收集和提交有利于控诉犯罪的事实和证据，忽视或抵触去调查、收集或提交那些有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和证据。在张氏叔侄奸杀冤案中，正因为杭州警方忽略调查导致张氏叔侄有重大嫌疑的“时间误差”事实，一审检方也未将对张氏叔侄极为有利的DNA鉴定报告作为证据提交法庭，导致了原本可以避免的冤案。

三、“两个基本”不利于审判机关树立司法权威。

司法权威要求法院的审判流程、证据采信、定罪量刑完全经得起律师、当事人、利害关系人、社会公众等在法律层面上的推敲与质疑；判决书必须详尽阐明判决的理由，体现司法的公开和公正。如果法官在关乎被告人生命、人身和财产重大利益的判决书中使用“基本事实清楚、基本证据确实”作为判决理由，既不能体现审理、裁判的慎重和严肃，更无法让当事人和社会公众信服。

四、停止使用“两个基本”是严格依法办案的要求

“两个基本”中的“基本事实”属于证明对象，是司法机关在办案过程中需要运用证据加以证明的案件事实。完整的证明对象包括与犯罪有关的全部案件事实，“基本事实”缩小了证明对象范围。被缩小的待证事实主要包括：查不清的次要罪行的事实（主要指同种数罪的案件）；查不清的次要罪名的犯罪事实（主要指不同种数罪）；在逃同案犯的有关犯罪事实；次要情节的事实等。根据2012年新修订的《刑事诉讼法》，“犯罪事实清楚、证据确实、充分”是侦查终结移送审查起诉、提起公诉和法院作出有罪判决都必须遵守的证明标准，它要求：定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，综合全案证据、对所认定事实已经排除合理怀疑。检察机关提起的公诉，在法庭上要接受辩护方的质证，法庭的审查重点就是辩方对于控诉的质疑是否合理。法官不一定非要确信被告清白无辜，只要控诉证据具有破绽和疑点，即使有证据或迹象表明被告涉嫌犯罪，仍然可以判决被告无罪。“两个基本”使提起公诉更容易，却是一个较低的证明标准，达不到“排除合理怀疑”的证明高度，难以应对现行刑事诉讼模式下辩护方对“非基本事实、证据”的交叉询问和盘诘。刑事案件涉及公民的重大利益乃至生死，当控诉方不能对辩护方的质疑作出清晰合理的解释时，即使案件主要的事实、证据齐备，只要仍然存在着无法解释的疑点，哪怕其导致错误判决的概率是极小的，也必将面临得不到法院支持进而败诉的风险。

（原载《人民法院报》2015年7月29日，与陈妍茹合撰）

强制隔离戒毒工作存在的问题及改进

一、我国强制隔离戒毒二元管理体制的形成

1990年全国人大常委会颁布的《关于禁毒的决定》（以下简称《决定》）第八条规定：“吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外（前款规定是指：“吸食、注射毒品的，由公安机关处十五日以下拘留，可以单处或者并处二千元以下罚款，并没收毒品和吸食、注射器具。”），予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。”《决定》初步构建了我国强制戒毒的基本体系，即公安机关主管强制戒毒、司法部门负责劳教戒毒的二元体制。为了落实《决定》中强制戒毒的规定，实现强制戒毒工作的制度化、规范化，国务院于1995年颁布了《强制戒毒办法》。该办法规定，强制戒毒是一种由公安机关主管的，对吸食、注射毒品成瘾人员，在一定时期内通过行政措施对其强制进行药物治疗、心理治疗和法制教育、道德教育、使其戒除毒瘾的强制性戒毒措施。同时，为了进一步规范全国劳教戒毒的管理工作，司法部劳教局于1999年颁布了《劳动教养戒毒工作管理办法（试行）》。在总结《劳动教养戒毒工作管理办法（试行）》执行经验的基础上，2003年司法部又颁布了《劳动教养戒毒工作规定》。根据该《规定》，劳教戒毒是一种由司法行政部门实施和管理的，对因吸食、注射毒品被决定劳动教养的人员，以及因其他罪错被决定劳动教养但兼有吸毒行为尚未戒除毒瘾的劳动教养人员，通过劳动教养来戒除毒瘾的强制性戒毒措施。

2007年全国人大常委会通过、2008年开始施行的《中华人民共和国禁毒法》是我国禁毒工作的一个重要里程碑。在《禁毒法》制定过程中，全国人大法律委员会经同内务司法委员会和国务院法制办、公安部、司法部研究认为，从整合戒毒资源、提高戒毒效果考虑，应对现行的强制戒毒和劳教戒毒体制进行改革。据此，《禁毒法》将“强制戒毒”和“劳教戒毒”统一规定为“强制隔离戒毒”，由县级以上人民政府公安机关依法作出是否适用强制隔离戒毒的决定。为贯彻和落实《禁毒法》关于戒毒工作的规定，2011年国务院颁布了《戒毒条例》，其中规定：“被强制隔离戒毒的人员在公安机关的强制隔离戒毒场所执行强制隔离戒毒3个月至6个月后，转至司法行政部门的强制隔离戒毒场所继续执行强制隔离戒毒。”这样，强制隔离戒毒制度又基本沿袭了之前的“强制戒毒”和“劳教戒毒”二元管理体制，即由公安机关作出强制隔离戒毒的决定之后，公安机关主管的强制隔离戒毒场所和司法行政部门管理的强制隔离戒毒场所分段执行戒毒。

二、强制隔离戒毒二元管理体制存在的问题

《禁毒法》将“强制戒毒”和“劳教戒毒”统一整合为“强制隔离戒毒”，本来是一种进步，但如前所述，《戒毒条例》又在相当程度上消解了这种进步。实践表明，这种二元管理体制导致公安机关和司法行政部门两家职能重叠，同时带来多头管理、多头审批、场所重复建设、衔接不畅、执法标准不统一等诸多问题，从而制约了强制隔离戒毒管理工作的有效开展。

（一）权力监督与制约不足

公安机关既是强制隔离戒毒的决定机关，又是其强制隔离戒毒场所的主管机关，还掌握了强制隔离戒毒减期、延期的审批权，导致权力过于集中。由于缺乏有效的监督与制衡机制，而且强制隔离戒毒又是一种全封闭型的戒毒模式，公安机关权力的过于集中容易导致权力滥用、管理混乱、侵害被强制隔离戒毒人员合法权益等不良后果，比如，实践中民警殴打或虐待戒毒人员的事件屡有发生。

（二）分段收治难于落实

《戒毒条例》第二十七条明确规定了强制隔离戒毒分段执行的管理体制，但是，很多省份的公安机关并未严格执行《戒毒条例》分段执行的规定，普遍存在延迟送交、不予送交以及公安机关和司法行政部门同时收治吸毒人员的问题。这些问题使得强制隔离戒毒工作的分段执行难于落实，直接导致部分省份司法行政戒毒场所收治戒毒人员数量不足，一定程度上造成了司法行政戒毒场所和警力的闲置。

另外，因为强制隔离戒毒场所中存在“利益”、“费用”与“责任”等问题，公安机关和司法行政部门在实际执行中收治标准不统一，导致收治环节不顺畅，甚至出现“踢皮球”的现象，比如，公安机关在分段执行的过程中，常常选择性地将老弱病残、吞食异物人员以及重病患者等类型的戒毒人员移交司法行政部门的戒毒场所。

（三）诊断评估审批工作不规范

由于强制隔离戒毒二元管理体制的存在，加之《禁毒法》和《戒毒条例》等相关法律法规对于诊断评估的审批权与审批标准等问题仅仅作出原则性的规定，导致实际操作过程中诊断评估工作存在着诸多不规范之处。

首先，报批部门多。根据《禁毒法》第四十七条规定，经过诊断评估后，对于戒毒人员需要提前解除强制隔离戒毒或者延长强制隔离戒毒期限的，都应当经过原决定机关即公安机关批准。由于公安机关戒毒场所和司法行政机关戒毒场所设置不同，司法行政机关强制隔离戒毒所的诊断评估需要向十几个、几十个甚至上百个县级公安机关报请审批，执法成本高，工作繁琐。

其次，审批标准不一。有的地区公安机关对于司法行政戒毒场所提供的诊断评估结果不予认可，甚至同一地市内不同县区的公安机关执行诊断评估的审批标准也不同，导致强制隔离戒毒的权威性受到质疑，这在相当程度上影响了戒毒人员的戒毒积极性，进而连带地影响了司法行政戒毒场所的管理秩序。

最后，变更程序不顺畅。如有的省份将《禁毒法》设计的县级公安机关的执行变更审批权统一到地市公安局，但是，各地市公安局在执行过程中大打折扣，审批周期过长、效率低下，导致司法行政强制隔离戒毒场所提出的提前解除强制隔离戒毒或延长强制隔离戒毒期限的意见无法得到及时批复。特别是需要变更为所外就医的戒毒人员多为危重病人，一旦贻误时机导致病情加重甚至所内死亡，极易引发纠纷，在增加戒毒场所安全稳定压力的同时，也极大地损坏了戒毒执法机关的执法公信力。

三、改进强制隔离戒毒二元管理体制的建议

党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确指出，要深化行政执法体制改革，整合执法主体，相对集中执法权，推进综合执法，着力解决权责交叉、多头执法问题，建立权责统一、权威高效的行政执法体制。这为强制隔离戒毒二元管理体制的改进指明了方向。

（一）实现强制隔离戒毒决定权与执行权的分离

公安机关集强制隔离戒毒的决定权与执行权于一身，不符合法律制度设计的一般规律。法治建设的经验表明，不受制约的权力易被滥用。因此，强制隔离戒毒制度的决定权和执行权应当分离，即公安机关行使强制隔离戒毒的决定权，司法行政部门行使强制隔离戒毒的执行权。不仅如此，从长远看，公安机关对强制隔离戒毒的决定权也应移交法院，即它只负责“抓人”，就像2012年新的《刑事诉讼法》对强制医疗程序的司法化改造一样，这样才能使公安机关不至于既做运动员，又做裁判员。

（二）强制隔离戒毒执行工作全面移交司法行政部门

在强制隔离戒毒的决定权与执行权相分离的基础上，强制隔离戒毒工作应整体移交给司法行政部门。这不仅具有法理上的逻辑合理性，也具有实践上的可行性和优越性。

一方面，公安机关的主要职责是维护社会治安秩序、预防和打击违法犯罪活动，然而，由于基层警力有限，公安机关维护社会安全的任务非常繁重。如果将强制隔离戒毒的执行工作移交给司法行政部门，可以大大减轻公安机关的工作压力，有助于公安机关集中优势发挥其维护社会治安和打击犯罪的重要职能。

另一方面，相较于司法行政部门的戒毒体系，公安机关的戒毒工作机制尚不健全，戒毒专业化队伍的建设也不到位。相比而言，司法行政部门在总结劳教戒毒工作经验的基础上，已经建立起强制隔离戒毒和戒毒康复体系，戒毒机构及其硬件设施、戒毒专业化队伍、戒毒工作模式、戒治环境以及戒毒场所管理制度等方面日趋完善，符合戒毒工作规律和特点的工作模式已经基本形成。由司法行政部门接管公安机关负责的戒毒执行工作，不但不会改变强制隔离戒毒工作的运行规律，而且能够更好地整合戒毒资源，发挥司法行政部门在戒毒工作中的优势作用，避免戒毒场所的重复建设，消解公安机关和司法行政部门在该项工作上的功能重叠，从根本上解决强制隔离戒毒二元管理体制所存在的诸多问题。

目前，重庆、云南、青海、山东、湖南和广东省的广州市已经将公安机关强制隔离戒毒的工作移交给司法行政部门执行，即公安机关作出强制隔离戒毒的决定之后，将戒毒人员直接送交司法行政部门的强制隔离戒毒所进行戒毒治疗。从实际运行情况来看，上述省份强制隔离戒毒工作进行得有序、平稳，戒毒工作的规范化、系统化、科学化水平得到明显提高。

（三）建立强制隔离戒毒的法律监督制度

检察机关对强制隔离戒毒的法律监督有利于保障戒毒人员的合法权益，有利于确保强制隔离戒毒工作的合法、公正和廉洁。但是，《人民检察院组织法》、《禁毒法》以及其他法律法规对于强制隔离戒毒的法律监督并无明确规定。随着劳动教养制度的废止，各劳教场所的检察监督机构都已经撤离，致使目前的强制隔离戒毒处于法律监督的空白状态。有鉴于此，我建议修改《人民检察院组织法》，明确赋予检察机关对强制隔离戒毒工作的法律监督权。在修法之前，也可以考虑由全国人大常委会授权最高人民检察院发文，以便迅速启动这一工作。

（原载《人民法院报》2014年7月30日，与王栋合撰）

司法常态化与刑法完善

近期以来，一些刑事案件成为社会关注的热点。耐人寻味的是，这些案件中，办案机关对《刑法》的适用却招致社会舆论的质疑。

这其中最典型的例子便是各地陆续披露的一些地方官员同幼女性交易的案件，公诉机关以涉嫌嫖宿幼女罪起诉相关官员或富商，但公众舆论则将罪名指向奸淫幼女罪。而近日曝光的四川宜宾一国税局长嫖宿幼女仅被“双开”未被追究刑事责任一事，更是极大刺激了公众的神经，质疑声此起彼伏。

显然，这些案件都涉及司法与民意的冲突。究其深刻缘由，公众质疑的不仅仅是法律规定本身，更是对执法者的不信任，以及对所谓“身份特殊”的犯罪者的仇视心理。

要解决上述问题，单纯依靠《刑法》，一味加大刑罚力度，显然是不切实际的。而且司法一旦被舆论所左右，往往破坏其自身固有的常态，左右摇摆的司法，最终只会彻底丧失其权威性。

正是在这个意义上，当贵州习水案暴露于聚光灯下，习水县检察院的检察长却对外解释称，以嫖宿幼女罪起诉是为了“更严厉打击犯罪”，因为其起刑点高于强奸罪。这种表面上看起来讨好舆论的解释，最终起到的效果只是火上浇油，更增大外界的质疑之声。因为《刑法》中强奸罪的最高刑是死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑只是15年有期徒刑。

事实上，以嫖宿幼女罪追究同幼女性交易者的刑事责任，是目前司法的常态，也是现有法律框架内的合法性选择（尽管未必完全合理）。因此，在具体个案的处理上，司法机关如果正大光明，并不需要惧怕舆论的质疑，毕竟在中国的权力架构中，司法部门只是执行法律的机构，至于法律的不合理，应该由立法机关来解决，在法律没有改变的情况下，检察官、法官能做的只是秉公执法、公正透明而已。

当然，维护司法的常态化，并不意味着就可以对法律中明显的不合理之处视而不见。具体结合贵州习水案等诸多案例的现实，我国刑事法律显然迫切需要修改，以完善对幼女的保护，加强对性侵害行为的打击。

其一，有必要对奸淫幼女罪实行过错推定，即将主观方面的全部或部分举证责任由控方转移给被告方。最高法院在2003年发布的《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》中规定：“行为人确实不知道对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这个“批复”之所以受到社会上的批评，关键是它的潜在消极后果：容易让那些奸淫幼女者以“确实不知道对方是不满14周岁的幼女”为借口，进而逃脱法律制裁。

在这方面，我国台湾地区的“司法解释”值得借鉴：“不以行为人明知被害人未满14岁为必要，具有奸淫未满14岁女子之不确定故意者，亦应成立本罪。”这里的“不确定故意”相当于内地刑法中的“间接故意”。如果前述最高法院的“批复”也采取此种思路，即从正面去警告当事人间接故意就可以构成奸淫幼女犯罪，而不是从反面去强调“不认为是犯罪”的情形，可能其政策导引效果就不一样。

其二，完善现有的奸淫幼女罪条款。现有的奸淫幼女罪，仅一句“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，这不仅过于粗线条，而且没有区分一些应当区分的界限。因此，可以考虑作如下修订。1.将奸淫幼女罪从强奸罪中独立出来，这不仅因为“强奸”与“奸淫”在客观方面表现不同，而且也可突出对幼女的特殊保护。2.提高幼女的年龄界限，并将奸淫幼女罪分两个年龄段来设计：一个是13岁以下，法律要明确规定此种情况下原则上被告人不能以对被害人的年龄认识错误为辩护理由，除非其采取了一切合理步骤来确定对方的年龄；另一个是13岁到16岁，此种情况下只要被告人合理地相信对方已满16岁，那么在双方自愿发生性关系的情形下就可免责。显然，第一种情形下被告人需要尽更多的注意义务。3.要区分幼女同意与不同意的情形下的刑罚轻重。虽然幼女同意发生性关系不能作为免罪的理由，但此种情形下对幼女造成的身心伤害毕竟不像在幼女不同意的情形下对其强奸所造成的严重，因此刑罚应轻于后者。4.将教师奸淫未成年女生、长辈奸淫幼女的，单独列举出来，以突出对这些人的警示。5.对青少年互相之间自愿发生性关系，且双方年龄不超过三岁的，作除罪化处理。

其三，也是最为关键的，废除嫖宿幼女罪，把它作为奸淫幼女罪的一种量刑情节。为什么被害人同意还构成奸淫幼女罪？这其中的法理依据主要是基于幼女尚不能正确认识自己行为的性质和后果，因而被法律推定为无决定自己行为的能力。既然幼女尚不能正确认识自己行为的性质和后果，就如其同意发生性关系不具法律效力一样，其性交易也不能视为法律上的同意。嫖宿幼女罪的设立，容易给人一种法律认可幼女有决定自己卖淫的能力的印象，与奸淫幼女罪的法理依据产生矛盾。而且，何为嫖宿？何为奸淫？有时会出现弗兰克所谓“法律的确定性是一种‘基本的法律神话’”的局面，徒增法律适用时的困惑。

此外，健全相关刑事立法也尤为迫切。例如，我国《刑法》第358条、359条分别对强迫不满14周岁的幼女卖淫、引诱不满14周岁的幼女卖淫规定了从重处罚，但没有对组织、容留、介绍不满14周岁的幼女卖淫规定从重处罚，这应当相应跟上；要增加规定对于强奸不满18岁少女的，应从重处罚；对在未成年人活动场所如小学、初中等地附近开设卖淫或变相卖淫场所的，或者在未成年人面前进行淫秽表演、性行为展示和针对未成年人播放淫秽音像制品的，从重处罚。

最后要说的是，本文上述针对保护幼女的思路也应当适用保护幼男，事实上，当今不少国家和地区在刑法中已使用“与幼童性交罪”或“奸淫幼童罪”这类既包括幼女又包括幼男的词，相应地在强奸罪里也将受害人由过去的女性扩大到如今的包括男性，其立法目的旨在维护男女平权之原则。这种理念值得我们借鉴，此为他话。

（原载《财经》2009年5月25日）

取消“嫖宿幼女罪”及其善后措施

嫖宿幼女罪一直是近些年争论不断的一个问题。多年来，取消嫖宿幼女罪的呼声不断。然而，此次《刑法修正案（九）》从去年公布的一审稿到近日公布的二审稿，都没有取消嫖宿幼女罪，这再一次引起社会的广泛关注。

经过仔细权衡和认真考虑，我认为此次《刑法修正案（九）》应当对此问题作出回应，将取消嫖宿幼女罪的相关事宜列入《刑法修正案（九）》(草案)的三审稿，并争取最后获得通过。

一、取消嫖宿幼女罪的理由

首先，嫖宿幼女罪违背了《儿童权利公约》规定的儿童权益无差别保护原则与优先保护原则。

我国已于1991年批准加入联合国的《儿童权利公约》（以下简称《公约》），该公约是缔约国制定本国儿童保护法律时需要遵循的基本准则。《公约》第2条对儿童权益无差别保护原则进行了规定：“缔约国应遵守本公约所载列的权利，并确保其管辖范围内的每一儿童均享受此种权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何差别。”（公约中的儿童系指18岁以下的任何人）然而，我国刑法规定的嫖宿幼女罪却并不符合这一原则。因为卖淫是以行为人具有性自主能力为前提的，根据嫖宿幼女罪的规定，既然幼女可以成为犯罪人的嫖宿对象，就等于间接确认了幼女的性自主能力。但是，我国《刑法》第236条同时规定，对于与不满14周岁的幼女发生性关系的，不论幼女是否“自愿”，均构成强奸罪。这一规定的法理基础在于，幼女并不具备性自主能力，对于性行为不能作出有效承诺。这也是世界各国刑法的立法通例。如此看来，嫖宿幼女罪其实是将幼女进行了“卖淫幼女”与“普通幼女”的分类，并对二者采取了不同的保护态度。这种因幼女身份差异而对其实施不同保护的做法，显然是对无差别保护原则的违背。

《公约》第3条还对儿童权益优先保护原则作了规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”从嫖宿幼女罪在我国《刑法》中所处的位置来看，该罪名属于《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”，而非第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。我国《刑法》中的章节设置，主要以具体罪名所保护的不同客体来进行分类。一般而言，某个罪名所处的章节位置决定了其所重点保护的客体。嫖宿幼女罪处于“妨害社会管理秩序罪”一章之中，也就表明，在幼女权利与社会秩序之间，立法者更倾向于对社会秩序的保护。显然，我国刑法将嫖宿幼女罪作为“妨害社会管理秩序罪”中的一种，而不是在“侵犯公民人身权利、民主权力罪”一章中对其进行规定，这也不符合对儿童权益优先保护的原则。

其次，嫖宿幼女罪不仅对幼女有污名化效果，而且也不利于防治此类犯罪。

众所周知，嫖宿的对象为娼妓。从刑法规定可知，嫖宿幼女罪的犯罪人以幼女为“嫖宿”对象。因而，对犯罪人适用嫖宿幼女罪，与之相对的幼女就被认为是娼妓。以这样的罪名来办理案件，很容易对受害幼女造成二次伤害甚至终身伤害。这些幼女被贴上“妓女”的标签后，在日常生活中常常被邻居指指点点，在学校里则往往遭到同学耻笑，既无法正常生活，也无法正常学习。受此影响，有的幼女在成人之后也难以找到合适的工作，结果自暴自弃，反而真正走上了卖淫之路。

与对幼女的污名化效果相反，嫖宿幼女罪对于犯罪人而言，则有可能削弱社会的谴责度。罪名承载着社会对犯罪人的评价，所以，罪名本身也具有一定的谴责性。就日常用语来看，“嫖客”和“强奸犯”所承载的社会谴责度显然是很不一样的（在某些落后地区，嫖娼甚至被视为男子有能耐的表现）。因而，以嫖宿幼女罪对犯罪人定罪处刑，其实是将“强奸犯”的标签换成了“嫖客”，这就有可能削弱社会对犯罪人的谴责度，也不利于从严惩治和防范这类犯罪。

再次，取消嫖宿幼女罪有利于凝聚共识、赢得民心。

近年来，全国妇联等组织和一些人大代表等人士一直在推动取消嫖宿幼女罪这一罪名。为了回应民意，2013年7月，最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，并希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名；同年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》，规定“知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，以强奸罪论处。”通过这一司法解释，已经对嫖宿幼女罪的适用范围进行了限制。此后，面对舆论压力，嫖宿幼女罪在司法实践中被适用得越来越少，正逐步成为一个“僵尸条文”。这次《刑法修正案（九）》草案至今没有对此作出回应，容易引发一些不必要的炒作和误解。为凝聚共识、赢得民心，我认为还是取消该罪名为好，这既有利于改善我国刑法的社会形象和国际形象（国外罕见这种罪名），也可体现国家严惩性侵幼女犯罪、加大对幼女保护力度的决心。

二、取消嫖宿幼女罪后对刑法相关规定的完善

在取消嫖宿幼女罪的同时，还提出以下两点建议：

一是要设置独立的奸淫幼女罪。根据《儿童权利公约》的精神，应当对儿童权益作优先保护、特殊保护。就此而论，《刑法》应将奸淫幼女罪罪名予以独立设置，从而突出对幼女权益的特殊保护。具体来说，应将奸淫幼女型强奸罪从《刑法》第236条中独立出来，以《刑法》第236条之一的形式专门设置“奸淫幼女罪”，规定“奸淫不满14周岁幼女的，依照强奸罪的刑罚规定，从重处罚”。 同时，由于与普通的奸淫幼女案件相比，以交易形式与幼女发生性关系的行为有一定的特殊性，为防止人们对其性质产生错误认识（因为普通的卖淫嫖娼行为只构成治安违法，而不构成犯罪），更好地发挥刑法的预防作用，建议在前款规定之后再增设一款：“以交易形式与幼女发生性关系的，以奸淫幼女罪论处。”

二是要对相关条款作出完善。与前述逻辑相一致，《刑法》中第358条组织卖淫罪和强迫卖淫罪涉及的“强迫不满十四周岁的幼女卖淫”，第359条“引诱幼女卖淫罪”涉及的“引诱不满十四周岁的幼女卖淫”等情形，也需要从防止对幼女的污名化、强化对幼女的保护力度出发，作相应的修改。初步方案是在第358条之后专门列出一款：“组织、强迫不满十四周岁的幼女进行性交易的，依照前款的规定从重处罚。”将第359条“引诱幼女卖淫罪”改为“引诱幼女进行性交易罪”，并将罪状表述相应修改为“引诱不满十四周岁的幼女进行性交易”。

这里，其实还牵涉到另一个问题，那就是我国刑法中其他一些地方也需要将“卖淫”“嫖宿”这类带有歧视性的不文明用语改为“性交易”这类更加中性、更加文明的表述。如“强迫卖淫罪”也同样存在对受害妇女的污名化问题（因为被强迫卖淫的妇女就会被当作“卖淫女”来看待）。2010年，公安部曾会同相关部门下发通知，要求今后对于“卖淫女”改用“失足妇女”这一称谓。从推进我国社会文明的角度考虑，建议将刑法中的“组织卖淫罪”和“强迫卖淫罪”分别改为“组织性交易罪”和“强迫性交易罪”，将“引诱、容留、介绍卖淫罪”改为“引诱、容留、介绍性交易罪”（现行刑法只对引诱幼女卖淫作出从重处理的规定，建议这次《刑法修正案（九）》把容留和介绍幼女卖淫也一并列入从重处理，以更加全面地加强对幼女的保护）。与之相对应，还应将《刑法》第6章第8节的节名从“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”改为“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人性交易罪”。

（原载《中国妇女报》2015年7月21日）

刑法应去性别化

《刑法修正案（九）》（草案）将《刑法》第237条的“猥亵妇女罪”改为“猥亵他人罪”，将“妇女”改为“他人”，意味着猥亵罪所保护的对象不再只是妇女。这种修改是必要的，因为不仅妇女可以成为猥亵罪的受害人，男性同样可以成为猥亵罪的受害人。

其实，刑法中需要去性别化的条款还很多，如237条还有一个“侮辱妇女罪”，为什么要把侮辱妇女从刑法中的“侮辱罪”中单独拿出来呢？设立一个统一的侮辱罪，平等保护包括妇女在内的所有人不好么？

又如，《刑法》第236条的强奸罪，只把妇女作为强奸罪的对象，这也是严重不符合实际的。最近不就又爆出年过五旬的守园大爷遭同性性侵而我们的刑法却无可奈何的案例么？调查显示，男性遭遇同性或异性性侵害的案件绝不在少数。环顾世界，像我国这样仍然把强奸罪的对象限于女性的，真的是很罕见。

再如，奸淫幼女罪、嫖宿幼女罪，为什么不将“幼女”改为“幼童”，将性侵男性儿童的行为也包括在内？

还有，刑法中的拐卖妇女罪，以及与之相对应的收买被拐卖的妇女罪等罪名，也存在明显的性别欠缺。我国全国人大常委会批准的《巴勒莫议定书》，对拐卖对象的规定是人口，既包括女性也包括男性。近年来我国也不断披露出一些拐卖男性人口去强迫劳动的案件，却无法对此类拐卖行为定罪。

我国宪法赋予了每个公民平等的人身权利，刑法也规定了平等原则。由此可以推断出，男女包括性权利在内的各项权利应当受到同样的保护。在传统的文化中，男性被视为强势群体，因而在立法中也特别偏向对女性的保护。但现在社会的形势已发生很大变化，妇女地位的提高、女权主义的发展和男权至上观念的瓦解，加上科学技术的进步、医学的发达，人们的性观念不断解放，社会上的性现象日趋复杂，把强奸罪、侮辱妇女罪、拐卖妇女罪及收买被拐卖的妇女罪中的“妇女”改为“他人”，奸淫幼女罪等罪名中的“幼女”改为“幼童”，可以有效地实现刑法对男性性权利和幼男的身心健康的平等保护，因为被强奸的男性和被奸淫的幼男所受到的伤害绝不会低于女性和幼女。

不仅如此，现行刑法上述条款的偏性别化还不利于实践中的执法。从黄海波嫖的究竟是不是变性人，到李银河是同性恋还是异性恋抑或双性恋的争论，乃至跨性别者的身份认同，我们可以看出，这个世界已经不是非男即女那样简单的世界了。但不管性别变得多复杂，任何人的性权利和身心健康等都要受到保护，这也要求刑法去性别化。

最后我还想强调，根据《消除对妇女一切形式歧视公约》的精神，对男女两性社会角色陈规定型的观念是导致男女不平等的根源。这种陈规定型观念往往将女性置于附属于男性的从属地位，进而将女性视为需要保护的对象（客体），而不是独立自主的、和男性拥有平等地位的权利主体。刑法对女性“过度保护”背后所隐含的这种“物化”女性而不是为女性赋权的思想，其实也是一种变相的歧视。因此，以今日之眼光，刑法的去性别化不仅是保护男性的需要，也是真正实现两性平权的必然要求。

（原载《南方周末》2015年8月13日）

伍 探正义之精髓

政府恶意与“选择性起诉”

在耶鲁法学院的课堂上，我们讨论下列案例：

某官员在当地深孚众望，但由于得罪了上级领导，于是被人以“腐败”问题进行起诉。现在的情况是：该官员的“腐败”问题并不严重，相比起周围其他人来说甚至还算是好的，那么他能不能以此为理由来进行辩护呢？

某环保组织成员在一林区保护珍稀野生动物，为与当地盗猎分子作斗争，私自买了猎枪等防身武器，由于该组织的成员向外界透露了当地政府保护野生动物不力甚至包庇犯罪分子等事项，惹恼了有关部门和人士，于是因“非法持有枪支罪”被逮捕。表面看，罪证确凿，但熟悉内情的人却愤愤不平：我们的法律究竟要保护什么、打击什么？难道是要被坏人所用来打击报复好人吗？

某记者早已有车有房，而且同行大都如此，但突然“祸从天降”，有关部门来调查其“经济问题”，并很快落实数项“受贿”罪行，将其定罪判刑。明眼人一看就知：这是因他不知趣、不听话，老捅马蜂窝，否则，怎么别人没事，偏偏就他有事呢？