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类似这样的困惑在任何一个社会都不同程度地存在，而处于转型期的社会尤其如此。以时下中国为例，由于新旧体制转轨等原因，腐败的机会增多，使官员的腐败机率也相对较高，以致有人估计，若严格按照刑法贪污、受贿5千元即构成犯罪的标准，那么将有不少官员处于不查则已、一查准有事的境地。在此情形下，若严格奉行法条主义，只就事论事，会不会造成法律偏离其本来目标，使法律沦为被某些人用来整人的工具呢？这确实是一个问题。

依照我们传统的观点和思维，前述案例的辩护理由似乎是很难成立的，被告人只能就法律所指控的事实成立与否进行辩护，如果不能从事实和证据上否认指控，那么要维护法律的尊严，构成什么罪定什么罪，该判多重就判多重。至于什么“相比起其他人而言我还算是干净的”，“大家都这样做为什么偏偏对准我”此类话语往往会被法官以与本案无关为由予以打断。就是我们这些法律专家，又何尝不曾如此呢？面对一些前来咨询的令人同情的案件，明知当事人是被陷害或者被报复，却苦于其确实被对方抓住了把柄，无以从法理上想出一个法子。

不过，耶鲁大学葛维宝教授的意见显然能给我们以启发：在此类案件中，“政府恶意”显而易见，检察官应当以“社会公共利益”为重，酌情不予起诉或者可以避重就轻地策略性起诉；而法官也应当允许被告方将“政府恶意”作为一种减免刑事责任的辩护理由，并在定罪判刑中加以切实考虑。

作为对此种观点的补充，曾任美国联邦检察官的耶鲁大学法学院柏恩敬研究员介绍道：在美国的刑事诉讼中，法院确实是允许将“选择性起诉”作为一种辩护理由的。所谓“选择性起诉”，是指政府（在美国，检察官被视为政府律师）基于某种“恶意”或“偏见”，有选择地对某人进行起诉。譬如，按照美国法律，任何被遣返的非法入境者再次非法入境，即构成重罪，但实践中多次非法入境的人不在少数，这些人并没有被定罪判刑。“9·11”后，一位阿拉伯人因第二次非法入境被捕，他在法庭上就提出自己是被“选择性起诉”的，带有明显的歧视性质，是违宪的，法院虽然最后没有判他无罪，但还是考虑了他的辩护理由，只象征性地处罚了他一下。

进一步的阅读使我发现了更多的这方面的材料，例如，2001年，美国的肯塔基州东部地区共有18家餐馆的近200位非法打工者被逮捕，其中17家餐馆的老板被相信他们是被那些非法打工者伪造的文件所蒙骗，因而不予起诉，唯独一家拉美人老板却被以“非法雇佣罪”提起刑事起诉，检方也不相信他被那些非法打工者伪造的文件所骗的辩解。但此案到法庭后，法院认可了被告人提出的“选择性起诉”辩护理由，驳回了检方的起诉。检方不服，提出上诉，但美国联邦第六巡回上诉法庭于2003年驳回上诉，维持了原判。

值得注意的是，类似这种“选择性起诉”的辩护理由在其他一些国家也是允许的。法国前司法部长巴丹戴尔在其《为废除死刑而战》一书中讲述了这样一个故事：1972年，巴黎的3家报纸对执行死刑的场面进行了全方位的报道，惹恼了当局，巴黎检察院决定依据《刑法典》第15条对其提起轻罪起诉。《刑法典》第15条规定：“禁止公布除笔录以外的有关执行死刑的任何说明与文件。”这一条款的规定很久以来就不被遵守了，并且它本身的内容也已经过时，描述死刑执行的过程在书籍与电影中已是司空见惯。受到追诉的记者后来以此为辩护理由，并通过出庭证人证明其他详细报道死刑执行的新闻报刊都从来没有受到过追诉。基于此，虽然当时法院面临着来自总统的压力，还是减轻了对被告人的处罚，“处罚判决仅仅带有象征性”。

可见，法条的严肃性固然重要，法律的精神却更为重要。在倡导法治、培育法治精神的进程中，我们既要严格执法、确保法律的严肃性，又要时刻记住法律的目标，深明法律的大义，否则就很可能一叶障目，非但不能维护社会正义，反而得不偿失，甚至助纣为虐。

（原载《新京报》2005年3月20日）

法律职业的使命与视野

随着依法治国方略的提出，法律职业日益成为社会最热门的职业之一。没错，在西方法治国家，不仅法官、律师地位显赫，而且法学院毕业的人往往不限于做法官和律师，而是大量地在议会、政府部门和公司、企业任职。大家都知道，在美国，国会的参、众两院议员大多是法学院出身，甚至大多数总统也是法学院出身。于是乎，中国的法学界也开始津津乐道于自己的光明前景，认为法学院毕业生应当在治理国家中承担起更重要的角色。但现在的问题是，中国的法律职业界是否已具备足够的能力，承担起“治国平天下”的使命？因为光有国家提倡的“依法治国”之大背景尚不足以证明法律界人士就理所当然地取得了治理国家的合法性，关键是要看这一职业群体是否具备了这方面的内在要求。不幸的是，依我个人观点，目前中国法律界离这方面的要求尚存较大距离，撇开伦理道德不谈，本文侧重谈谈知识视野问题。

我们知道，国外法学院的学生都是经过激烈竞争而筛选出来的佼佼者。笔者有一位韩国友人，其夫人是文学博士，但她却对只有本科文凭的法官丈夫佩服得五体投地，因为在韩国，能上一流法学院且通过难度极大的司法考试的都是“人精”。还有一次，在美国参加聚会，其中一个耶鲁大学的物理学博士听说笔者是法学院毕业的，顿生钦羡之意。但我们扪心自问，我们这些法律学人是否同辈中最优秀的群体呢？记得高中时，流传的一个口号是“学好数理化，走遍天下都不怕”，不用说法律，就是文科，也似乎缺乏理工科那种对优秀生源的吸引力。为什么会造成这种现象和观念？因为新中国成立后我们将文科特别是法律这类学科严重地意识形态化了，以致给人一种只有理工科才是硬本事的印象。相应地，在这种法律教育模式下培养出来的法律职业体，无疑在知识结构上是存在严重缺陷的。可以预见，在今后一个相当长的时期内，我们前后的这几代法律人还将在法律职业中发挥决定性作用，若不正视自己的种种先天和后天之不足，并下大力气去改进，将难以完成转型期社会赋予法律人的历史使命。

进一步说，虽然现在中国的法学院招生也在向着精英化方向发展，但我们的法学教育体制却仍然存在一些弊端，突出表现在学生的人文根基不牢、相关知识不足、视野过窄。美国的法学教育之所以能培养出一大批社会精英，我想恰恰是因为它在这方面有值得我们借鉴之处，比如，美国法学院的学生在入学之前已取得别的学士学位；又比如，美国法学院所开课程除了专业课外，还有经济学、社会学、历史学等。这样，法学院学生的知识结构就不是单一的，他们能从经济学、社会学的视角来分析法律，也就能创造出法律经济学等新兴学科。即使专业课，也不像我们将每个学生限定在很窄的某个专业里。我们看到，美国最高法院的9个大法官并无刑庭、民庭之分，而是什么案子都要办，但办来都那么得心应手。相应的，这些法官的助理——法学院毕业不久的学生，也都是什么案子都能拿得起、放得下，而不是超出自己的专业范围就无可奈何。

实行统一司法考试后，国内法学教育界有一种流行的观点，那就是法学教育要适应司法考试的需要。但笔者对此并不以为然。耶鲁大学法学院是全美排名第一的法学院，但其学生却对我说：我们参加律师考试可能考不过二流三流的法学院，那不是我们的强项，耶鲁的强项在于培养学生为社会公共利益服务的理想，使每一个学生都成为有自己思想的人。据耶鲁的教授透露，耶鲁法学院每年接受数百个中国学生的申请，但最多录取2—3个，其中一个重要的条件就是被录取者要在面对当律师的高薪时，不为所动，而选择做教师等低薪职业，为此，学校还出台政策：凡因此收入低于某一水平的，上学时的贷款由学校代替还。

总之，法学教育不能仅仅培养赚钱的工具，也不能只培养仅仅会机械适用某一法规的人才。法律职业体要真正成为社会认可的治理国家的群体，就必须大大拓宽自己的视野，改善自己的知识结构，增强自己的人文底蕴，提升自己的伦理道德水平。否则，他们就很可能一叶障目，非但不能引领社会变革，反而阻碍变革；非但不能维护法律的基本价值，反而损害其基本价值。

（原载《检察日报》2005年1月26日）

得罪领导还是得罪法律

《检察日报》2月22日刊登了陈军、凌晓明两位检察官的文章，说的是一位提拔不到半年的看守所副所长季某为不得罪一手提拔自己上来的所长，在明知其指示违法的情况下，仍然帮助犯罪嫌疑人串供而最终被定罪判刑的故事。文章作者指出：在近年来查处的职务犯罪案件中，像季某这种因对领导的违法犯罪指示唯命是从而陷入犯罪泥潭的人不在少数，因此，要慎待领导指示，不可盲目服从。读完这篇短文，笔者在为作者敏锐地捕捉到这样一个重要话题而叫好的同时，也感到意犹未尽，想进一步说几句。

现实生活中，面对领导的违法指示，不同的人有不同的态度和做法：

有的为讨领导欢心，不问青红皂白，只要是领导吩咐的、布置的或者是授意、暗示的，就不遗余力地去落实、去执行，至于是否与法律相违背，则不去多想，也毫不在乎。这样的人领导得势时是红人，领导一垮台，自己也完蛋。

有的虽然对领导的违法指示有过犹豫，甚至也清楚地知道自己的行为性质及后果，但由于担心得罪领导而影响自己的前程，或者抱着感恩、侥幸等心理，最后还是违心地照领导指示办事。这样的人，虽然较之前面一种人，没那么可恶，也更值得同情，但法律无情，法律是不会因这些案外因素而影响其行为性质的认定的。像前述季某，虽然他在法庭上痛悔万分地为自己辩解：“作为执法人员，我清楚自己的行为是犯罪，可我是所长一手提拔上来的，他的话我不好不听，也不能不听”，但最后他还是得对自己的行为负责。

有的对领导的违法指示直言相谏，好心规劝，实在不行，就敬而远之、退而躲之，反正自己保持清醒头脑，不做违背良心、违背法律的事。例如，某县公安局长在县委书记命令他调动公安干警抓上访群众时，他以夹缝里求生存的工作艺术拒绝了这一要求，事后他说：如果我随便抓人，一旦查处下来，到时县委书记可以说，他是要我依法办事的，我可是没处推。

还有的坚持原则，甚至以硬碰硬，对领导的违法指示决不姑息，依法向上级部门反映或向纪检司法部门举报。这样的人虽然可敬，但要每个人都做到这一步，也不现实。他们可能一时会遭到排挤甚至打击报复，不过从长远看，终究会正气压倒邪气，得到公正的评价和待遇。

上述四种情形，情节有异，但从行为性质来看，其实就是两类：前两者得罪法律，不得罪领导；后两者得罪领导，不得罪法律。虽然人们都知道法律的权威高于领导，但人性的弱点往往使身处官场的人容易亲领导、疏法律。在现今尚有不少领导干部法律知识不高、法律意识不强的情况下，身为下级的为官者，不可不对此保持高度的警惕。前不久，笔者在外地出差时，曾亲耳听到这样一件事：某省两个年轻有为的干部，皆为其上级所欣赏，其中一个不分原则地紧跟领导，另一个则在兢兢业业工作的同时，不盲从领导，结果后来该领导“出事”，那个不分原则的就一同栽了进去，而这个不盲从的则坦荡无忧。可见，最保险的还是不得罪法律。

当然，笔者并不想给读者一种本文只是在给那些下级为官者提忠告的印象，在提倡为官者应有独立人格的同时，我深知：制度建设更具有治本的意义。如何创造一种既不得罪领导又不得罪法律的机制，使下级官员有一个好的工作环境？如何避免个人升迁领导一个人说了算、对领导的违法指示下级“不敢也不能不听”的局面？

如何使领导少一点长官意志、多一点法治思维，真正把权力关进制度的笼子？又如何使下级获得必要的保障和救济，在面对领导的淫威时能理直气壮地捍卫法律？这些都需要国家制度设计者切身思考并一一解决。

（原载《检察日报》2004年2月25日）

法治建设中的“自律”与“他律”

你到一家饭店吃饭，在顾客多服务员忙不过来的时候，你完全可以神不知鬼不觉地不付账而悄悄溜走，可是，你却不会那样去做，为什么？

你付账时，面对服务员手中的一大把钞票，本来你还没有付，你却说付了，本来你只付了一百，你却说付了二百，若真出现这种情况，服务员又如何能说得清道得明？好在现实生活中这样的例子几乎不存在。

上述现象我不是第一个去思考的，美国经济学家考希克·巴苏早就注意到：一个人看到别人的钱包掉在地上，如果光从“理性人”的角度来看，他就应当把钱包拿走，但一般人都觉得这样做不好，如果这样做了，他会认为那是一件很不体面的事情，即使可以侥幸逃脱，也仍然会产生良心上的不安和自责。他据此提出“理性限制规范”理论，认为人类社会存在一种阻止人们选择某种特定行动的规范，不论这种行动能给当事人带来多大的效用。

这种规范为什么会流行？博弈论从“进化稳定均衡”的角度提供了解释：从社会进化的角度来讲，如果大家都去偷人家的东西，那么，这个社会将无法长期存续，所以，大家都赞成，即使在没有法律规则和惩罚的前提下，偷人家的东西也是不能为的。

实际上，“理性限制规范”就是我们平常所说的“自律”，它靠的是一种约定俗成的道德力量。与法律这种“他律”相比，这种规范能够更自觉地得到遵守，其根基更为强大，影响更为广泛，自然，成本也更为低廉。因此，它对我们的“依法治国”具有启发意义。

首先，有利于我们正确认识“自律”与“他律”的作用，克服“法律万能”的思想。举个例子，为什么在一些乡下地区可以“夜不闭户”，而城里反而不行？从法律的普及程度和执法力量的分配来看，显然城里要优于乡下。可见，“夜不闭户”现象的形成，主要不是基于法律这种“他律”的力量，而是基于自然状态下人类天然的道德感情。

其次，“他律”应尽可能建立在“自律”的基础上，惟其如此，才利于“他律”的推行。如果“他律”无视“自律”，甚至背其道而行之，那将是一件很糟糕的事情。正是这个原因，促使我们在立法时要尊重民俗，重视民间法。也是从这个意义上讲，法律在很大程度上是一种“地方性知识”，不注意本国（本地）水土、片面强调“接轨”，其结果只能是“橘逾淮为枳”。

最后，“自律”力量的形成是相对稳定的社区（社会）经过长期演绎的结果，一旦这种稳定被打乱或打破，“自律”的力量就会减弱甚至消失。为什么昔日“夜不闭户”的农村如今小偷增多，甚至出现了偷挖祖坟的现象？就是因为传统的道德约束力减弱，不少年轻人出去见了“世面”后，管他什么祖坟不祖坟，能捞到钱就行。同样理由也可解释为什么晚近20多年来我国城市犯罪急剧增多，因为人口流动频繁的陌生人社区正在取代传统的相对稳定甚至是封闭的熟人社区，显然前者更不利于形成一种群体的道德限制力量。作为一个硬币的两面，为什么流动人员特别是农村进城人员犯罪突出？有的人在家里、村子里可是一贯的好人、老实人，怎么一下子就犯罪了呢？这与他突然摆脱了原来的“自律”场、而新的环境又没有给他一种相应的“自律”场或者说他没有机会融入这样的“自律”场不无关系。认识到这一点，我们就既要从宏观上确立循序渐进的改革思路，避免社会的变化过于急剧，也要从微观上注意社区建设，防止出现社区规范的紊乱或者空白，同时，还可对改革的深意多一层感悟，那就是：改革最终是为了不改，变最终是为了不变。

（原载《检察日报》2004年4月7日)

司法信息受阻的困境与出路

北京市人民检察院和北京市司法局于7月9日联合印发了《关于实施〈律师法〉座谈会纪要的通知》，其中第五条规定：“检察机关承办人应当主动加强与律师的联系，认真听取律师对案件的意见。审查逮捕环节因时间原因无法当面听取意见的，可以由律师出具书面意见。承办人应高度重视、认真审查律师意见，在汇报研究案件和作出处理决定时予以充分考虑。”我最近正好以兼职律师的身份代理了一起所谓的“职务侵占”案，犯罪嫌疑人是一个已经退休的北京老太太，且患有心脏病、高血压，本想利用检察院批准逮捕的机会与检察官好好沟通一下，说服检察官同意对其取保候审。但遗憾的是，检察机关并没有通知我这个做律师的，当再次打听案件进展时，竟被告知犯罪嫌疑人已被批准逮捕，致使自己精心准备的有关本案应实行取保候审的多种理由无处倾诉。后来当我将此案向该检察院的一个副检察长朋友汇报时，他说他也同意对这种非暴力、身体又不好的老太太实行取保候审，但我应当早点找他们，现在批捕决定既已作出，就不好改了。可是我当初找了公安好几次，问他们什么时候报捕，他们一直都说“等着吧”。由此看来，在办案机关与律师之间，缺乏一个畅通的信息渠道与沟通机制，律师无法知道案件的进展程度，是此案错失取保候审的重要原因。

无独有偶，最近我还接到一位湖南老乡打来的电话，说他儿子在广东东莞打工时因涉嫌故意杀人罪被捕，考虑到他们的经济状况，我告诉他，按照刑事诉讼法的规定，可能被判处死刑的被告人，如果本人和家属请不起律师，法院也应为其指定承担法律援助义务的律师来辩护。我还建议他跟踪案件进展，一旦法院指定了辩护人，再跟我联系，以便我与辩护律师交换意见。犯罪嫌疑人的父亲在电话那头沉默了一会，问我怎么才能知道案件到了法院，说只怕法院审完了他还不知道。

我一时无语，这种担心是完全可能变成现实的。还记得，几年前，马家爵被执行死刑后，他姐姐从网上看到消息后问记者：“我弟弟是不是真的死了？”他父亲也在接受记者采访时不断地重复一句话：“法院应该通知我一声啊。”

从联合国的刑事司法准则来讲，辩护方应有权获知案件信息的详细情况，包括在刑事诉讼中的各个环节。为落实这一精神，一些法治先进国家采取了许多具体的步骤，如规定任何犯罪嫌疑人一经逮捕，就要给他提供免费与家人通电话的机会，让家人知道他发生了什么，以及如何请律师；至于像逮捕这样的强制措施，更是不允许办案机关背着辩护方单独作出决定，而是要通过法院的公开听证，由控辩双方面对面地说明各自理由。

正义往往就在具体的细节中。在刑事司法中，任何一个环节的信息受阻或失真都将给正义的实现带来损害甚至是毁灭性的损害。从这个意义上来讲，光有刑法、刑事诉讼法的基本原则和宏观的制度设计还不够，还必须有保证刑事司法信息顺畅抵达涉案各方的细微制度建设，这也是“依法治国”走向深入的必然要求和体现。

多年前，我因痛感在刑事诉讼中难以正面接触到办案人员以致律师有劲无处使，而提出过一个建议：在每一个办案环节，都要将犯罪嫌疑人的家人或其辩护律师的电话写在案卷本上，凡是案子转到下一个环节，都应当立即通知对方，并告诉对方有权约见办案人员，以便人家知道案件进展情况和反映辩护意见。现在，我欣喜地看到，北京市人民检察院和北京市司法局颁布的《关于实施〈律师法〉座谈会纪要的通知》中已经采纳了这种思路，如其第一条中就有这样的规定：“律师到检察机关办理相关手续时，内勤应告知本人及承办人的办公电话，并记录律师的联系电话。检察机关受理移送审查起诉的案件后，对于犯罪嫌疑人已经委托辩护律师的，应主动告知留有联系电话的律师到检察机关办理相关事务。”但正如本文开头所显示的，这样的规定要真正落到实处，还需要采取进一步的措施，包括狠抓监督和明确违反者的法律后果。同时也希望北京市的这一做法能在全国推广，并将适用面从检察机关扩至公安机关和人民法院。

（原载《法制日报》2008年10月12日）

司法中的公民合作精神

利用在美国访问的机会，我再次去法庭旁听了一次陪审团的遴选，深感美国陪审团的机制之所以能有效运行，与美国社会中公民对司法所持有的合作精神有着重要的关联。

首先，当一个特定的刑事案件或民事案件需要陪审团审理时，法院的陪审团部门会在所在地区的选民中随机地挑出一些人来，通知其到法庭来接受遴选。尽管无故不来者肯定会受到相关的法律制裁，但美国社会似乎已形成一种习惯，那就是担任陪审员是公民的一种义务。因此，每次被通知到的人都能如期来到法庭，不管其身份如何。我这次旁听时，发现前来的50个人中就有教授和律师，他们与普通民众一样，耐心回答法官的每一个提问。

其次，在陪审员的遴选过程中，需要公民的合作精神。一个陪审团的选出，再顺利也得花上半天时间。法官要逐个问明每个人的情况，包括各自的职业、业余爱好、阅读范围、家人或亲戚中有无执法人员、有无被害经历、是否被定过罪、是否认识被告人、能否保证自己公正断案等。这个过程冗长而乏味，但没有谁不耐烦。更重要的是，每个人的回答都靠自觉。例如，这次有一个人说自己的英语不好，不能全部听懂法庭的发言，另有一个人说自己曾经是犯罪的受害者，不能保证自己公正地断案，这两个人于是很快被法官淘汰掉。我中午在与该法官就餐时问他，你怎么能保证这两个人说的是实话？如果他们撒谎呢？法官对我的提问似乎觉得有点奇怪，略一思考后说：如果查出他们说谎，法律可以惩处，但事实上他不可能去查明，好在他不相信他们是在撒谎。

但我有一个从中国移民到美国的朋友，他就告诉我，有一次当法官问他能否公正断案时，他因为生意在身，怕耽误时间，就故意说自己不能保证公正断案，这样当然就被淘汰掉了。我听后忍不住想：若每个人都这样，陪审团岂不无法组成？

再次，通过陪审团审理的案子，由于所有的证人都要到法庭来接受控辩双方的交叉讯问，以便陪审员能据此对案件事实作出判断，因此审理的时间往往漫长。这次我旁听的这个案子就审理了一周半，听法官说这还不算长。在这段时间里，陪审员要放下手中的工作，专一于案件的听审。而且，审理中的许多环节都需要陪审员配合，如法官告诉陪审员，私下不要去与自己的家人议论案子等。

当然，美国公民与国家司法的这种合作精神之所以能成为一种文化，从深层次来说，还是依赖于其制度支持。这种制度支持又表现在多方面，如陪审团审理案子期间，除了雇主要准假和照发工资，每人每天还会得到一些补贴，这样看，没有所在单位的支持和国家财力的支持，陪审团制度也是运作不起来的；又如，每次选择陪审员时，法官对确有特殊情况的，都会放其一马；在审理过程中，还有后备陪审员，以便万一哪个陪审员临时因故不能参加，就可以替补上去。我甚至想，今天这种合作、诚信文化的形成，最初可能也是来自对那些不合作者、撒谎者的惩罚，久而久之，社会上绝大多数人就把这种义务和责任看成理所当然的了。

（原载《新京报》2011年3月 26 日）

追求无害甚至多赢的正义

恢复性司法（Restorative Justice）是晚近几十年国际上兴起的一场方兴未艾的刑事司法改革运动，它也被称作“修复性司法”。“恢复”也好，“修复”也罢，其实都是为了表示一种与传统的刑事司法模式相区别的理念：传统的刑事司法主要还是报应刑，只一味地强调打击和惩罚犯罪人，没有关注被害人和社区的利益，而恢复性司法“是要使所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响”。恢复性司法认为，传统的刑事司法使犯罪人、被害人和社区都受到了损失，因而是一种“有害的正义”，而有害的正义不是真正的正义；其实，犯罪发生后，受到损害的不仅仅是被害人一方，而且还包括犯罪人一方和社区，因此刑事司法的任务主要不是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人一方、被害人一方和社区因犯罪而造成的损害，“让各方当事人都能从冲突事件的后果中解放出来”，以实现一种无害甚至多赢的正义。由此出发，恢复性司法鼓励有关当事方的参与和协商，追求被害人与犯罪人的和解；全面关注被害方的需要——物质的、情感的、社会的；创造一种有助于犯罪人和被害人重新融入、有利于预防犯罪的有成效的社区；把犯罪人及其亲人也看成犯罪的受害者，一方面从罪过和恐惧中把他们解脱出来，对导致犯罪的冲突予以解决，另一方面也要让他们看到犯罪的伤害，寻求与被害人和社区的沟通，并要求他们采取尽可能的措施来弥补这种损害。

恢复性司法是西方完成法治化后基于对刑事司法危机的反思而提出的变革，尽管它目前还只是主流刑事司法的一种辅助措施，但由于它击中了传统刑事司法的要害，因而发展迅速，并得到了联合国的肯定和提倡。

我国在经过20多年的刑事法治建设后，也于实践中诞生了恢复性司法的中国版本——刑事和解。应当看到，这一现象的出现有深刻的社会背景：首先，和谐社会的构建，以人为本的彰显，使刑罚轻缓化具备了社会土壤；其次，宽严相济刑事政策的贯彻，使刑事和解自然成为以宽济严的重要渠道；再次，刑事附带民事执行难、监狱人满为患等现实问题促使中国的司法部门采取措施来加以解决。

从各地推行刑事和解的效果来看，总的讲，优势明显，表现在：一是有效化解了当事人之间的纠纷和矛盾，案结事了，大大减少了上访、缠访的现象；二是切实保护了被害人的利益，像刑事附带民事案件，过去往往是一纸“空判”，实际上很难执行，现在通过达成和解协议，把积极赔偿作为减轻处罚的一个前提条件，使被害人能够得到及时的赔偿；三是降低了诉讼成本，节约了司法资源，提高了诉讼效率。

但是，也应当看到，由于刑事和解的法律依据并不充分，各地的发展也很不平衡，在有些地方、有些案件中，出现过不规范的现象，引起一些人的担心。为了使这项工作朝着健康的方向发展，我认为有必要尽快从法律制度上加以规范。中国刑事法治刚刚奠定根基，如果让刑事和解这样的制度长期游离于法律规范之外，容易给人法律可以随意突破的印象，应当把这种副作用降到最低。刑事和解与传统的刑事诉讼模式当然有很大的区别，但这绝不是说它就是非法治的产物，相反，在不违反国家和社会公共利益的前提下，肯定当事人对于一定案件的参与、建议，更加重视被害人一方的感受和意见，只要把这种制度法律化，就符合法治的要求。

刑事和解的法制化，涉及一些制度的调整和革新，如刑事附带民事，现行刑法规定在给予刑事处罚外，同时判处赔偿，为了防止“空判”，可以总结实践中的经验，将赔偿前置，先赔再判，并在判刑中予以从轻或减轻。此外，现行刑法中的刑事附带民事不承认精神损害赔偿，在有具体被害人的案件中，如果被害方有赔偿的需求，犯罪方也愿意积极赔偿，我们的法律制度为什么不允许精神损害赔偿呢？在确立精神损害赔偿后，可相应地减轻对犯罪人的判刑，这同样是多赢之举。

刑事和解必然带动刑罚制度的改革和创新，如现在实践中有的地方对某些积极赔偿取得被害人谅解的犯罪人，令其参加公益劳动等社区矫正项目，但现在我国刑法中并无社区矫正这类刑罚，需要增设。

在刑事和解的适用对象上，目前实践中不尽一致，理论上也有很大争议。如对于重罪能否刑事和解？带“霸”字色彩的案件、涉黑案件能否刑事和解？我觉得，这里应当区分两个思路：一般意义上的刑事和解，主要还是应当限于轻微刑事案件，在这些案件中，刑事司法制度可以更多地承认当事人的意思自治原则；但即使对于重罪和那些带“霸”字色彩的案件、涉黑案件，也应当鼓励和解，无论如何，犯罪方愿意积极赔偿、赔礼道歉、真诚悔罪总是好的，但此时不宜简单地和解了事，可通过细化刑法中的量刑情节，把它作为一种有利被告人的量刑情节来加以规定，由法官综合考虑。

从长远看，我们的刑事和解运行模式还是应当向国际上的恢复性司法看齐。恢复性司法较之刑事和解，具有更丰富的内涵，而我们当下的刑事和解，在绝大多数场合，还是重在加害方对受害方的赔偿。为什么受害方如此看重赔偿？因为我们还缺乏国家层面上的被害人物质补偿和精神抚慰制度，使得许多因犯罪所害而陷入经济困境的人不得不看重犯罪人的赔偿。在这种情形下，又使得那些没有赔偿能力的犯罪人，即便真心悔过，也有可能得不到恢复性司法模式下所希冀的从轻处理。

（原载《人民法院报》2010年1月7日）

恢复性司法不应只是“听起来很美”

自从2003年在牛津大学对恢复性司法有所接触后，我就对这一制度和理念有一种一见钟情的感觉。确实，与报应性司法相比，这种恢复性司法在落实以人为本、促进社会和谐等方面都具有相当的优势。但现在的问题是，如何使其从“听起来很美”走入现实？

首先，要对恢复性司法有一个完整的认识，避免走入误区。“恢复性司法”至少包括四个关键词：一是“恢复性程序”，指在调解人帮助下，被害人和犯罪人及酌情包括受犯罪影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序，它可以包括调解、调和、会商和共同确定责任；二是“恢复性结果”，指由于恢复性程序而达成的协议，它包括旨在实现被害人和犯罪人重新融入社会的道歉、谅解、补偿、归还、社区服务等对策和方案；三是“当事方”，指被害人、犯罪人和可能参与恢复性程序的受到犯罪影响的其他任何个人或社区成员；四是“调解人”，指中立的、受到过严格训练的，旨在公平、公正地促进当事方参与恢复性程序的人。但实践中有人将恢复性司法误解为“私了”，另有的人将恢复性司法简单地等同于“物质赔偿”，这是不对的。

其次，要充分认识到中国目前推行恢复性司法所面临的障碍，并采取因应对策。例如，恢复性司法强调在社区中愈合被害人、为犯罪人提供职业训练和文化教育，增强社区能力，增进社区成员间的信任和团结，使对犯罪的处理成为每一个社区成员的权利和义务，这就要求每一个参与人，包括犯罪人、被害人、亲友、其他社区成员都努力去实现这一目标。在西方，经过工业化、城市化之后，现在那种大规模流动人口造成的社会动荡局面已经有了质的改观，国家和社会也更关心社区的建设。我在美国耶鲁大学的时候，住在一个院子里，几个月的时间中社区组织就搞了两次活动，每家都自做糕点、菜，带到院子中的草地上，拼几张桌子，大家一起分享，彼此就开始觉得亲切起来。但我国正处于现代化的浪潮之中，人口流动量非常之大，社区建设也很薄弱，我自己所在的小区就完全是一个陌生人社区，连左邻右舍是谁都不知道。这种情形对于强烈依赖于社区的恢复性司法而言，绝对是一个挑战。又如，非政府组织和社会工作者在恢复性司法中也扮演着重要的角色，但我们现在不仅缺少经过专业训练的社会工作者，而且非政府组织的数量和质量也远远不够。

再次，要从理论和技术层面解决一些难题。例如，在理论层面上，传统刑事法治更多地强调“客观” 的一面（行为），针对的是一般人（平均人），而恢复性司法更多地关注“主观” 的一面（态度），针对的是具体人（特殊人），这里涉及一些重大理论假设的不同，如何协调？有人将恢复性司法解读为“法治之外的必要的人治”，我当然不同意这种看法，这不仅因为在中国，法治之外再提人治，容易产生一些不必要的副作用，还因为我们完全可以在法治框架内来解读这种新型的刑事司法模式。

至于技术层面，问题更多，兹列举如下：

1.由谁来促成面谈？国外不少地方的调解程序是由警方来出面组织的，这就在事实上增加了警察的权力和作用，但如何防止警察的权力不被滥用，成为许多人担心的一个问题，有的外国学者就指出：“一些警察正在使用恢复性司法这一时髦工具来扩大他们的惩罚权限，而且如果他们得到一半的机会，他们就会滥用。”因此，有人建议应成立独立的专门从事恢复性司法工作的机构、由受过专门培训的人员来进行这项工作，也有人建议警方可继续作为组织者之一参加，但应控制其任意权。

2.律师应否被纳入恢复性司法程序？恢复性司法的倡导者不希望看到律师进入恢复性司法程序，至少是希望看到这个角色被严格地限制，他们担心律师会妨碍犯罪人承担责任，而且他们会垄断这一过程，另一个担心是他们认为职业律师并不总是代表当事方的利益。但不少人认为，律师应该被接纳进大部分的恢复性过程中，因为这是防止出现不公平结果的有效途径。当然，律师应该通过接受培训来改变传统的敌对思想，也就是说，他们需要用一种能推进恢复价值的行为方式来行事，而不是好斗的方式。

3.如何保证正当程序的贯彻？恢复性司法强调非正式的、以协商和对话为基础的程序对解决犯罪问题的重要性，这就使它的批评者担心：恢复性司法缺乏对正当程序原则的关注，因而会不可避免地给犯罪人的程序权利和实体权利造成损害。例如，恢复性司法程序中没有证明的概念，而是假定只要犯罪人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题，在这种情况下，若被告人缺乏经验，而社区力量又相当强大，很可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。另外，也有的被告人可能因担心在正式的刑事审判中被误判而违心地认罪。

4.被害人的利益。恢复性司法的一个重要目标就是要改变被害人在正规刑事司法中的边缘化地位。在恢复性司法中，不但犯罪人承担责任的形式主要表现为补偿被害人的损失，而且被害人还被赋予部分决定犯罪人责任形式的权利，有的国家在决定是否对犯罪人判处缓刑或进行假释时也将被害人的意见作为重要参考。不过，很多被害人也担心恢复性司法对社区主导刑事司法的强调会导致国家对犯罪手软，而且在恢复性司法中，有的被害人往往会面临必须原谅犯罪人否则就会被视为没有爱心的压力，而赋予被害人对犯罪人是否缓刑、假释的权利，又会使被害人面临来自犯罪人的威胁和收买的危险。

（原载《检察日报》2006年11月8日）

“赔钱减刑”的价值冲突与协调

日前，有媒体报道广东东莞一抢劫致人死亡的被告人王某因其家属同意先行赔偿被害人家属5万元，法院在对方同意的情况下，对其从轻判处死缓。据悉，通过补偿被害人经济损失来减轻被告人的刑罚，在东莞两级法院已超过30宗这样的判例。对此，人们普遍关心的是：是不是花钱就可以买刑？是不是有钱的人就可以比没钱的人少判刑？

首先应当明确的是，并不是所有的案件都可以通过赔偿减轻甚至免除刑罚，也并不是所有的案件只要通过赔偿就一定能减轻甚至免除刑罚。那种认为“赔了就不再罚（刑罚），罚了就不再赔”的观点是错误的。以前述案件为例，如果被告人本人有可供执行的财产，即使他被判处死刑立即执行，也应给予被害人家属以丧葬费、抚养费、赡养费、医疗抢救费和死亡赔偿金等赔偿。当然，本案是其家属协助赔偿的，按照“罪责自负”的原则，其家人没有赔偿的义务，但是如果积极赔偿能取得被害人一方的谅解和法院乃至检察院的认可，而被告人本人又没有赔偿能力时，作为家人甚至友人，从亲情友情出发，自愿地给予协助，这应当予以许可，同时也不违背“罪责自负”原则，因为“罪责自负”的立法本意是为了防止“罪及他人”，这种自愿地协助被告人赔偿与那种非自愿地被无辜株连是有本质区别的。

其次，我们也许应对这种“赔钱减刑”的思路作出一个基本的价值判断。总的来说，我认为这一思路是值得肯定和继续摸索的，因为它回应了国内外刑事政策的呼唤。自20世纪70年代以来，西方社会基于对现代刑事追究模式的反思，认识到片面强调公诉制度导致了对犯罪原始矛盾也就是被害人与犯罪人的矛盾的遗忘，特别是对被害人的感受和利益照顾不周，因而出现了从“报应性司法”向“恢复性司法”的转向，旨在通过调解、道歉、真诚悔过、积极赔偿等方式，恢复被害人与犯罪人、与社区之间的关系。与之相对应，我国在建设社会主义和谐社会的大背景下，也在试行刑事和解以及本文中所讨论的积极赔偿受害人等制度。这些做法是以人为本在刑事司法领域的体现，有利于助推和谐司法。正因此，最高人民法院院长肖扬今年年初曾强调：“要注重发挥刑事附带民事诉讼中调解的重要作用，对于因婚姻、家庭等民间纠纷引发的刑事案件，积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态，如果取得被害人的谅解，从轻处罚有助于减少社会对抗，促进社会和谐。”

再次，“赔钱减刑”要在实践中得到健康发展，我认为还需要相关的配套措施跟上，这里边主要涉及以下几个问题。一是应在法律和政策上明确哪些犯罪可以实行积极赔偿后减轻处罚，哪些犯罪则要严格限制，如对轻微故意犯罪、未成年人犯罪、过失犯罪等，可以适当实行赔偿与量刑挂钩，而对于主观恶性大、情节恶劣的暴力犯罪，则原则上不实行；对于那些有具体受害人的犯罪，要侧重调解，促成赔偿，而对那些没有具体受害人的犯罪（犯罪受害者是国家和社会），虽然其悔罪表现等也可以成为量刑的考虑因素，但至少不属于本文讨论的“赔钱减刑”范围。二是法官在具体断案中，不能把赔钱简单化、庸俗化，赔钱是被告人悔过的表现，接受赔钱也是被害方在某种程度上谅解被告人的体现，这一过程有时不是那么容易促成，像本文开头的这个案子就是经过“法官多次组织案件的双方当事人进行细致的调解”才达成这么一个结果。可以想象，如果法官只是按照传统的开庭形式，在法庭严肃甚至是悲痛的气氛中走过场似地调解，也许本案就会以失败而告终。因此需要在调解方法、程序等方面下更大的功夫，既防止违背当事人的意愿强行将结果加于一方，又防止一调不成就失去耐心。三是要把被告人赔偿与国家补偿两项制度的建设有机地结合起来。现在，国家也在尝试建立对犯罪被害人的补偿制度，那么会不会导致实践中有的被害人及其家属因为寄希望于国家补偿而放弃接受被告人的赔偿，以达到既不减轻对被告人的处罚又能得到补偿呢？这是需要注意的，我的初步想法是，如果被告人有赔偿能力，也愿意赔偿，且其减轻处罚的幅度完全在法律政策所规定的幅度内，被害方此种情形下如果放弃赔偿，则不能再申请国家补偿，后者只能适用于那些因遭受犯罪侵害陷入经济困境，而犯罪人又没有归案或者即使归案也没有赔偿能力的犯罪被害人。进一步设想，对那些确实没有赔偿能力的犯罪人，如果其真诚悔罪，法院可不可以将被害方的谅解以及同意在适当的幅度内减轻对被告人的处罚作为被害方获得国家补偿的一个条件呢？或者说，在此种情形下，国家一方面可以给予被害人以必要的补偿，另一方面即使被害人仍不谅解，法院仍可以视情节依法对被告人给予从轻或减轻处罚。