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这样，我们就可以回答文章开头的问题了：“花钱”在一定的条件下，确实可以“买刑”，但这种“买刑”绝不是金钱万能的结果，而是在国家公权力的主导下，以促进被害人的权益保障和被害人与被告人的和解为前提的一个多赢举措。而且，通过进一步的制度创新，可以防止出现没钱的人比有钱的人多判刑。

（原载《法制日报》2007年2月2日）

公诉词要不要进行法制宣传

在《新京报》一篇《关注司法细节》的专栏文章中，我谈到要认真对待被告人的道歉，不可动辄指责其“虚伪”。文章发表后，北京市检察院公诉处的同志打电话给我，说他们的分管副检察长方工同志很重视我的建议，他们也认为，今后公诉人在法庭上发表意见应以事实为基础。方工同志是闻名全国的执法楷模，他的这种积极态度鼓舞着我继续“关注检察细节”。本文想就检察官的公诉词内容发表一点意见。

几年前，我曾以一名兼职律师的身份去外地参加过一个故意伤害案的开庭，法庭调查结束后，公诉人开始发表长篇大论的公诉词，其中有很长一部分内容属于与案件本身没有直接关系的法制宣传教育，我听起来总觉得别扭，感觉作为“辩手”无话可辩、无事可驳。

后来我就此事请教一位检察官朋友，他告诉我：公诉词要包含法制宣传教育的内容，这可是有要求的。我又上某检察院网站查看，只见该检察院在“业务指导”一栏中对起诉书与公诉词的关系作如下介绍：起诉书是在法庭调查之初，由出庭公诉人宣读，而公诉词则是在法庭调查结束后法庭辩论开始时，由出庭公诉人所进行的综合性演讲；起诉书侧重的是指控被告人干了哪些有罪的事情，触犯刑法中的哪条哪款，构成什么罪，如何追究刑事责任等，而公诉词的作用，则主要是对起诉书作进一步阐述和补充，揭露犯罪，宣传法制，教育公民。

再上网搜索关键词“公诉词”，找到几篇公诉词全文，发现其“宣传法制，教育公民”的特点确实相当明显：首先，开头就是“审判长、审判员、各位旁听的公民朋友”，可见不单是说给审判长和审判员听，还要说给旁听的群众听；其次，里面的内容有“本案的几点启示”“本案血的教训”等。

我认为，在公诉词里加进专门的法制宣传教育这样的务虚内容，会产生以下几个问题：首先，与公诉词的设计意旨相脱节。之所以要有发表公诉词这样一个环节，就是为了让公诉人结合法庭调查的情况，对起诉书中的有关内容和观点进行强化、补充或者修正，它针对的是具体的犯罪事实和被告人，这决定了其内容必须要务实。其次，公诉词作为法庭辩论的开始，应为辩护方提供反驳的靶子，如果一味地突出宣传和教育功能，只能淡化法庭辩论的气氛，造成公诉方和辩护方各说各话的局面，这显然不利于查明真相，也不符合真理越辩越明的法庭辩论初衷。再次，徒增公诉词的冗长，冲淡公诉词的亮点和重点，容易滋长形式主义，对提高法庭效率也有害而无益。最后，我国的司法文化中本来就存在检察官与法官之间的互相认同与信任，而不是政府律师（检察官）与辩护律师的“平等武装”，因而当检察官激昂慷慨的公诉词包含有法制宣传和法制教育的内容时，就容易在无形中形成道义上的强势地位，进而不利于法官不偏不倚的居中裁判，也不利于真正对被告人实行“无罪推定”。

法庭审判的唯一任务就是要通过公诉方和辩护方针锋相对的“表演”，让法官在看得见的正义面前对被告人有罪无罪、罪重罪轻以及如何判处刑罚等问题作出明断。俗话说：“一心不可二用”，又有名言曰：“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”，因此，我总觉得检察官在法庭上还是集中精力做好指控、揭露和证明犯罪的工作为好，何况一个高质量的开庭本身就是最好的法制宣传和法制教育。

（原载《新京报》2007年4月7日）

取消个案请示更符合诉讼规律

近日，陕西省高级人民法院根据最高人民法院的改革纲要，决定规范和逐步取消个案请示。这种积极主动探索司法实际中有利于实现司法公正的举措值得肯定。（5月17日《新京报》）

长期以来，我们的司法机关内部形成了一套颇具特色的请示制度：下级法院遇到法律适用疑难问题时会向上级法院请示，然后按照上级法院的意见办理案件。我认为这种制度的产生至少有两个历史原因：一是过去我们以政策代替法律，而政策是弹性很大而且是由上面制订的东西，不像具体法律条文那样好把握；二是过去我们的基层司法队伍业务素质普遍偏低，即使在颁布了有关法律后，仍然缺乏对法律内容和精神的准确理解。但随着我们法律体系的健全和司法队伍素质的提高，个案请示制度已经越来越不符合法治的目标和要求。

首先，请示的结果造成一审判决后，当事人再上诉时，上级法院很可能按原意见作出判决，使上诉流于形式，失去实质意义，相反，却造成司法资源和当事人的人财物的浪费。

其次，它滋长一线办案人员的惰性，不利于提高其使命感和责任心。本来法官应当独立办案，自己做事自己当，对办案的法律效果和社会效果负责。遇上疑难复杂的案件，应当运用智慧和勇气在法律的丛林中探寻适用之道，现在动辄请示上级、依赖上级、坐等上级的指示，而有了上级的指示，就好像拿到了尚方宝剑，也不用担心二审法院改判案件，造成所谓“错案”。而我的观点一直是，除非能证明法官在办案过程中存在腐败、故意的恶意或明显的失职行为，否则法官就有权依法行使自由裁量权，而不能因为上级法院改判就一概要追究原审法官的责任。

再次，也不符合诉讼规律。只有亲自接触案件的人才对案件有最切身的体会。但在请示制度中，却由没有接触案件的上级法院给出如何适用法律的指示。我们知道，信息在传输中难免会失真，一个法律问题，经过请示人的请示、被请示人的下属的汇报和最后的下达指示，可能已经离活生生的案件事实以及与之紧密相连的法律适用有了相当的距离。更何况法律适用是一件具有高度艺术性和能动性的技术，它绝不是简单的输入和产出，就像霍姆斯所说：法律与其说是逻辑，还不说是生活。因此，上级法院给出的指示不一定就比下级法院高明，有时甚至可能出错，这样二审时反倒被动。

最后，也不利于提高司法效率和透明度。层层请示，上级法院又有自己的事情，不一定马上就能给出答复，一拖可能就是不短的时间，下级法院只能干等。而这种系统内部的请示由于不是在法庭上面向当事人双方展开，更增添了其神秘感和不可信任感，显然对于提高司法公信力没有好处。

虽然陕西省高级法院对个案请示制度的改革还不是一步到位地取消，而是用了“规范”“逐步取消”等字眼，但笔者相信，一小步行动胜过一打理论，改革的最终方向必将是个案请示走入历史。

（原载《新京报》2006年5月18日）

警惕关系盛行对法治的消极解构

任何一个社会都存在一定的关系，而且，营造一种健康的人际关系本身就是一门学问。但如果将关系庸俗化，特别是放任这种庸俗关系在社会盛行起来，那就值得警觉了。从法治的角度看，庸俗关系的盛行，会给社会带来诸多的负面影响。

首先，它加大社会运行成本。“案子一进门，双方都托人”，托人就势必花钱花力花时间，有时找不到直接的关系，还要绕好几个弯，通过老乡、同学、战友、同事等各种渠道，而找这些关系时往往又得请客送礼。这就出现了“找回一头羊，吃掉一头牛”的现象，使许多人不敢打官司，打不起官司。

其次，它无益于提高效率。有时一个信访案子，本来直接去信访部门排队即可，但也有不少人要先登门拜访在信访部门工作的人，弄到一个什么条子之类，其实最后还得去排队。值得指出的是，随着执法和司法工作的规范化，许多人逐渐意识到，有些事情与其东找人、西求人，还不如直接去找办案机关和办案人员，那样干净利索。当然，也有相反的情况，那就是自以为能直接找办案机关和办案人员解决的事情，非得回头来找各种关系疏通。

再次，也难保公开透明。批条子也好，打电话也好，许多的关系是不能公开的，这就为暗箱操作提供了土壤。例如，现在不少律师收取当事人的“办案活动费”，明确告诉当事人或其家属，这钱是用来搞关系的，所以没法开发票、收据，也没法明确告知钱给了谁、给了多少，结果当事人或其家属终究也不清楚律师到底是全给出了还是自己私吞了部分甚至大部。有高素质的法官朋友曾经告诉我，他和他的同事从不接受律师的宴请，因为他们知道律师花的是当事人的钱，而很可能他们只吃了几百元，最后律师却去向当事人要几千元。

最后，增添彼此的不信任。案子的结果本来是公正判处的，但败诉的一方总认为是自己的关系不过硬，有时甚至双方都对结果不满意，这边认为是那边活动的结果，那边却认为是这边活动的结果。我曾经在北京同时接待过从湖南老家来的一个案子的双方当事人，收下材料后劝他们回去听候法院的裁判，本来我双方的材料都没有转寄给任何法官，但后来还是听老家的人告诉我，某某案子这边认为判重了，那边认为判轻了，双方都怀疑是我帮的对方的忙。这种对司法的不信任、对判决结果公正性的不信任，无疑不利于和谐社会的建立。

庸俗的社会关系之所以能在我们的司法场域中盛行，我想原因是多方面的。其一，我们的司法工作质量确实不令人满意，导致许多人对司法机关的公正性、处理问题的迅速性产生怀疑，试图借助某种关系来实现自己的目的。其二，我们的“关系”文化根深蒂固，深入到社会生活的方方面面，在向法治这种规则治理的转型中，“关系”的退场需要一个过程，特别是在我国广大农村地区和市场经济欠发达的地区，人们对“关系”仍然处于一种迷信之中，而对法治则缺少应有的尊崇。其三，应当承认，“关系”在现实中的不少场合确实有用，无论是正义还是非正义，反正最后都是关系在其中起了作用，使你不敢不重视“关系”。

但是，在一个健康的法治社会里，“关系”绝不能起如此大的作用。那么，“关系”究竟应在何时、何种场合起作用，又在何时、何种场合不起作用呢？我想起在哥伦比亚大学访学时的两件往事：一是我跟自己的导师爱德华教授提出想去访问纽约市警察局，他马上说，他有一个学生在那里，可帮我联系警察局长，后来果然联系成功，使我的访问收获很大；二是我初到法学院时，访问学者的电脑还没有布置好，于是我找一个熟悉的美国学生，问能否借他的密码来上一下网，没想到这位在北京就已相识的朋友却说：他本人当然没问题，但他需要去问一下有关的工作人员，看能否将自己的密码借给别人使用。这两件小事说明什么呢？第一件说明美国人也喜欢在某些时候找关系，但这种关系不违反法律和道德准则；第二件则说明美国人在讲“关系”时是有原则的，即要看规则允不允许，如果不允许，则再好的关系也不能违背原则。

因此，我国需要逐步建立起一种健康的关系文化，既让关系成为社会和谐、人们友好相处的润滑剂，又坚决抵制庸俗关系侵入它不该进入的地方。要建成这样一种文化，当然需要有配套的制度建设，如通过打造“阳光政府”“阳光司法”，让一切暴露在公众的监督之下，使那些见不得人的关系无法得逞；又如，通过设置司法人员和律师的隔离带，也就是说，在办案过程中，不能私自接触，不能随便接受宴请，使一切需要沟通的拿到台面上来；还有，要通过切切实实的行动，使广大老百姓明白，这个社会，最可靠、最划算、最省事的就是不要去东找西找，而是直接去找我们的承办单位和承办个人。

（原载《法制日报》2007年3月30日）

陆 辟人道之曲径

回忆我对重启特赦的呼吁

一、出差途中闻听喜讯

2015年8月24日，我正与同事在江苏江阴做司法体制改革的调研工作，突然接到中央电视台记者的电话，说本次全国人大常委会将审议特赦部分服刑罪犯的决定草案，想就此采访我。接着我又陆续接到新华社、中国国际广播电台、《新京报》等多家媒体的采访电话，说的也是这件事。由于我当时在检察院的座谈会上，只好说，如果晚上还来得及，到时再联系，随后就把手机关了。

当天晚上，在江阴市检察院的食堂里，我第一时间找到一个僻静处，接受中央电视台的记者采访。当晚回到酒店，又接受了一直在耐心等待我回音的《新京报》首席记者王姝的专访。该专访第二天以“重启特赦是依法治国更高层次的表达”为标题见报。这个稿子当晚我通过微信和她反复沟通过好几次，自己也是很用心，因为谢绝了其他很多媒体，所以想集中表达一下自己对此问题的看法。

当晚央视晚间新闻播出对我的采访后,陆续接到一些师友的电话和短信,祝贺我呼吁多年的特赦终于实现。这时，忙碌了一天的我，心情反而开始不平静起来……

二、对特赦的最初呼吁

1999年9月中旬，我到香港参加学术活动,当时中央政府正在准备国庆50周年的系列庆祝活动，有香港同胞问我：在举国欢庆之际，有没有考虑让那些罪犯及其家属也分享一下这份喜悦？还有朋友说得更激烈一点：为什么你们只赦免日本战犯，就不赦免自己的同胞[15]？

我回到北京后，就把这个消息和我的同事胡云腾教授（现任最高法院副部级专委）讲了，他不以为然，说我不懂政治。但我不死心，连夜写了篇“关于在国庆50周年对部分确已悔改的犯罪分子实行特赦的建议”的稿子，先投给《中国社会科学院要报》。《中国社会科学院要报》以加急的形式于9月下旬报送给了中央政治局常委。当时编辑还跟我说，你要是早一点报上来就好了，现在时间太紧了，中央来不及摸底了。

与此同时，我又把这个稿子稍作改动，发表在《改革内参》上。这份刊物有公开的刊号，所以现在有的媒体说我早在1999年就公开发文呼吁特赦，应当就是这么来的吧。

现在想来，即使当时早一点报上去，恐怕也不大可能搞特赦。因为当时国家的刑事政策主要还是“严打”。自1983年第一次全国性的“严打”之后，1996年又开展了第二次全国性的“严打”，2001年再次进行了第三次全国性的“严打”。在那样一个背景下，提特赦确实有点不合时宜。胡云腾教授当时说我不懂政治，大概也是从这个意义上来说的。

但从我内心来说，自从受到香港之行的启发，对特赦制度的关注从此就延续了下来。

三、持续16年关注特赦

记得2000年左右，本所同事苏亦工教授（现已调任清华法学院教授）到韩国去做访问学者，临行前问我可有事需要他在那边办。我说老看报道，韩国常搞特赦，请他帮我留意一下韩国是否有专门的赦免法。亦工教授言而有信，还真帮我带回了韩文版的《韩国赦免法》。我喜出望外，立即找本所懂韩语的研究人员金玉珍女士帮我翻译出来。随后我在给刑法研究室的研究生上课时，恰好当年有一位叫崔康锡的韩国留学生，于是我把这部《韩国赦免法》的中文译文交给他，请他就这部法律的来龙去脉及适用情况进一步提供一些资料，最后以我俩合作的形式写成一篇《韩国赦免制度及其改革方案》的论文，发表在了田禾教授主编的《亚洲法论坛》第一卷上。

后来我去台湾参加学术活动，发现台湾也有专门的赦免法。我马上复印下来，仔细研读，从此更加坚定了我们应当制定一部专门的赦免法的想法。我还在访问美国的时候，就美国的赦免制度请教了一些专家学者，回国后在报纸上撰文介绍。这方面的科研成果断断续续地通过《法制日报》《检察日报》《南方周末》《法制晚报》等发表了近10篇。当然，比较成系统的还是发表在《法律科学》2014年第4期上的《论我国赦免制度的完善》一文，该文有2万多字，被《人大报刊复印资料》全文转载。

在学术论文和报纸文章之外，我还利用社科院的《要报》这个重要平台报送了多份关于特赦的研究报告。例如，2009年我又写了一篇建议在国庆60周年实行特赦的要报。在这篇要报里，我还提出，如果国庆日时间太紧，还可考虑澳门回归日[16]，因为那标志着帝国主义强加给中国的一系列不平等条约的结束。2014年我又报送过一篇《建立死刑犯申请特赦的制度》，主要是根据我国已经签署并正在准备批准的《公民权利和政治权利国际公约》的要求，建议对死刑犯设立一个可以从下向上申请赦免的渠道。今年我又报送了一篇《建议制定〈中华人民共和国赦免法〉》。这篇要报实际上是去年写的，但编辑部考虑到我刚刚报送过一篇关于死刑犯申请特赦的稿子，所以想往后拖一拖。这次全国人大常委会特赦决定通过后，我专门查了下我的这份要报报送的时间，上面写的是2015年1月1日。那不是元旦吗？不知是巧合还是报送的时间有什么特别的考虑，目前我也无从得知这份要报对今年的特赦决定是否产生过影响。

四、2007年的那篇文章

在我关于特赦的呼吁中，发表在《南方周末》2007年12月13日的《2008，能否成为中国特赦年？》一文影响较大，这里专门介绍一下。

记得那是一个晚上，《南方周末》法治版的编辑打电话到我家，问我最近在从事哪些方面的研究，有没有合适的题目给她们写篇稿子。我当时跟她说了好几个题目，她一直在静静地听，当我说到2008年是中国改革开放30周年，也将迎来北京举办奥运会这样一件盛事，可以考虑乘此大喜日子搞一次特赦时，她立即兴奋地说：刘老师，就写这个！

当晚，我一气呵成，写成了那篇文章。至于标题，是报社最后改的。我写作该文时，正好在中国人民大学法学院的网站上看到一则消息，就是当时的最高法院院长肖扬对谢望原教授的一项关于特赦的研究成果作出肯定的批示。我把肖扬院长的这一批示也作为我全文立论的一个重要支撑。

文章发表后，可以用“一石激起千层浪”来形容。约稿编辑告诉我，他们内部评报，有人认为该文可以被评为2007年的年度最佳评论。《检察日报》等多家媒体作了转载。还有一些媒体以此为引子展开讨论，同时配发正反两方面的意见。

时过一年，到2008年底，《南方周末》又约我写主题“展望2009之法治中国”的文章，我再次呼吁在建国六十周年时实行特赦。

等到进入2009年，呼吁特赦的声音就多起来了，刑法学界高铭暄、赵秉志等教授均有发声，一些人大代表和政协委员也在“两会”上提出议案，纷纷建议在建国六十周年时实行特赦[17]。

我这里还想讲一个小插曲：大约在2009年6月份，有一天我突然接到一个电话，来电者称他因故坐牢7年，现已出狱，在监狱里看到我呼吁特赦的文章，说监狱里许多服刑的犯人都对此抱有很大期待，他想来拜访我。我感觉此人说话有礼有节，但记不清当时是因有事还是骨子里对从监狱里出来的人有一种潜意识的规避心理，总之还是没有见面。后来我在法学所的传达室里，收到过他的一封信和一本书，信中继续恳请我推动特赦，说监狱里有的人真的很可怜。他的这本书是研究“人格之谜”的，著名学者张岱年先生在给他写的序言中还评价颇高，不知这样一个研究人格的人是因何故“坐牢7年”，如今在我的脑海里也成了一个谜。

我的印象是，2009年中央很可能真的考虑过在建国六十周年时是否要实行特赦的问题。当时香港《凤凰周刊》的一个记者告诉我，他听说了这方面的消息。但最后的结果是，国庆六十周年终究没有实行特赦。

五、三点感触

首先，赦免作为一项有重要刑事政策意义的举措，它不是一个纯理论问题，是中央领导层根据国内外形势综合评估、审慎决策的结果。在这个过程中，必要的理论准备也是不可或缺的。我本人只是为激活新时期特赦制度鼓与呼的众多学者之一，也反对把一项国家的重要政策的出台归功为少数几个学者的做法。据我不完全统计，进入新世纪以来，围绕赦免这个主题出版的专著就有6本，而有关这方面的论文，更是达到30多篇。所以即使从学界来看，也是群策群力的结果。而且我要特别表达一个意思，那就是学术研究并不能简单地以是否被官方采纳为成败标志，那些反对特赦的声音，与主张特赦的声音同样宝贵。我本人正是在倾听众多反对特赦的声音中得到启发，使主张特赦的方案不断地完善。

其次，作为带有智库性质的社科院学者，我觉得要想为国家决策提供更有效的参考，一是要有一定的问题意识。回想16年前，正是香港之行友人间不经意的几句讨论，引起我对这个问题的关注。二是对策建议应建立在扎实的学术研究基础之上。我对这个问题持续关注了10多年，相关的国际公约以及美国、韩国和我国台湾地区的做法均纳入自己的视野，形成了比较系统的学术观点，所以一旦有《要报》或报纸约稿，就能马上写出。三是要想把自己的学术观点转换为决策依据，需要一定的耐心和策略。我对特赦的再三呼吁，其实从学术上来看，第一次说过后就差不多了，后来再说也没有多大的创新，但有的事情就是需要反复地说，才能改变社会的观念，也才能被决策层所关注[18]。当然，这种反复地说，还需要抓住时机，同时注意内部渠道和公开渠道的互补。

最后我想说，这次启动特赦，毕竟是时隔40年后的首次，因此在特赦对象的选择上更多的是带有一种象征意义。我们现在要利用好这次机会，好好地总结一下实施的经验，使特赦今后能更加规范化、常态化。托马斯·阿奎那早就说过：法律之所以为人信仰，并不仅仅在于它的苛严与威仪，更在于它正义的慈悲心。现代意义上的赦免已经不再是人治的产物，否则就无法解释许多法治先进的国家和地区同时也是赦免制度运用频繁的国家和地区。当然，这方面我们还有一项重要工作要做，那就是我之前已经提出过的，要制定专门的《中华人民共和国赦免法》，从实体到程序对赦免的申请、启动、审查、决定等各个环节进行规范。这也是依法治国、依法行赦的应有含义。这次特赦决定作出后，各地在执行中所表现出来的一定程度的“乱象”，恰恰说明我们这方面的规定还太原则化、太粗糙，亟需一部有可操作性的具体的赦免法。

（本文首发“中国法学网”2015年9月30日）

中国的死刑问题为什么广受关注[19]现征得作者同意，本报分本次连载该演讲的整理稿。

——死刑改革与法治发展系列谈之一

国际上的报道认为我国现在是全世界执行死刑最多的国家，当然，我们的人口也是全世界最多的，占到1/5。但有统计数据说明，世界上所有国家的死刑加在一起也没有我们中国多，那么，这就带来问题了。不管这个数字是否准确，总之我们无法否认，相比世界上废除死刑的趋势而言，我们执行死刑的数量确实是相对很高的。

《刑法修正案（九）》实际上已经准备了快一年，我也参与了立法机关的一些内部研讨。实事求是地说，最后公布的拟废9个死刑罪名，比我们事先预料的要多。我们事先觉得这一次能够取消4到5个就不错了。这给我一个启发——是不是更高层的领导有时候思想比我们一些具体办事部门反而要开明？如果在死刑改革上“小打小闹”，恐怕难以应对形势发展的需要。

如果这9个死罪全部取消，我们还有46个死刑罪名。从2007年最高法院收回死刑核准权以来，公认的死刑判决和执行大幅度地下降——当年保守的说法是下降了一半，乐观的说法是下降了2/3。但是，继续从立法和司法上减少死刑的任务还非常艰巨。

早在3年前的2011年，《刑法修正案（八）》第一次取消了13个死刑罪名，那一次也出乎我们的意料。那时候，我们想的是，如果有一天中国要减少死刑会从哪一个罪名开始下手？没想到立法机关不是只减少一个，而是一下拿掉了13个死刑罪名。

再往前，2007年最高法院收回死刑核准权，也有点出乎我们的意料。2006年，我参加一个国际人权对话，当时有西方学者就说，如果中国不在2008年奥运会之前对死刑作一些根本性的变革，可能他们会抗议我们的奥运会。我当时还说，中国自1840年鸦片战争以来，饱受西方国家的欺负，现在中国已经强大起来了，难道因为他们抗议一个奥运会，我们就修改死刑吗？

尽管中国的司法制度不会受外界干扰，但我们把死刑核准权收归最高人民法院，还是考虑到了国际社会的影响这一因素。现在，我们生活在一个全球化的社会，经济上的实力已经举世公认，但是制度上以及其他的方面，我们要跟上来。

所以，我想说的一个基本意思是，从2007年死刑判决和执行至少下降一半，到2011年首次减少13个死刑罪名，到这一次又准备取消9个死刑罪名，应当说每一步都出乎意料，步子比我们想象的要更快。不过，中国的死刑改革与国际社会的期待还有不小的距离。国际社会现在是什么情况呢？70%以上的国家在法律上或者事实上已经废除死刑，还有不到30%的国家在法律上或者事实上还保留死刑，但是实际中真正执行死刑的微乎其微。

我看到《参考消息》上的一个报道称，2012年全世界只有21个国家真正执行过死刑。其中，日本每年的执行数是10个以下；印度是世界第二大国，每年的执行数也是10个以下；美国现在每年有三四十个死刑。所以，即使在这些还保留有死刑的国家，死刑已经成为一种仅仅带有象征性的罕见的刑罚，相较而言，我们国家的数字要大得多，还是一种常用的刑罚。

在这种情况下，我们的死刑制度改革的压力比较大。有一个《公民权利和政治权利国际公约》，这个公约在1998年的时候我们就签署了，签署以后要经过全国人大常委会批准才能生效。但是，一直到现在，这个公约都还没有批准。因为批准以后，我们就要向联合国人权理事会递交履约报告，说明这个公约的有关条款落实得如何，这是义务。包括去年的废除劳教制度，都在朝着这个公约的要求努力。

这个公约是1966年在联合国通过的，那个时候世界上的多数国家还有死刑，公约要求各个国家尽可能地废除死刑，“死刑只能适用于最严重的犯罪”。这个条款怎么理解？什么是“最严重的犯罪”？伊朗认为通奸也是最严重的犯罪；朝鲜可能有另外的解释；中国过去认为盗窃罪也是最严重的犯罪，而现在贪污罪、受贿罪还被认为是最严重的犯罪，所以这次取消死刑并没有去考虑它们。各个国家的文化传统或者标准不一样，各国都可以按照自己的理解去执行。

那么，“最严重的犯罪”到底该如何定性？联合国人权理事会就此作了一个解释：最严重的犯罪一定要跟剥夺他人生命相关的暴力犯罪联系起来。于是我们看到一个比较奇怪的现象，比如，中国银行广东开平支行原行长余振东逃到美国去了，中国跟美国谈判，要求把他遣送回来。美国说，你不能判他死刑，你要判死刑我们就不遣送他回去。加拿大更是这样。为什么赖昌星好几年回不来？加拿大说不是我不愿意送回去，送回去以后我们加拿大很多人权（非政府）组织要状告政府违反宪法，因为加拿大的宪法是废除了死刑的。所以一直到2011年，中国废除了走私罪的死刑，加拿大才同意把赖昌星送回来。

美国自己也有死刑，为什么还反对？这是因为美国的死刑只是针对严重的暴力犯罪，即一级谋杀罪。从专业角度说，美国的刑法思想是一种报应思想，死刑针对的是故意去谋杀别人这样一种犯罪。按照美国的理解，“最严重的犯罪”不能适用于非暴力犯罪，贪官、腐败分子判刑可以，但不能判死刑，否则，就超出了报应的限度。

为了将这些潜逃海外的人遣送回国，中国和美国、加拿大达成了协议，即遣送回来我们不判死刑。但是，问题又来了。比如赖昌星这个案子，已经有二十几个人判了死刑，头号犯罪人现在反而不能判死刑，老百姓不好理解。

（原载《中国青年报》2014年11月25日）

悲剧发生后怎么办

——死刑改革与法治发展系列谈之二

应当承认我国现在在死刑改革方面的进步是很快的：过去我们修改刑法，哪种犯罪严重了就增加死刑，但这些年死刑基本上没有增加，而是减少。

即便这次成功取消9个死刑罪名，还剩下46个死刑罪名，这里面还有大量的非暴力犯罪，即便暴力犯罪也要区分很多情况。那些严重的故意杀人罪目前肯定是要判死刑，问题是故意伤害罪也判死刑，就会导致这样的犯罪心理：反正杀人是判死刑、伤害也是判死刑，还不如杀人灭口。这样一来，一些案子可能就破不了了。所以，不仅非暴力犯罪要进一步减少死刑，暴力犯罪恐怕也不能一概而论。

我今年出了一本书叫《死刑的温度》，在书里面讲了这么一个故事：几年以前在南京，有几个农村进城务工的打工仔想去别墅里盗窃，结果他们闯进的别墅住的是一家德国人，因为语言不通，惊慌之下，他们就把这一家人全部杀人灭口了，包括一对小孩——一儿一女，本来是一个非常幸福的家庭，夫妻两人也很恩爱，做公益事业，就这样被残害了。

当时国内外都很关注这个案件，在外交部的记者招待会上，有外国记者提问：这个案件你们会怎么处理？我们的外交部发言人说，中国的法律和司法是有我们主权的，不管是谁在我们国家杀了人都是要偿命的，所以我们要按照中国的法律严肃处理这个案件。

报道出来以后，受害者的母亲，一个德国的老太太，专门到中国向法院写了一封求情信，说现在就算你杀了案犯，我的亲人也活不过来了，我不希望再发生一个悲剧，因为在我们欧洲，长期以来已经没有死刑了，所以在我们的观念中总觉得死刑是特别残忍的，我们代表亲属恳请中国的法官放过他们，给他们一个未来。我们的法院没有听取这个意见。这个判决是公开的，最后在判决书中特别说法庭注意到被害人的亲属提出了这一请求，但鉴于犯罪情节特别恶劣、犯罪人的主观恶性特别大，不杀不足以平民愤，所以依法执行死刑。

事情并没有就此结束。这个案子过去以后，作为死者的朋友，生活在南京的一些德国人，因为再过几年也要离开南京了，就想了一个办法纪念这一家受害人。怎么个纪念法？他们发现那几个凶手都来自农村，原来总觉得凶手都是一些凶恶、对社会有极大危险的谋杀犯、凶杀犯，但他们到法庭上看到这几个人都是非常淳朴的，有的是刚刚步入社会的青少年，当初是在恐慌之中杀了人。这些凶手实际上属于没有受过社会教育、没有上过学，在社会的最下层、找不到工作、没有生存空间的一个群体。所以，德国朋友们决定成立一个基金会，去赞助那些苏北农村上不起学的孩子，但不希望受到救助的人知道这个故事的来龙去脉。

基金会设立的时候，中国政府并不批准，后来它挂靠在另外一个慈善组织下面。经过多年的发展，现在这个基金会的范围不断扩大，从苏北扩大到安徽以及很多农村地区，资助了很多的农村孩子上学。基金会的参与者，也从德国人扩大到了中国、美国等各个国家的人，捐款数越来越多。

我听了这件事情以后，很受感动。在中国，常常一个犯罪事件发生以后，把犯罪的人枪毙掉就画上了句号。我们研究刑法、研究犯罪几十年，会发现一个人走上犯罪道路，不管是一般犯罪还是凶杀案，都可能有非常复杂的原因。如果法律仅仅局限于把这个人枪毙掉，这个案子就算实现了公平的报应，整个社会和媒体就不再关注了，那么，犯罪的原因并没有真正解决，甚至更加恶化了。好多被害人也是，在非常悲痛的情况下，不想要任何赔偿，只想要把这个犯罪分子判死刑。可是判了死刑以后，执法就画上句号了。受害人的家庭得不到国家的救助，家里的劳动力没了，上有老、下有小，生活困难，却没有人再去关注。

所以，通过这个事情我就常常想，悲剧发生以后到底要怎么去对待？我想南京的那个案例应该给我们一个很大的启发。我特别希望国家、政府、民间能够关注犯罪的深层次原因，如果能够这样去解决问题，效果可能比简单地去判死刑好一些。

（原载《中国青年报》2014年11月26日）

人道才能使社会走向文明

——死刑改革与法治发展系列谈之三

很多人担心中国死刑改革的步子迈得太大了，是否没有考虑到中国社会治安的压力或者恶化？或者说，有没有考虑到老百姓的呼声？会不会因为片面地强调和国际接轨，而导致国内的一些犯罪形势不可控制？这个问题我觉得必须要解决。

关于《刑法修正案（九）》，立法机关向全国人大常委会有一个说明，这个说明非常好，我可以在这儿补充一些数据来支持这个观点。

第一点，从2007年以来，死刑判决下降一半以上，到2011年取消13个死刑罪名，尽管现在因为媒体发达，某些个案的报道让大家觉得这个社会很可怕，但统计数据表明，中国近年来重大恶性案件呈下降趋势。前不久有政法机关的领导同志告诉我，今年我们有600多个县一年都没有一件命案，全国的命案比最高峰时期下降了60%。

我想说明什么呢？看来，通过公共政策的改善、通过良法善治，可以取得比过多依赖死刑更好的效果。大家都知道，我们的立法机关要废除一个死刑罪名，绝不是简单地受到国际上的压力，肯定首先要考虑国内的情况。现在证明，这些年来，我们减少死刑没有加剧社会治安的恶化，相反，我们的社会治安变得更好了。

第二点，“冤冤相报”的心理，这是人的一种朴素的感情。如果换成是你的亲人被杀了，你还会反对死刑吗？很多人问过这个问题。这要怎么解释？我说，第一，在一个国家的法律制度中，如果有死刑的话，毫无疑问，如果我的亲人被杀了，我肯定是要求判他死刑，因为只有判他死刑，才实现了法律里面最公平的一种报应。但是，现在世界上有70%以上的国家，他们的刑法中没有死刑，整个欧洲都没有死刑，被害人及其家人就痛不欲生了吗？没有！他们觉得判处无期徒刑已经达到法律里面最公平的报应了，而不是简单地“以牙还牙、以眼换眼”。我们的盗窃罪过去有死刑，所以如果被害人被盗，你法院没判死刑，被害人就会去闹，但2011年取消盗窃罪死刑后，现在被害人也不去闹了。所以，人类实际上就是活在一种文化中、一种习惯中。

比如，挪威发生了那么大的恐怖事件，但因为他们早已不用死刑了，所以现在如果还要用死刑，大家确确实实就觉得很残忍。而我们不同，因为长期生活在有死刑的法律制度下，所以我觉得现在要有一个过渡，观念的改变是一个逐步的过程。

2011年，为了减少死刑，增加了一个限制减刑的制度，还提高了有期徒刑的期限。就是说，现在有的人担心，你不给他判死刑，一旦放出来以后他对社会有危害，怎么办？

对于这个观点，从我多年从事犯罪和刑法的研究来说，也要一分为二地看。对大多数非暴力犯罪，你一味地强调提高“生刑”，关他那么久干吗？要知道，在欧盟成员国的引渡条约里，即使是终身监禁都被视作残忍的不予引渡的情形，我们现在还顾不过来无期徒刑这个东西。对于极少数有人身危险性的犯罪人，可以借鉴德国等国家的一种制度：如果这个人确确实实有很大的人身危险性，即使他的刑罚执行期满了，如果经过严格的程序以及专家的鉴定，觉得这个人不适合放出去，放出去以后会对公众有威胁，那么就要对他采取隔离措施，限制他的自由。当然，这些人是极少数的，不能扩大到随便谁都可以。德国通过这种制度，现在全国就关了三十几个人。但三十几个人也说明，在这个社会中确确实实有极少数的人，他们的人格就是有严重的缺陷，或者确实对公众有危险，对这些人恐怕要采取一些治疗和隔离的方法。

还有一个，当然是司法公平公正。有人说为什么把那些贪官判死刑，因为你不判他死刑，他过些年就被放出来了，这怎么得了？这个问题的关键，是司法能否真正做到公平公正，要提高司法的公信力，各种与之相关的配套措施，都值得我们去深入研究。

有一家媒体对我作专访，问我最想说的一句话是什么。我引用了南非宪法法院院长的一句话。南非在结束种族隔离之后，把死刑给废除了。当时社会治安并不好，许多国会代表希望恢复死刑，官司打到了宪法法院，宪法法院的院长说：我们不能够期待一种血腥的死刑制度，能够带来这个社会的文明化；相反，我们只有建立一种人道的文化，才能使我们这个社会最终走向文明化。

尽管改革开放这几十年，我们的法治建设取得了巨大进步，但必须承认目前我们的刑事法律、刑事司法仍处在一个转型的时期。中国刑事司法的人道化、文明化，还将是一个长期的过程，现在还远远没有完成。

最近在北京，有一个罪犯把儿童给摔死了，整个事件的真相我不是很清楚，但通过报纸报道得到的信息是两极的。律师和罪犯说都是酒惹的祸，酒喝多了，当时跟人家吵架的时候，确实不清楚那个包里是一个孩子。一个报道说，这个罪犯在执行死刑前浑身发抖，他忏悔，跟那个法警说：能不能给我一支烟抽？法警给了他一支烟，他说谢谢领导。但另一个报道中，记者毫不同情地说，你来不及了，谁叫你当初杀人……我总感到前面那个报道更有人性些。

我想拜托媒体，你们报道一个案件的时候，要更多关注人性，尽可能深入到罪犯的内心世界，把他作为一个人去看，这样你报道出来的效果就会不一样，不会那么简单和肤浅。对于一些司法报道，要有一定的专业知识。比如这次废除死刑罪名中，有一个罪名就很敏感，叫“强迫卖淫罪”。立法机关的同志在做立法说明的时候，他那些话大家不一定完全明白。其实，废除强迫卖淫罪死刑，它的最高刑还可以判无期；如果在强迫卖淫中有杀人行为、故意伤害行为，还可以按照故意杀人罪、故意伤害罪去判死刑，所以不会纵容犯罪。这样一说大家就明白了，对吗？

（原载《中国青年报 》2014年11月27日）

死刑削减仍然在路上

《刑法修正案（九）》（草案）拟对9个罪取消死刑，这是继2011年《刑法修正案（八）》首次取消13个非暴力犯罪的死刑后又一次较大幅度地削减死刑罪名，如果获得而通过，我国死刑罪名将降至46个。

从去年11月十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出要“逐步减少适用死刑罪名”，到今年3月全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟在两会记者招待会上披露“正在研究逐步减少死刑”，《刑法修正案（九）》这次继续削减死刑罪名可谓情理之中。但当我看到最后公开的报道中这次要取消9个罪的死刑时，还是感到有点出乎意外的惊喜，因为之前大家觉得这次能取消4—5个死刑罪名就不错了。