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这次之所以敢在取消死刑罪名上继续迈出较大的步伐，正如全国人大常委会法工委主任李适时所说，《刑法修正案(八)》出台以来，中国社会治安形势总体稳定可控，一些严重犯罪稳中有降；实践表明，取消13个罪名的死刑，没有对社会治安形势形成负面影响。我很高兴看到官方有这种认识，作为一个长期研究死刑的学者，我深感犯罪的原因十分复杂，一个国家的犯罪升降，或某些犯罪上升、另一些犯罪下降，总的来讲，是由这个国家的社会结构和政治、经济、文化环境来决定的。一个国家死刑用得多，并不一定其社会治安就好；相反，一个国家死刑用得少甚至不用死刑，通过改良其他公共政策，也完全能使社会治安维护到一个比较好的状态。

这次准备取消死刑的9个罪名，都是在实践中较少适用死刑的。这说明了立法削减死刑与司法控制死刑的良性互动关系。一个死刑罪名，只有首先通过司法控制，在实践中很少适用死刑，经过一段时间的检验，发现此类犯罪并没有出现上升的趋势，最后才有可能在立法上取消其死刑。像集资诈骗罪，在前几年吴英案没有被最高人民法院核准死刑之后，因此罪被判处死刑的就很少了。今后，我们要想继续减少死刑罪名，仍然必须首先立足司法实践，使一些罪名的死刑条款逐渐成为“死亡条款”。

持续地较大幅度减少死刑，会不会纵容犯罪？对这个问题，李适时先生在作修法说明时也讲得很好：取消死刑后最高还可以判处无期徒刑，通过加强执法，该严厉惩处的依法严厉惩处，可以做到整体惩处力度不减。在许多刑罚相对轻缓的国家和地区，连无期徒刑的适用也是受到严格限制的。我国由于历史的原因，现在觉得对犯罪人判处无期徒刑好像还便宜了他，其实，判处无期徒刑也是很严厉的惩罚，足以威慑犯罪。何况，像武装掩护走私、强迫卖淫、阻碍执行军事职务等，真有情节极其严重的致人重伤、死亡后果的，还可以依照故意杀人罪、故意伤害罪来判处死刑。

与《刑法修正案（八）》相比，这次拟取消死刑的9个罪名已经不全是非暴力犯罪了，这表明，今后我国在继续减少死刑时，除了将重点保持在非暴力犯罪领域，对一些情节不是特别恶劣的暴力犯罪，也可以考虑取消死刑。此外，这次拟取消死刑的罪名中还有两个军职罪，即阻碍执行军事职务罪和战时造谣惑众罪，这也给我们一个重要启示，那就是在考虑减少死刑时，不要人为地设禁区，即使刑法中的一些敏感章节像危害国家安全罪、危害国防利益罪等，也要纳入死刑改革的研究视野。

《刑法修正案(九)》（草案）还提高了对死缓罪犯执行死刑的门槛，过去规定只要在死刑缓期执行期间有故意犯罪的就要执行死刑，这次改为“对于死缓期间故意犯罪，情节恶劣的”才执行死刑。这个修改也是有道理的，试想，一个死缓犯，如果仅仅因为牢头狱霸欺负他而还手致对方轻伤，就要因这种故意犯罪而被执行死刑，公平吗？死刑改革是一个从总则到分则的系统工程，这次总则只修改了这一处，之前学界的一些建言，如设立死刑犯的申请赦免制度，废除死刑执行的枪决、统一用注射，将不具有人身危险性的新生儿母亲和精神障碍者以及将在刑事追诉和刑罚执行过程中发生精神病的人列入不适用死刑的对象等，尚没有反映到立法中。

我国早已签署《公民权利和政治权利国际公约》，但一直没有批准。据悉，新一届中央领导要求重启批准该公约的研究。公约规定，在那些还没有废除死刑的国家，死刑只能适用于“最严重的犯罪”。这里的“最严重的犯罪”，按照国际通行理解，应当是指跟剥夺人的生命相关的严重的暴力犯罪。另据我国《参考消息》2012年12月22日报道：2011年世界上193个联合国会员国中，真正执行死刑的国家只有21个。相比之下，就算这次成功地取消9个死刑罪名，我国还有46个死刑罪名，继续有步骤、有计划地削减死刑，仍然任重道远。

（原载《新京报》2014年10月28日）

废除“死刑立即执行”的提法

“死刑立即执行”片面强调快，缺乏必要和充分的救济时间，存在“误杀无辜者”的巨大风险。

建议废除“死刑立即执行的判决”的称谓，将死刑判决区分为“死刑的判决”和“死刑缓期执行的判决”。

《刑事诉讼法》规定，最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应在7日以内交付执行。这一规定存在以下缺陷：

首先，死刑立即执行与死刑变更程序存在冲突，不利于纠错和死刑犯权利的救济。

按照刑诉法的规定，死刑变更包括，在执行前发现判决可能有错误、在执行前罪犯揭发重大犯罪事实，或者有其他重大立功表现可能需要改判等情形。

问题是，死刑案件在前面一审、二审和复核的较长审判期间内都没有发现的错误，怎么会轻易在7天之内忽然发现？对于在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现的，审判机关又如何在如此短的时间里去初步查实以便判断是否有可能需要改判？即使临刑前突然发现判决可能有错误，要在7天内进行审查并将请求停止执行死刑的报告及相关材料层报最高人民法院审批，时间也显然不够。

其次，死刑立即执行与审判监督程序存在冲突，无法保障罪犯的申诉权利。

虽然申诉可适用于经过核准的死刑立即执行判决，但法律忽视了死刑判决的特殊性。法院收到申诉材料后，先要进行审查，对于符合法定条件的才能决定予以受理。由于申诉期间不能停止死刑裁判的执行，从死刑命令下达到交付执行最多只有7天，被告人很可能在法院申诉审查决定作出之前就已经被执行了死刑。

再次，不利于检察院发挥执行监督的作用。

根据法律规定，法院将罪犯交付执行死刑应当在交付3日前通知同级检察院派员临场监督。据此，检察院只有最短4日最长7日的准备时间。检察院既要监督死刑执行的时间、地点、方法、停止行刑等程序性的问题是否合法，也要考察执行前后罪犯权利的保障问题。时间太短，未免流于形式，难以真正履行执行监督的职责。

死刑立即执行片面强调快速执行死刑，死刑犯缺乏必要和充分的救济时间，损害了其正当的程序权利，存在“误杀无辜者”的巨大风险。

因此，建议对死刑判决的交付执行时间进行改革和完善，具体设想是：

在维持死刑缓期执行制度不变的前提下，应废除“死刑立即执行的判决”的称谓，将死刑判决区分为“死刑的判决”和“死刑缓期执行的判决”。

将死刑交付执行的时间延长为至少一年。如果交付执行的时间从7日内延长到至少一年，在时间上基本可以满足死刑变更程序、审判监督程序及检察院执行监督的程序启动和推进的需求。死刑犯将有机会采取各种法律手段寻求辩护人的帮助，寻找新的证据，提出申诉及等待处理结果。

增设死刑判决的特别申诉制度。针对死刑一旦执行难以挽回的特殊性，建议死刑判决的申诉应当区别于其他判决，在申诉期间应当中止死刑的执行。

完善并细化死刑变更程序。建议赋予审判员、陪审员、执行人员、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人等提出停止或暂停死刑执行申请的权利，由接受申请的法院决定是否受理。如果在死刑执行前提出过停止或暂停执行死刑的申请，但未被依法受理或决定不予受理，事后有证据证明是冤假错案的，应当追究相关人员的法律责任。

检察院提前介入执行监督。检察院死刑执行监督的时间应当至少提前至交付执行前的三个月。提前介入执行监督可以为法律监督的具体实施提供时间保障，有助于扩大检察监督的内容和范围，让执行监督走向实质化。

（原载《南方周末》2015年4月3日）

死刑犯器官利用需进一步规范

11月21日，卫生部副部长黄洁夫在广州表示，中国自2011年3月启动人体器官捐献试点工作以来取得明显成果，相关政策和机构的配套落实后，将有望彻底取代以往依赖死刑犯提供器官来源的情况，中国人体器官移植将在一至两年内取消对死刑犯器官捐献的依赖。

对于中国死刑犯的器官利用问题，国外和境外媒体多次报道，有关国际组织也关注已久，各种猜测和批评都有。这其中，除少数属“蓄意编造”和“恶意诋毁”外，我相信大多数还是出于对实际情况的不了解。因此，说出真相，反而有利于防止谣言的传播。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部、民政部曾于1984年颁布过《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其中规定以下几种死刑罪犯尸体或尸体器官可供利用：1.无人收殓或家属拒绝收殓的；2.死刑罪犯自愿将尸体交医疗卫生单位利用的；3.经家属同意利用的。此外还规定：对需征得家属同意方可利用的尸体，卫生部门得与家属协商，并就经济补偿等问题达成书面协议。

已过去二十多年，上述《暂行规定》还没有去掉“暂行”二字。我认为，从重要性和国际关注度来看，该问题有必要上升到全国人大常委会的立法层面来讨论，这样既可以提升法律位阶，也可根据社会的进步和人权保障的需要，对一些问题作出更详细的规定。

例如，《暂行规定》只涉及利用死刑犯的尸体和尸体器官，没有涉及活体器官的捐献，但近年实践中屡有死刑犯想捐献活体器官给有紧急需要的病人的案例，对此，司法机关能否同意？现在，理论上有不同看法，有的人认为，死刑犯与其他公民一样，有自愿捐献自己器官的权利；另有的人认为，考虑到死刑犯所处的特殊环境和弱势地位，除了允许死刑犯将自己的器官捐献给自己的配偶和近亲属，其他应一概禁止。

我个人倾向于同意前一种观点，但对于如何确保其权益的自愿行使，确实需要有一套制度的保障。与此相关的一个问题是，如果采纳前一种观点，那些捐献器官的死刑犯，能否被认定为立功以减轻其刑？我想答案恐怕是否定的，否则岂不是每个死刑犯都可以通过这种途径来达到免死的目的了。

由于死刑犯处在被羁押的封闭环境里，如何确保他们将自己的器官或尸体交医疗卫生单位利用的决定是出自自愿，而不是有关机构和人员动员、教育甚至施加压力的结果，这是核心问题。我想，必须遵循两个基本原则。一是要确保有关机构和人员利益无涉。如果在死刑犯的器官利用中有关机构和人员能获得好处甚至提成，那将是十分危险而可怕的一件事情。二是必须由中立的第三方来听取死刑犯的意见，让死刑犯在没有任何压力、获得充分信息的情况下自主作出决定。

现行《暂行规定》规定了三种死刑犯尸体或尸体器官可供利用的情形，但都不甚严谨，需要细化。如，何谓“无人收殓或家属拒绝收殓”？在有的案件中，因种种原因，死刑犯被执行死刑时家属并没有接到通知。还有的死刑犯在外地被执行死刑，家属出于经济方面的考虑没有去收殓。但即使在这种情况下，如果涉及对死刑犯器官的利用，还是应当给予家属适当的经济补偿。

另外，第二种情形“死刑罪犯自愿将尸体交医疗卫生单位利用”和第三种情形“经家属同意利用”如果出现矛盾怎么办？也就是说，有的可能死刑犯本人愿意但家属不同意，还有的可能家属同意但死刑犯本人并不愿意。我认为还是应当以死刑犯本人的意愿为主，当死刑犯本人不愿意时，应当尊重他本人的意愿；但当本人愿意而家属不同意的理由是怀疑其本人的意愿不是出自真心时，则应当由中立的第三方来听取其家属意见，并最后作出是否批准的决定。

实践中接受器官的一方往往会支付一定的经济补偿，有时补偿费还比较高。《暂行规定》只是笼统地规定了在一定条件下死刑犯家属有获得经济补偿的权利。我认为，应当严格规定有关司法机关和医疗机构及相关人员不得在死刑犯器官利用中有任何牟利行为，所有的经济补偿费都必须归死刑犯家属所有。现实中许多死刑犯家庭极度贫困、上有老下有小，如果其家属能获得这笔经济补偿费，对其也算是个安慰。

2011年通过的《刑法修正案（八）》规定：未经本人同意摘取其器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官；违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，都要作为犯罪行为来加以惩处。毫无疑问，这里的保护对象也包括死刑犯。因此，在规范死刑犯的器官利用时，还要注意与此相衔接，用有效的预防和制裁措施来制止那些违背死刑犯本人及其家属的意志、擅自移植死刑犯器官或利用死刑犯尸体的行为。

最后要说的是，我们讨论规范死刑犯器官利用，是在死刑存在的现实条件下，它与我们严格限制死刑乃至最终要废除死刑的目标是不矛盾的，决不能以死刑犯的器官或尸体有利用价值而放松对现行死刑适用面的严格控制。

（原载《东方早报》 2012年11月22日)

刑法大修：逐步减少死刑罪名仍是趋势

——答《凤凰周刊》记者吴如加

2014年10月27日，备受关注的《刑法修正案（九）》（草案）提交全国人大常委会初次审议，并向社会公开征求意见，正式拉开此次刑法大修的帷幕。

自1997年全面修订《刑法》以来，18年间，全国人大常委会一共通过八个刑法修正案。此次修法，距离2011年5月实施的《刑法修正案（八）》已逾三年。

本次修法拟取消9个死刑罪名，并取消贪污罪、受贿罪的数额限定。凤凰周刊就此采访了中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任刘仁文研究员。

拟取消死刑罪名首次出现军职罪

记者：近期，中国刑法启动第九次大规模修订，修正案草案中拟取消集资诈骗罪等9项死刑罪名，您对此有何评价？

刘仁文（以下简称“刘”）：减少死刑罪名一直是近年来的趋势。从1979年颁布刑法，到后来80年代初“严打”，当时的趋势是增加死刑，增加刑法的惩罚力度。1997年刑法之后，原则上既不增加也不减少死刑。到了2007年，也就是2008年奥运会前一年，最高法院收回了被下放到各个省的死刑核准权，这是限制死刑的一个明显标志。收回死刑核准权给全国的检察院、法院传递了一个强烈的信号——现在死刑要严格控制了。当时有人预测，2007年比2006年的死刑数量至少下降了一半。收回死刑核准权之后，死刑的判决和执行在实践中大幅下降，但社会治安并没有发生恶化，相反重大恶性案件还呈现稳中有降的趋势。这样各方面的因素，伴随着国际上废除死刑的趋势，以及我们对有关国际公约的考虑，2011年通过的《刑法修正案（八）》，适用死刑的罪名首次减少了13个，从68个减少至55个，这次又准备减少9个。以后的趋势仍将是有计划、有步骤地逐步削减适用死刑罪名，这个趋势不会更改。

记者：下一步如果继续减少死刑罪名，将会考虑从哪些罪名着手呢？

刘：第一，还是从非暴力犯罪着手。我举个例子，这一次我们取消了走私核材料罪的死刑，但是我们刑法里面还保留了非法运输危险物质罪的死刑。从逻辑上看，核材料应该算是危险物质里非常危险的一种，走私说白了也是运输，只是从国外运输到国内。从国外运到国内，而且核材料比一般危险物质的危险性更大，这都取消死刑了，而在国内运输危险物质罪反而可以判死刑，作为一个刑法体系，这样是不对称的。经过如此对比，我们不难发现，如果走私核材料罪都被取消了死刑，那么非法运输危险物质罪是否还有必要保留死刑呢？

我再举个例子，譬如非法制造、买卖、运输枪支、弹药罪，这个罪名是可以判死刑的，且具备其中任何一项就可以。可是你想一想，犯这个罪的人，毕竟没有拿枪去杀人，他只是非法制造枪支或买卖枪支或运输枪支。从国际上看，在美国等国家甚至制造、买卖枪支还是合法的，为什么在一个国家是合法的，在另一个国家就要被判处死刑呢？即便国情存在不同，我们出于维护社会治安的需要，不允许制造、买卖枪支，但为何差距会如此悬殊呢？难道判他个无期徒刑还不够重吗？为什么非得判他死刑？

第二，至于暴力犯罪领域的死刑，也应该区分情况、重新审视。比如这一次拟取消武装走私罪以及强迫卖淫罪的死刑，这两个罪名都带有暴力色彩，不是我们前述的2011年那种只取消纯粹的非暴力犯罪了。这传递出一个信号——未来减少死刑罪名的趋势，虽然仍以非暴力犯罪为主，但是对暴力犯罪也要区分情况，并不是暴力犯罪就一概不予考虑。这方面可以反思的空间也是很大的，如故意伤害罪也设死刑，实践中就出现有的犯罪人干脆一不做二不休，与其留下活口，还不如杀人灭口，那样可能案子破不了，少了证人。

第三，过去我们考虑减少死刑罪名时，主要还是从经济类犯罪着手。但这次刑法修改有一个新的方向，那就是对阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪这两个军职罪拟取消死刑。过去学者关注的重点是经济类犯罪，对这类敏感的罪名缺乏足够的研究与关注。但是我们的死刑罪名有很多涉及军职罪、危害国防利益罪和危害国家安全罪。在这些领域探讨废除死刑，空间也是很大的。譬如像战时造谣惑众罪，常识都能告诉我们这个判死刑太重了，毕竟只是造谣，能否惑众还取决于你信不信，难道判个无期不行吗？所以，恐怕这些罪名都要好好梳理一下，同时也要动员军事法院等相关部门好好研究如何落实中央“逐步减少死刑适用罪名”的精神，发动他们在这方面的积极性。

所以，未来减少死刑的改革会是这样一个趋势——非暴力犯罪，包括贪污罪、受贿罪，将越来越少适用死刑。至于暴力犯罪也应该进行具体的区分，总的方向是，暴力犯罪的死刑需要跟剥夺受害人的生命相关联起来。例如，强迫卖淫罪和武装走私罪，如果在强迫他人卖淫或在武装走私过程中杀了人，那就转化成刑法中的故意杀人罪，仍然可以判处死刑。如此，刑法中很多暴力犯罪都可以按照这样的一个思路来进行改革，即凡涉及剥夺受害人生命的犯罪行为，都慢慢集中到故意杀人罪中，凡是你剥夺他人生命的暴力犯罪就按故意杀人罪来处理。其他的暴力犯罪，凡是没有涉及他人生命的，则要逐步地取消死刑。

集资诈骗罪2011年差点取消死刑

记者：这次取消的9项死刑罪名中，集资诈骗罪一直备受舆论的关注，从吴英案到曾成杰案，为什么这个罪名会一再触动公众的神经？

刘：因为其他的罪名可能不像非法集资罪这样，跟老百姓联系比较密切。譬如，军职罪那是军人违反职责，跟老百姓关系不大。非法集资现在仍然是一个比较严重的社会问题。最近一个地方的中级法院院长就告诉我，他们那里民间集资出了大问题，明年法院这方面的审理工作会大增，因为光这一个非法集资案就牵扯了几百人。这个问题还是很纠结的。在吴英案以后，大家都以为最高人民法院确立了一个标杆——这个集资诈骗罪以后就不判死刑了，结果曾成杰案最后最高人民法院还是核准了死刑，这说明只要立法上还保留有死刑，司法中就仍然可能适用，所以这个罪名大家比较关注。

集资诈骗罪本来在2011年就差点要取消死刑了，当时如果要再取消一个死刑罪名就是它了，所以这次取消死刑的罪名清单上它肯定靠前。既然集资诈骗罪仍是一个严重的社会问题，且与百姓利益关系密切，为何此次修法仍要取消该罪名的死刑呢？主要考虑是：首先，刑法上的诈骗罪并没有死刑，立法理由在于此类罪中被害人存在一定的过错，毕竟他是骗你，而不是抢你，信不信还得由你，你要是自己警觉一些，而不是有占便宜的心理，对方就不一定得逞。集资诈骗属于诈骗的一种，道理相通。其次，2011年已经取消了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪的死刑，现在再保留集资诈骗罪，逻辑上显得更不合理。第三，非法集资往往最初是非法吸收公众存款，这个罪没有死刑，但实践中往往以后果倒推回来，被告人还不起款了，就说他当初是诈骗，这样判处死刑不公平。最后，取消死刑之后，还可判处无期徒刑，而且通过严格执法，加强金融领域的管理，对潜在被害人群体进行预防，不会带来太大的负面效应。

记者：舆论经常关注的运输毒品罪，在这次修改中并没有取消死刑，其中立法机关有什么顾虑？

刘：我曾经在一个看守所里，跟一个运输毒品被判处死刑的人交流。“人之将死其言也善”，我相信他说的是真话。我问他：“你知不知道这个罪是要判死刑的？”他说：“我那时候也没想那么多，只是觉得诱惑太大了，从这一站把它（毒品）运到下一站，就相当于我几年打工的钱。我就觉得这个事情也没什么大不了的，我又没有杀人放火，我就帮你把这东西从这个地方运到下一个地方。”我问他：“假如你当时知道这个罪可以判无期徒刑，你会不会去做这个事？”他回答：“绝不会。”“要是20年或15年有期徒刑呢？”“也不会，因为那么长时间在监狱里，得不偿失。”我继续问：“假如3到5年你会不会去做。”他说：“那我有可能会去冒险，毕竟有可能不被发现，万一被发现了也只是3到5年。”

我曾经在立法机关内部讨论时提出过这个问题。非法制造、买卖毒品的社会危害性可能更大一些，但光是一个运输者，一个小马仔运输一下毒品，做的是最下层的事，大毒枭都躲在幕后，这种情况有无必要判死刑？

有关领导同志的顾虑是，第一，虽说犯运输毒品罪的都是小马仔，不是贩毒集团的上层，但问题是许多大毒枭都在境外，抓捕难度很大；第二，现在毒品形势这么严峻，在判处运输毒品罪死刑的情况下还这么严峻，一旦再松口，那会不会导致毒品形势更加严重。

因此，我的观点是，假如立法机关针对运输毒品罪的罪犯作一个比较大一点的调研，或者委托学者去做，会是有价值的。目前立法者的主要担心，是由于毒品形势很严峻，可见在这个问题上他们还是过于相信死刑。但是，判了这么多年的死刑，毒品形势还是这么严峻，如果换个思路思考这个问题会发现，这反倒说明死刑对犯罪并没有特殊的威慑作用。犯罪的原因非常复杂，不是简单地与死刑威慑成一一对应的关系。刑法学界还有一句名言，刑罚的有效性不在于其严厉性，而在于其不可避免性。实际上大多人在犯罪时，并没有去考虑该罪是否有死刑，而是觉得不会被发现。

过去一谈减少死刑罪名，就觉得离开死刑天下会大乱，老百姓会怒气冲天。但这些年有计划地削减死刑，社会治安不但没有更乱，重大恶性案件还呈下降的趋势，这恰恰说明犯罪原因非常复杂，跟死刑没有必然的关系；国内外的反应也相当正面和积极，觉得我们的刑法在不断地变得人道，我们的社会在不断地变得文明。

这也提醒我们，一个国家完全可以通过改良公共政策和相关的法律制度，而不依赖死刑来治理社会。这个道理同样适用于毒品犯罪领域。我们长期以来谈毒色变，主要还是因为1840年鸦片战争的历史，让我们觉得毒品危害无穷，涉及民族的生死存亡问题。实际上现在西方很多国家也在反思，毒品尤其是软性毒品到底有多大的危害，甚至有些国家部分地将此类行为非罪化。在这种情况下我们还对运输毒品罪判处死刑，是不合适的。

数额是贪污受贿案中一个重要因素，但不是唯一因素

记者：本次刑法修改，拟取消贪污、受贿犯罪的具体金额，你对此有何评价？

刘：过去贪污、受贿10万元以上的，就判处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。现在由于经济发展的原因，加之通货膨胀，贪污、受贿的数额也越来越大，使得现在如果还保留这个数额，在司法实践中会出现明显的不公平。譬如贪污、受贿几百万的甚至几千万的可能也就判个十几年，但是贪污、受贿10万的最低也要判10年。我曾经接触过这样一个案子，有一个人是贪污犯罪的共同犯罪，作为主犯他要对全部数额负责，全部数额十几万，他还得分给手下几万，自己装兜里的也就五六万，一判也是10年，法官没有任何选择的余地。数额比他高好多倍的，也就判十一二年。

1997年刑法确立罪刑法定原则、废除类推制度，强调刑法要尽量明确化，但在这个问题上有些罪状的描述把法律的明确性等同于庸俗化了，没有预料到社会经济的发展，如具体规定贪污受贿的量刑数额。

有时民间还会有一些疑问，譬如说某人犯罪数额更大为什么没有判处死刑，数额小的反而判处死刑了？其实，数额也不是社会危害性和主观恶性的唯一表征，法院还是会在量刑幅度内结合其他情节来考虑的，所以出现这种情况也不足为奇。但数字化的立法容易让人产生误会，以为数额就是社会危害性和主观恶性的唯一表征。

所以这次刑法修改，取消了对具体金额的规定，只强调数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重，这也是提醒我们贪污受贿案件的情节，不能光凭数额判断。当然，数额仍将是一个重要的参考。

如果简单地把立法和司法数字化，确实容易导致机械化地执法，其实，即使同样数额的犯罪中，人与人的主观恶性和危害后果可能也是不一样的。把这个数额去掉更有利于我们司法机关在审理过程中，兼顾具体的犯罪情节，包括犯罪者的主观恶性、危害后果等，这样综合考虑可能会更好一些。

将来司法机关会根据实际情况，来对数额较大、数额巨大、数额特别巨大作出明确的司法解释。虽然仍会确定一个数额，但是司法解释毕竟不需要全国人大常委会审议，可以根据社会形势随时进行适当的调整，而保持法律的相对稳定。

通过这样，强调数额只是贪污受贿案件中的一个重要因素，还要对其他因素进行综合考虑。一方面，根据经济发展形势，总体来说提高了定罪量刑数额的门槛，另一方面，数额只是其中的一个重要因素而不是唯一因素，还要结合犯罪者的主观恶性和造成的损害进行综合考虑，也有可能出现在某些场合即使数额较小，也会被定罪或判处较高的刑罚。这样可以给民众一个交代，并不是简单地把数额提高或是纵容贪官，还会结合别的情节，只是不再唯数额论。

而另外一个更灵活的地方，就是司法解释可以做到对数额的弹性处理。因为立法是全国性的法律，不易轻易调整，而司法解释则相对灵活，有可能会借鉴过去对盗窃罪的一些处理方法。

过去盗窃罪在经济发达地区与不发达地区的量刑标准和数额是不同的，这就是通过司法解释做到的。一个官员在东部地区和西部地区的收入肯定是有差异的，所以最高人民法院将来在制订司法解释时，可以结合各个地方的经济发展水平，设定一个有弹性和幅度的数额，让法官去选择。

记者：修改之后，法官在审理贪污受贿案件中的自由裁量权比过去更大了，是否容易引发司法腐败？

刘：最高法院正在建立两个制度，第一个叫量刑指导意见，第二个就是案例指导制度。我认为将来最高法院会通过发布量刑指导意见和一些案例，来逐步规范这方面的司法。

此外，法官的自由裁量权不意味着不受约束。将来针对贪污受贿罪的数额和情节，最高法院应该会联合最高检察院尽快出台这方面的司法解释，甚至是量刑指导意见，譬如提醒法官需要考虑哪些情节，这些情节分别占多少权重。通过量刑指导意见，使得法官不得无原则地进行裁量。

记者：目前对贪污、受贿罪也出现了少杀慎杀的趋势，将来是否可能取消这两个罪名的死刑？

刘：贪污罪和受贿罪，上一次（2011年）刑法修正的时候没敢碰。因为腐败很严重，群众很敏感，执政党不会简单地把这两个罪名看作学者眼中的非暴力犯罪，而是认为这涉及其执政的根基。如果处理不好，会被老百姓认为是纵容贪官。

过去我们对限制死刑的研究主要集中在非暴力犯罪领域，暴力犯罪和腐败犯罪较少涉及。非暴力犯罪又主要集中在经济领域，现在经济犯罪领域的死刑慢慢减少了，所以同为非暴力犯罪的腐败犯罪也会提上日程。一个罪名如要取消死刑，有一个前提条件，就是在实践中这个罪名对死刑的适用越来越少。因为无论是上次第八修正案取消的13个死刑罪名，还是这次拟取消的9个死刑罪名，首先都是在实践中判处死刑很少的。

过去判处贪污罪、受贿罪的死刑比较多，但今天看来，贪污罪、受贿罪在实践中判处死刑的越来越少了，刘志军、薄熙来这些人都没有判死刑。可见这个社会慢慢地接受了这个现实。所以我们不妨想象一下，再过四五年，等到下一次修改刑法的时候，由于实际中判处贪污罪、受贿罪死刑的越来越少了，甚至那时贪污、受贿的犯罪也不如现在这样严重了，民意就会慢慢接受不再判处贪官死刑。所以，我认为下一步贪污罪、受贿罪取消死刑，也应当在情理之中。

（原载《凤凰周刊》2015年第2期）

法意与亲情

儿子犯了罪，回到家里告诉父母，做父母的怎么办？父母既不能帮其提供隐藏处所、财物，也不能帮其逃跑或者作假证明包庇，否则，按照我国《刑法》第310条的规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃跑或者作假证明包庇的”，构成窝藏、包庇罪。如果换成是父亲犯了罪，儿子知道案情，怎么办？他必须向司法机关如实作证，因为按照我国《刑事诉讼法》第48条的规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”

可是，法律的这种规定却与人性相违，人性的本能要求人们以家庭和亲情为重，信赖家庭，依赖亲情。眼看着自己的亲人面临牢狱之灾却不得不“见死不救”，明知道从自己口中说出的话会给自己的亲人招来“杀身之祸”却不得不说，法律的尊严是维护了，可是其内心的伤痛和对人性的折磨又何以堪？而若为情所缚，宁可自己下地狱也不愿“出卖”自己的至爱，亲情是维系了，可是法律的尊严又被置于何方？法律与道德如此激烈的对峙，实在让人头痛欲裂，无所适从。

那么，有没有办法减少甚至消除这种对峙呢？不妨先来看一看我国古代的立法思想和法律制度。《论语》曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中。”汉律规定：“亲亲得相首匿”，对于亲属之间互相隐匿犯罪的，可以免除或减轻处罚。汉宣帝还专门为此下诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。”到了唐朝，更基于“屈法以伸伦理”的“亲亲”观，在《唐律疏议》中进一步确立了“同居相为隐”的原则，规定：“同财共居之人，大功以上亲属，外祖父母、外孙、孙之父、夫之兄弟及兄弟妻，相互之间包庇犯罪不负刑事责任……小功以下亲属之间容隐犯罪，减凡人三等治罪。”

再看看国外的立法例。《日本刑法》第105条规定：“犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯藏匿犯人罪和隐灭证据罪的，可以免除刑罚。”《日本刑事诉讼法》第147条规定：“任何人在下列人员可能被追究刑事责任或者可能被处有罪判决时均可拒绝作证：（1）自己的配偶、三等亲以内的血亲者或者二等亲以内的姻亲者以及同自己有过这些亲属关系的人；（2）自己的保护人、监护人或者保佐人；（3）使自己作为保护人、监护人或者保佐人的人。”《俄罗斯刑法》第308条规定：“拒绝做不利于自己、自己的配偶或近亲属的陈述的人，不负刑事责任。”第316条规定：“包庇配偶或近亲属所实施犯罪而未经事先通谋的，不负刑事责任。”《意大利刑法》第384条规定：“因保护自己或近亲属的自由与名誉而不得不实施包庇等犯罪的，不受处罚。”《意大利刑事诉讼法》第199条规定：“被告人的近亲属没有作证义务。”此外，像德国、美国、英国等国的法律，对此亦有类似的规定。

可见，我国法律在这方面的规定既与我国的法律传统相违背，又与国外的立法趋势不协调，究其原因，大概在处理“公理”与“人性”、“大义”与“亲情”的关系上，过多地强调了“大公无私”“大义灭亲”等价值观的指导。其实，尽管从个案来说，这种“大公无私”“大义灭亲”式的立法有助于使某一特定的犯罪受到刑事追究，但“我们不能为了个别而牺牲一般”（卡多佐语），倘若追问一下法律的终极目标——维护正常的社会秩序，就会发现它得不偿失。试想一个丈夫举报妻子、老子出卖儿子的家庭能幸福吗？若妻子因丈夫的举报而坐牢，她出来后还会爱自己的丈夫？儿子因老子的出卖而坐牢，他出来后还会相信自己的父亲？须知家庭是社会的细胞，婚姻是家庭的核心，家之不存，国将焉附？十年动乱期间，当局鼓励夫妻划清界限，家庭成员互相揭发，造成多少人灵魂扭曲、人性变态，使得多少夫妻离散、家庭破裂，其结果是国家大乱、社会大乱。

法理大师庞德曾十分欣赏狄龙的一句话：“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法（正义）活动中被排除出去。”他还忠告立法者：“要小心立法，以防止它的限制作用超过了它的促进作用。”同样，刑法大家胡萨克也表达过类似的观点：“假如刑法禁止一种行为，而这种行为从道德角度来看公民又有权实施，又怎么想象国家因此而有理由处罚他呢？”这些睿智之音，值得我们深思。

（原载《北京观察》2000年第11期）

司法宽容需要这样伟大的母亲

2000年初春，在英国伦敦，我与一女士讨论死刑问题，她是反对死刑的。我问她一个中国人常爱问的问题：假如你的儿子被人杀了，你还反对死刑吗？她的回答我至今难忘：“如果我的儿子被杀，我肯定会非常痛苦，如果判处对方的死刑能够使我儿子活过来，我不反对死刑。但问题是，我儿子已经不可能再活过来，这时何必再制造一个新的悲剧呢？况且，也许我儿子也有过错。于是我会说服自己用基督徒的宽容去饶恕对方。”

我没有想到的是，8年后，在中国北京，有一位来自河北的中国普通农家妇女，用自己的行动演绎了一个与前面这位女士所设想的类似故事。

7月15日，不少报纸报道了这样一个案例：

河北青年宋晓明因债务纠纷刺死马某而受审。但受害者马某的母亲梁建红，却当庭向法官求情：“儿子死了，很伤心，但枪毙他又有什么用？我儿子仍活不过来。我对他也有仇有恨，但毕竟他年轻，救他当行好了吧。我不求他回报，希望他出狱后重新做人。”

这样的求情与别的死者家属强烈要求杀人偿命的做法，形成鲜明的对比。审判长说：别的家属在类似案件中如果要同意杀人不偿命，往往夹杂有要求赔偿等条件，但梁建红在此案中没有获得任何利益，“完全是义举”。

法院最终从轻判处被告人12年有期徒刑。审判长坦言：“如果梁建红不求情，宋晓明绝对不会判这么轻。”

看完这则报道，我深深地被梁建红这种以德报怨的胸怀所感动。事实上，被告人一句跪谢“妈，您多保重”以及后来接受记者采访时说出的“她让我知道何为宽容”，也让我们看到这个伟大的母亲对被告人的感染。

我们知道，在中国目前的司法实践中，法院很在乎被害人家属的谅解，如果被害人家属不谅解，法官不敢轻易轻判，因为害怕他们上访。在这种情形下，被害人家属的态度往往决定着被告人的生死。诚然，我们没有权利强求所有的被害人家属都原谅被告人甚至替被告人求情，但如果我们这个社会多一些像梁建红这样的人，就有可能慢慢塑造出一种宽容的文化，用以取代报应色彩浓厚的文化。

几年前，一德国商人在南京被犯罪分子杀害，后来其家人请求中国法院不要判处犯罪分子死刑。这对于中国人来说是如此地不可思议，以致法院没有采纳被害人家属的意见，还是判了犯罪分子死刑。在宋晓明一案中，法院已经改变了过去那种机械执法的思维，采纳了受害人家属的意见，在法律规定的范围内实现了司法宽容。

圣伯夫曾言：“假如我们可以洞察所有人的内心，那么人世间又有谁是不可同情的呢？”

确实，以我近20年研习刑法之体会，我感到绝大部分犯罪人都是可以找到宽恕理由的。当然，被害人一方受到犯罪伤害的感情也是完全可以理解的，要宽恕犯罪人，则需要更大的勇气和毅力。正因此，我愿意向梁建红这位伟大的母亲表示敬意，她用爱和美德控制住了内心的报应冲动，并告诉我们，对那些犯罪人，不仅要惩罚，也要救赎。

（原载《南方周末》2008年7月31日)

威慑力并不排斥人道主义

《中国青年报》的《法眼》栏目2002年7月8日发表吴兰友先生的文章《监狱怎能失去威慑力》，就南京监狱对改造表现好的犯人可以允许其配偶定期前来同居的做法提出强烈质疑：监狱是干什么的？罪犯是什么人？按照吴先生的意思，监狱代表着威严，把罪犯投入监狱，就是要使其遭受痛苦和损失，并达到杀一儆百的作用。允许犯人夫妻同居，是“无底线地放松对犯罪行为的惩处”。

我对吴先生的观点不敢苟同，特简述理由如下：

首先，监狱是干什么的。监狱是惩罚、教育、改造和挽救罪犯的地方。在我国，我们一直强调教育、改造和挽救罪犯，使其重新做人、回归社会，是监狱工作的主要目的。教育、改造和挽救，不是口号，而是具体体现在一项项制度中、一件件事情上，给予那些表现好的犯人夫妻同居权，不仅是对他本人过去表现的肯定和将来改造的激励，而且可以减轻因隔离封闭关押给其心理、生理所带来的一些副作用，还会对其他犯人的改造产生良好的示范作用。

其次，罪犯是什么人。罪犯是按照一个国家的刑法规定构成犯罪的人。由于构成犯罪，他得承担被剥夺人身自由等法律后果，丧失正常人的一些权益。但由于他还是人，因而还得按照人性去对待他。人性不是抽象的，而是具体的。报载一个犯人刚入监时，挂念妻儿，情绪很不稳定，感到十分寂寞，“夫妻同居室”让他体会到亲情，现在只想好好改造，争取早日出去。这是从犯人一方而言。另一方面，犯人的配偶长期在外独守空房，遭受着人性的折磨，有的因此而红杏出墙或提出离婚，这对于正在服刑的犯人无异于雪上加霜。

第三，允许符合条件的犯人夫妻同居，绝不会使监狱失去应有的威严，更不是“无底线地放松对犯罪行为的惩处”。犯人夫妻同居，要符合监狱规定的条件，并只能在监狱规定的时间和地点进行，这种限制本身就是监狱威严的一种表现。至于说是否突破了底线，笔者认为，它完全是在“法制篱笆内”的良性政策行为，符合我国人权保障和人道主义的理念。犯人再怎么受到人道主义待遇，他的人身自由受到限制这一惩罚的本质特征并没有改变。

纵观历史，一部人类的监狱史就是从将犯人不当人看待变得不断地将其当人来看待的历史；横看世界，当今许多文明国家无不在其监狱执法中趋向人道化、人性化，对表现好的犯人给予夫妻同居之类的“优待”早已成不争之事实。不要以为所有的罪犯都是十恶不赦，想想那些因种种原因而坠入过失犯罪、义愤犯罪等不幸中的人，我们可曾听到他们人性深处痛苦的呻吟？也不要忘了，一个社会文明发达程度的标志之一就是看这个社会（包括国家和公众）对待罪犯的态度。