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一、建立刑事被害人救助制度的必要性

我国《刑法》第36条规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。该规定存在的一个重要缺陷在于没有赋予那些因遭受犯罪侵害而陷入经济困境的被害人及其家属在得不到犯罪分子的赔偿的情况下，有向国家申请救助的权利。得不到犯罪分子的赔偿，要么是由于案子长年未破，犯罪人没有归案，使被害人无法提起赔偿；要么是案子虽然破了，犯罪分子也被判处赔偿被害人，但其根本无力支付。在这种情况下，对犯罪被害人及其家属进行救助就成为国家的一项必要义务，其理论基础不仅在于刑事司法的“人文关怀”以及对被告人与被害人的权利保护要平衡发展，而且也因为国家没有有效地保护好纳税人的安全，对被害人的处境负有一定的责任。

曾几何时，刑事诉讼在加强刑事被告人的权益保护方面迈出了可喜的步伐，如建立被告人的法律援助制度等，却忽略了对刑事被害人的应有关怀，突出表现在不少被害人因受犯罪所害，经济上陷入极度困难的境地，有的甚至出于绝望转而对犯罪人及其亲属乃至社会进行泄愤报复，酿成新的违法犯罪。在有的案件中，尽管犯罪人被绳之以法，但由于被害人及其家属的生存困难无人过问，司法机关表面促成的正义其实在被害人一方并没有得到切实的体认。正因为意识到这一点，自20世纪50年代以来，世界上出现了一场声援被害人的运动，唤起了公众对处于困苦境地的被害人的广泛同情，从而推动各国纷纷建立起对被害人的救助制度，动用公共资金对犯罪被害人给予国家补偿。除此，一些以援助被害人为宗旨的非政府组织也纷纷成立，这些组织给被害人以抚慰和帮助，所产生的良好效果完全符合政府维系社会安定的愿望，因而也逐渐获得本国政府的支持和资助。

我国过去20多年来，在刑事领域对犯罪嫌疑人和被告人的权益保护方面应当说取得了很大进步，但近年来，越来越多的人开始认识到，我们对被害人的权益保护没有得到平衡发展，其中对陷入经济困境的被害人缺乏必要的救助制度就是一例。这一制度的缺位，既不利于抚平被害人所遭受的犯罪创伤，赢回对法律制度的信任，也不利于缓解被害人与被告人一方的矛盾和仇恨，因而也不利于被害人融入社区和被告人回归社区。

二、建立刑事被害人救助制度的可行性

笔者早在1999年就在《法制日报》撰文呼吁建立刑事被害人的救助制度，后来又在《新京报》《检察日报》等媒体上对此作过进一步的展开。翻开往昔的文章，我发现每次写作都是因某个或某群被害人的悲惨故事所触动，深信这个问题已经成为实践中的一个非个案性问题。因此，当最高人民法院提出这一动议后，我热切盼望它能早日实施，越早越好。

有人可能会说：一项制度从提出到真正实施需要一个较长时间的酝酿和准备过程，我对此不以为然。首先，对刑事被害人的救助不牵涉到另一方当事人即被告人的利益受损，有的制度如对被告人的从轻、减轻处理涉及被害人一方能否接受，对这样的改革当然应谨慎从事，但对刑事被害人进行救助，不会对被告人一方造成任何损失，因而这样的改革早一天落实，作为处于生活困境中的被害人就早一天受益。其次，这些年来关于这个问题的理论准备已经比较成熟，包括笔者在内的许多学者都提出了从理念到具体设计的一系列构想，实践中也有不少地方法院对此作出过有益探索，积累了一定的经验，如山东省淄博市中级人民法院从2004年3月起就开始探讨建立刑事被害人的救助制度，北京市高级人民法院从2006年6月起，联合市民政局推出“解决执行难案件中困难人员生活救助问题的意见”，这些措施均取得了良好的社会效果。现在，在此基础上，我们完全可以加速研究出一套全国范围内的刑事被害人救助实施制度。

三、人民法院实行刑事被害人救助制度的具体设想

在部署这项工作中，我认为有以下几点值得注意。一是各级法院必须取得同级党委和政府的支持和配合，从财政上解除后顾之忧。有钱才好办事，对被害人的救助决不能靠法院自己创收来解决，而是要靠地方政府和中央政府的“皇粮”来保证。可由最高人民法院向财政部申请专项拨款，并要求各地方政府实行配套拨款。二是要明确救助对象和条件。对象必须是犯罪被害人本人，本人死亡的，则其父母、子女和配偶亦可。条件则必须是那些因被犯罪所害而陷入经济困境，如无法支付医疗费用、无法获得维持生活的最低水准等。三是要对救助数额的标准作出规定。救助不可能像执行判决书一样，一个案子获得高额赔偿，而只能是与国家经济发展水平相适应的救济。而且，在对不同地区以及城乡不同被害人的救助上，恐怕还得视当地物价等因素而区别对待，否则片面强调“平等”反而会带来实质上的不平等。四是要对救助的申请和审批程序作出设计，一方面申请手续不宜太烦琐，另一方面又要通过公开透明的程序来确保资金的合理使用。

四、全面推进刑事被害人的救助制度

以此为契机，笔者还想对刑事被害人救助的相关制度作一呼吁：

首先，法院只能针对审结的案子来对被害人提供救助，但实践中有的案子或者因为没有破，犯罪人没有被抓获，或者因为案件带有“疑案”性质，办案机关在“疑罪从无”的原则要求下，对被告人作出不捕、不诉或无罪处理，此时那些因被犯罪所害而陷入生活困境的被害人由谁来给予救助？建议公安部、最高人民检察院也借鉴最高人民法院的这一思路，出台类似的救助制度，从而使各种刑事被害人的救济不留下死角。需要说明的是，一旦刑事被害人救助的全部环节健全起来，就不必一定要等到结案后才救助，而是只要证明自己的生活困境系因遭受犯罪侵害所致，就不管犯罪人归案与否，也不管案件进展到何种阶段，救助要紧，先救助再说。

其次，对被害人的救助单靠国家的力量还不够，还需要社会的协助。这里包含两层意思：一是国家的公共资金有限，需要民间组织采取社会捐助等途径来弥补这方面的不足；二是被害人不单面临一个物质上的救助问题，还有心理上的康复等。因此，我们应当鼓励、支持专门针对被害人救助而设立的非政府组织开展这方面的工作。

最后，国外除了对被害人的物质补偿，还有精神抚慰制度。而我国至今不承认刑事案件的精神损害赔偿，对被害人的精神损害视而不见，这不仅与我国民事司法实践已广泛适用精神损害赔偿的现实相脱节，也不符合对被害人进行救助和抚慰的初衷。因此，立法应当承认被害人有向犯罪人提出精神损害赔偿的权利，相应地，在犯罪人没有被抓获或无力承担精神损害赔偿时，国家和社会的有关机构就应当承担起对被害人的物质补偿和精神抚慰之职责。

（原载《学习时报》2007年1月16日）

柒 凝细节之力量

从细节和理念两方面来完善国家赔偿

《法制日报》7月11日报道：为规范刑事赔偿案件的办理，及时执行生效的刑事赔偿决定，切实保障赔偿请求人的合法权益，最高人民法院和最高人民检察院日前联合发出通知，就刑事赔偿义务机关的确定问题作出明确规定。这对解决刑事赔偿中的“法律白条”现象、克服“国家赔偿决定难、执行更难”的问题，无疑具有现实的意义。

细节关乎成败。1994年颁布、1995年开始实施的《国家赔偿法》虽然在确立受到侵害的公民有权利向国家公权力部门“讨说法”的制度方面迈出了时代性的步伐，但由于该法只有短短的35条，注定其带有较强的原则性。正因此，《国家赔偿法》实施初期，出现了“口惠而实不至”的局面，据统计，从1995年到1997年，全国法院办理的国家赔偿案件不过1126件。基于此，国家有关部门相继出台了一些具体规定，如最高人民法院1996年发布的《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》《关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》，最高人民法院、最高人民检察院1997年联合发布的《关于办理人民法院、人民检察院共同赔偿案件若干问题的解释》，以及最高人民检察院1997年发布的《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》等。这些规定增强了国家赔偿法的可操作性，取得了积极的效果。例如，1998年至2000年，全国法院办理的国家赔偿案件上升到6233件，是前3年的近6倍。

然而，也应看到，目前这些“暂行规定”之类的文件，是国家赔偿法实施过程中由有关当事方自己采取的应急措施，它们至少存在三个方面的问题：一是只能在现有法律框架内活动，无法就一些制度缺陷取得突破性进展；二是有头痛医头、脚痛医脚之嫌，既不全面，也不协调；三是有的内容宜由中立的立法机关来规定，那样更有利于增强其公信力。

上述问题，特别是第一个问题已经超出了司法细节，涉及对《国家赔偿法》的修改。经过十余年的实践，这部法律的一些不完善之处已经暴露得比较充分，而新的形势又对它提出了更高的要求。我认为，需要根据宪法关于“国家尊重和保障人权”的规定以及“以人为本”的精神，更新理念，尽快将国家赔偿沿着下面的方向推进：

扩大赔偿范围。目前国家赔偿的范围太窄，如对于财产损失，现有规定原则上只赔偿直接损失，对于可得利益损失一概不赔，这有失公正。又如，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权，只赔偿物质损失，而不赔偿精神损害，也不合情理。再有，刑事赔偿中有的免责条款规定得不科学，如“因公民自己故意作虚假陈述被羁押或判刑的”不赔，这里实际上没有考虑公民因刑讯逼供而被迫作虚假陈述的情况，致使有的办案机关和人员有空子可钻。

健全赔偿程序。国家赔偿程序的健全与否，直接决定着赔偿请求人的权利能否实现。现行国家赔偿的程序设计较为粗糙，成为国家赔偿法的“瓶颈”。目前的赔偿程序中，对损害的范围、损失的大小缺乏听证，对证据也缺乏必要的质证。因此，应将国家赔偿改造成为司法程序，实行两审终审，采取听证、合议、上诉等形式。另外，现在的赔偿委员会设在法院，虽然在目前情况下有其合理性，但从实际上看在很多情况下法院就是赔偿义务机关，这样让法院自己来审自己，显然违背了“任何人都不能做自己的法官”的原则，为解决这一问题，可规定由高一级的法院赔偿委员会来审理低一级法院的赔偿问题。

确保赔偿执行。这里，国家赔偿费用的充足是前提，直接从赔偿费用中支付赔偿金是核心，而明确规定相应的赔偿法律文书的强制执行力和执行方式则是保障。建议设立专门的国家赔偿费用管理部门，专门负责国家赔偿费用的管理和支付，保证赔偿费用专款专用。如果赔偿费用管理部门逾期不支付，受害人有权向法院申请强制执行。

注意配套措施。如将国家赔偿与错案追究作适当的区分，公民被错误羁押，有权获得赔偿，但不能一有错案，就不问青红皂白一律追究办案人员的责任，而要看办案人员是否存在司法腐败、滥用职权等过错；又如，推广保释制度，使审前羁押的人数降到最低，这样万一被告人不构成犯罪，也不至于办案机关因要承担错误羁押的赔偿责任而想方设法往有罪上靠；还有，应确立起刑事案件的定罪标准，将疑案与冤假错案区别对待，一般刑事案件应达到“排除合理怀疑”的标准，死刑案件应达到“百分之百”的铁案标准，对于那些没有达到这样的标准不能定罪，但又有“优势证据”能证明他很有可能犯了罪的人，虽然按照“疑罪从无”的要求得无罪释放，但在国家赔偿方面则显然应区别于那些真正的冤假错案者。

（原载《法制日报》2005年7月13日）

美国司法细节观察

——与一位美国法官的通信

2010年岁末，在北京的一次学术会议上，有幸结识来自纽约的美国联邦地区法官西德尼·斯坦因（Sidney Stein）先生。次年初，我应邀到纽约大学访学，并顺访哥大、哈佛、耶鲁三所法学院，期间与斯坦因法官取得联系，先后两次前往他的审判庭旁听，并在旁听前后与他多次电子邮件来往，就美国司法制度中的一些问题进行交流和请教。近日觅得少许清闲，特将两年前的部分通信内容整理如下。

一、审判、判决与会议

到纽约没几天，我给斯坦因法官发邮件，告诉他自己应科恩教授[20]的邀请，现在纽约大学亚美法研究所做访问学者，想问他能否去他的审判庭旁听一两个刑事案件。他非常热情，马上回信表示欢迎，并说：在2月22日和28日各有一起刑事审判案件。被告人通常会在审判前根据在审判程序开始前达成的辩诉协议（plea agreement）认罪，审判（trial）就没有必要了。每一个审判，如果举行的话，都要持续一周左右。此外，他每周还有几个判决(sentencing)和会议（conference）。本周三下午4点，他就有一个判决，接着，下午4：30还有一个会议。周四下午2:30、周五下午2:30以及周五下午3：00，他也分别有判决。同时，他还让我与他的助理劳拉·布莱克莉联系，她可以告诉我在何日何时进行何种诉讼程序（proceeding），并提前告诉她我去拜访的日期，以便确保他能在开始前或结束后安排出时间来接待我，并与我讨论相关的所见所闻。

看到他的回信，我一时还不太明白这些审判（trial）、判决（sentencing）和会议（conferences）究竟是什么关系？于是，又发邮件请教他，并问他那辩诉协议（plea agreement）是不是就是我们平时所说的辩诉交易（plea bargain）? 同时跟他说：想周三就过去，因为既有判决，又有会议，我可两者都感受一下。

他的答复为：辩诉协议（plea agreement）是辩诉交易（plea bargaining）的结果，它是一份文件或者说一个合同，通过这一协议，被告人同意认罪，其被指控的罪数通常也会减少。这样一来，审判也就没有必要了。至于整个程序，他说当面向我解释会更容易。他还说，他周三下午4点的判决并非完整意义上的在被告认罪后作出的判决，而是一个由于违反监督释放（supervised release）的规定而作出的判决（sentencing），与那些真正意义上的在有罪裁断后所作出的判决相比，程序上要简单得多。因此，如果我希望一睹完整意义上的判决程序，或许应该改天再来；当然，也可以在周三来，然后改天再目睹完整意义上的判决。

经他的进一步解释，我了解到，如果一个案件中的被告人没有与检察官达成辩诉交易进而签订辩诉协议，该案件就会进入由陪审团来审理的审判（trial）程序。在美国，90%以上的刑事案件都是通过被告人认罪程序来解决的（其中绝大部分有控辩双方的辩诉交易，不过也有因证据确凿控方不愿做辩诉交易，但由于认罪一般能从轻或减轻处理，所以被告人也认罪的），在另外不到10%的被告人不认罪的案件中，则要按照“无罪推定”的原则由陪审团来审判，这一程序要复杂和冗长许多。无论案件是达成协议还是经审判，最后都会作出判决（sentencing），当然判决也可就是否违反监督释放之类的规定而作出。在作出判决前，法官通常会就涉及提讯（arraignment）、动议（motions）和抗辩（pleas）等问题，召开控辩双方都参加的会议（conferencing）。这就是审判、判决与会议三者之间的关系。

二、缓刑、假释与刑期折抵

经商量，我在周五下午去斯坦因法官的审判庭旁听，在两个判决中间以及判决结束后与他进行了面对面的交流，收获很大，但仍有几个问题困扰着我。因此，在2月5日的回信中，除了再次感谢他的盛情接待以及对我的问题的热情答复外，我又问了如下几个问题：

1.在第一个案件中，被告已被监禁了三年多，而您告诉我他在该案所涉及的毒品犯罪集团中只是个小小的从犯。在中国，对于审前阶段的长时间监禁犯罪嫌疑人，包括我本人在内的许多学者是持批评态度的。但没想到在美国，一个小小的从犯在被法院审理前却被监禁如此之久，我听后非常之惊讶。

2.您告诉我，上述案件中的当事人与政府很配合[21-1]，在美国，检察官代表政府起诉犯罪，故与检察官配合即被视为与政府配合。 因此您决定对他判以缓刑。关于这起毒品集团犯罪，我能向您了解更多的细节问题吗？比如，上述案例中的被告人在其他被告人的审判中扮演何种角色?或者说，在这样的审判中，他只是个污点证人？如果确实如此，那他需要出庭作证吗？

3.在这两起认罪案件中，您的责任是决定对被告人科以何种处罚以及判处多长时间的刑罚。该决定是您当庭作出的判定，还是在作出判决前，您已经有了大致的想法，比如说检察官已经拜访了你的审判室？辩护律师与检察官之间还会有辩论吗？根据我的理解，应该还是有辩论的，因为您在第二起案件中提到，检察官要求对被告人判处若干年的监禁。如果确实如此，那在法官审理之前他们所签订的协议的大概内容又是什么呢？

4.缓刑这一点，相比之下，我们两国之间的体系有诸多不同之处。你们有一个独立的政府部门负责缓刑，不知我的理解是否正确？不知您是否可以告诉我缓刑的判决程序？您需要在缓刑判决之前与政府的缓刑部门商讨有关缓刑事宜吗？

针对这封长长的邮件，斯坦因法官作了耐心答复：

……让我扼要地回答一下你[21]所提及的问题——但是我要邀请你2月22号重回我的审判庭，下一桩刑事案件将在那天开审，届时我们将能更全面地讨论这一系列的问题，因为问题有点复杂，面对面的讨论能加强你对问题的理解。

以下是对你的问题的逐一解答：

1.被告已经被羁押在监狱（jail）三年[22]， 这期间的绝大部分时间他是在与检察官合作，为他们提供关于其他被告人的信息，帮助检察官建立指控其他被告人的证据基础。除了被告人与检察官合作的此种情形，几乎闻所未闻一个人在被判决前被监禁如此之久，本案确实是极其罕见。

2.在一起共同犯罪案件中，他只是一个小小的帮助犯，也许就是一个传信的。我要核查他的审前调查报告书后才能告诉你他具体干了啥。但此刻我手上并没有他的审前调查报告书。是的，如果他必须在他的同案犯的审判中作证，他就将成为污点证人。此时，政府会根据对他的直接讯问揭露其所犯罪行，还会要求他向陪审团说明，他是根据与检察官所签的协议而供述事实，并希望借着与检察官的合作而从法官那里获得量刑上的减轻。这样的人是污点证人，但检察官通常很难找到一个了解犯罪集团内部运作而又一尘不染的天使。在交叉讯问时，辩护方往往会集中火力攻击他所犯下的所有罪行，试图让陪审团相信，他在为了逃脱牢狱之灾而撒谎。

3.判决通常是在审判庭上公开进行的。但是在开庭前，我会收到并研究缓刑部门所递交的详细报告。缓刑部门是法院的得力助手，正是从他们那里，我了解到被告人的罪行及其生活状况，如他的家庭、教育、工作，以及他的医学或精神上的问题，当然也包括他的犯罪史。此外，我还从政府和辩护方收到其所递交的文件。这些文件告诉我什么是他们认为合适的措施及其理由。我从不单独和他们的任何一方见面，因为这是法律禁止的。但是我可以在判决前将他们召集在一起，与他们讨论我需要弄清楚的问题。这种讨论——事实上任何一种与当事人的讨论——都要由法院的书记员记录下来，以供审判需要时阅览，或者为上诉审时所用。

如果我在判决时仍然没有把握，我会在法庭上公开与诉讼当事各方进行讨论。双方在判决时都有发言权，可以告诉我他们各自的想法。在认罪协议里，当事人提出了他们双方认为公平的量刑幅度。但是在协议中，当事双方常常保留在我面前请求在那个幅度之外进行判决的能力。尽管如此，他们就量刑幅度所达成的协议还是告诉了我合适的参考幅度。

4.缓刑部门确实是我们法院系统的一部分。缓刑部门的官员准备我在前面提到的审前调查报告。他们会向法官建议判处监禁的期限以及缓刑考验期，当然这仅仅只是个建议，我们可以采纳，也可以不采纳。我通常不会与缓刑部门事先讨论我将下达的判决，尽管我可以这样做。

我希望我们能在2月22日当面继续讨论这个问题。请你给我或者布莱克莉女士打电话或者发邮件，以便我们安排好时间。

在随后的通信中，我们就下一次的见面时间作了沟通，同时针对他在邮件中多次提到的电话会议，我问他：您在邮件中提到的电话会议或者会议，是不是意味着您通过电话或者在法庭上与当事人见面的方式来参与辩诉交易协议的达成？上次我们在您的审判庭旁听了两起案件的判决，是不是在那之前就已经召开过这类会议或当场包含了这类会议？

他的答复是：这个电话会议是一个完全不同的主题。因为他是有关破产制度的联邦司法委员会成员之一，这个委员会将于2月22日下午4∶30召开电话会议。

他还告诉我：我所见到的那两起判决，他在判决前都举行了会议进行讨论，但是这些会议都不涉及判决或辩诉交易，只涉及提讯（arraignment）、动议（motions）和抗辩（pleas）等。“与州法院系统不同，联邦法官并不参与辩诉交易。在联邦法院系统中，辩诉交易只是辩方与控方所达成的协议，法院并不参与。”

在回信中，我又聊到那个在判决之前被监禁三年的小伙子。我们之间的邮件往来对话要点如下：

刘：他不是只在毒品犯罪团伙中充当一个小小的参与者么？为何不用保释（bail）却用如此严厉的措施？ 这与比例原则相一致吗？在那三年监禁期间，他有机会见到法官吗？

斯：被告在审判前已入狱三年，但是在那期间，他一直在与检方合作。当他最终被判决时，所有判决前的监禁时间，都会折算在他的判决中。换言之，如果我对某人判处五年刑期，而他在判决前已在联邦拘禁设施被监禁了三年，那他就只需要再服两年的刑期了。被告人在联邦拘禁设施中被监禁的时间几乎总是会算在他被判决的刑期内，不管他是否与检方配合。只要被告人入狱，那时间就折抵在刑期内（有极少数例外，但那涉及联邦拘禁设施与州监禁设施不同的技术性问题）。

被告人被拘禁期间一直都有要求见法官的权利。他只需要通过他的律师与我联系，就可以会谈。事实上，如果他想要一个新的律师，他只需给我写信，我就会把有关各方叫到一起，问他们为什么被告想要换新的律师。

刘：按照中国的法律，不管被告人是否配合案件的调查，他在判决前被羁押的时间也都要折抵在他的刑期内。但对审前羁押太长时间，尤其是对那些有可能被判处缓刑或者短期监禁刑的犯罪嫌疑人，学界仍然持批评态度。例如，某个犯罪嫌疑人可能最后被判处缓刑或者仅两年的有期徒刑，但你已经将他监禁了三年，这对他岂不是不公平！

斯：在这方面，我认为我们的制度是相同的。本案中，被告人自己想要一直与检方合作下去，以便给控方提供更多的信息，目的是为了减轻他的最终刑期。一旦他完成了合作任务，双方便会请求法院对其进行判决，这就是你之前所看到的。而且，辩护律师不会让监禁的时间超过可能被判处的刑期。换句话说，辩护律师会在适当时间要求开会讨论，告诉我被告人的监禁时间已长达可能被判决的刑期。这通常不会成为一个问题，因为控辩双方一般会在超过可能被判处的刑期前共同寻求作出判决。在你所见到的这个案件中，虽然被告人只是个小小的从犯，但由于案件所涉及的毒品数量如此庞大，以至于双方都意识到，任何一个判决，即使考虑到其对检方的配合，也不会超过判决前所被监禁的时间。在这种情况下，他们的做法是对的。根据我的回忆，我最后判处的刑期就是他已被羁押的时间。

刘：我的回忆是，您最后判处他缓刑。如果同样的情况发生在中国，将会遇到一个制度上的障碍：如果某人被判处了已被羁押时间的刑期，那他就失去了获得缓刑的机会。而且，在中国，越是犯罪嫌疑人与警察或者检察官合作，他就越容易获得保释之类的待遇。——在我们国家，审前的保释并不是由法官来决定，而是由公安局或检察院这样的办案机关来决定，尽管我个人认为，今后还是应改革为法院来审查决定。

我想借这个机会，听听您对下面这样一个案例的意见：一个很可能被判处死刑的犯罪嫌疑人，向狱警报告说，他的律师曾怂恿他去向法官撒谎说他遭到了刑讯逼供。随后律师被以伪证罪而遭逮捕，并被判处一年半的有期徒刑。这是中国去年一起非常有影响的案件。根据中国刑法,如果犯罪嫌疑人检举了其它犯罪案件，并协助公安机关或者检察机关抓到了所检举的罪犯，被告人将被认为是立功。在上述案件中，争议之一是，在证据不足的情况下，我们怎么能够相信犯罪嫌疑人的片面之词，即律师唆使他去说谎（由于该犯罪嫌疑人很可能被判处死刑，因此他必然会竭尽全力来免于一死）。另一个大的争议是，中国刑法中关于立功的规定是否正当。许多人包括我自己在内都认为，这样一个不分情况地鼓励人们相互揭发的条款并不是一个好法条；并且，罪犯提供与自己犯罪并无关系的案件线索，就能获得从轻或减轻的处罚，这对被害人似乎也不公平。我想了解一下，如果同样的案件发生在美国，会怎样处理？

斯：是的，在美国，保释并不取决于被告人是否合作，而是取决于被告人是否可能逃跑，以及如果他被保释了，是否会对社区有危险。保释决定只能由司法官员作出，因为若是由办案机关来作出的话，就难免不被批准。如你所知，我们国家的保释率是很高的。

至于你提到的案例，考虑到情形之复杂，我认为当面讨论会容易一些。总的来讲，我们并不想看到一个鼓励说谎的体制。我们也希望能有这样一种体制，即在法律执行机关基于被告的供述而采取行动之前，能得到非常确证的事实。

三、缓刑部门、缓刑制度与监督释放

2月22日，我又去斯坦因法官的审判庭旁听。整个上午都在挑选陪审员，法院有专门负责陪审团工作的部门。在50个候选陪审员中，斯坦因法官一一问明每个人的情况，包括各自的职业、业余爱好、有无被害经历、是否被定过罪等，最后由他和控辩双方共同商量，选出12人组成陪审团。

当天下午，庭审开始，先由检察官和律师分别面向陪审团作简单的陈述，双方都请求陪审团在接下来的案件审理中凭自己的常识常理来判断。然后先由控方证人出庭接受双方的询问，今天出庭作证的是两位警察，他们当时正在执勤巡逻，接到有人报案说自己被抢了，这两位警察根据报案线索随后逮捕了犯罪嫌疑人。他们在证人席上宣誓后，耐心回答了控辩双方的提问。

3月4日，我写信向斯坦因法官道别，告诉他我将前往哈佛访问，同时问他审判进行得如何？他回复说：这个案件的审理前后花了一周半的时间，被告人最后在所有五条罪状上均被陪审团裁定有罪。对被告人的判决将于6月进行。

我又问：为何要到6月才作出判决？为什么不在陪审团定罪后就对被告作出判决呢？

斯坦因法官的回答是：判决通常至少要在定罪后三个月才能作出，因为缓刑部门必须对被告作一番彻底的调查，譬如他的成长环境，他的犯罪史等。他们将会见被告（在其律师在场的情况下），也听取检察官的意见。缓刑部门的调查结果报告至少应在判决前的35天送达被告人，以便其能就该报告向法院提出反对意见。同时，我也需要时间收取双方的意见书，当然也包括任何想就该案表达其意愿的人的意见信。在此基础上，我再花足够的时间来充分考虑各方面的信息，然后才能作出判决。

到达哈佛后，我又问了他一系列的问题：

1.关于缓刑部门。您曾告诉我，在联邦一级，缓刑部门属于法院；而在州一级（至少在某些州），缓刑部门属于政府部门，不知我这样的理解对不对？我想可能是我们的中文翻译使这个词出现了一些误解，我们把缓刑部门的工作理解为向法官提供有关被告人的信息和资料以证明为何要对被告人判处缓刑。但根据我现在的理解，缓刑部门更像是法官判决的建言献策者，它不仅要陈述为何应对被告人判处缓刑的理由，还要陈述为何不应对被告人判处缓刑的理由。我这样理解对吗？

2.您曾提及，“包括任何想就该案表达其意愿的人的意见信”，此处的“任何人”如何理解？是指“法庭之友”吗？

3.您还提到，“我再花足够的时间来充分考虑各方面的信息，然后才能作出判决”，我的问题是：您是独自作出判决，还是需要与其他法官进行集体讨论？在这一阶段，陪审团不再扮演任何角色么？

4.在法庭上一个被告可以聘请多少名律师？在中国，一个被告在法庭上只能聘请1—2名律师（但在中国台湾地区可以聘请3名）。您怎么看这个问题？

很快，斯坦因法官就作了如下答复：

1.是的，在联邦体系中，缓刑部门是法院的臂膀，它的目的就是为我建言献策。我虽不是很了解州法院的体制，但我想在很多的州法院系统中，缓刑部门并不是法院的助手，而只是政府行政部门的一个分支。

现在我明白你所说的翻译之问题所在了：我们的缓刑部门向我建议他们所认为的适当判决；他们所建议的判决可能是监禁，也可能是缓刑，还可能是社区服务，甚或其他形式的判决。“缓刑部门”（Probation Department），这一名字看来容易让人误解，因为缓刑部门向法院建议的判决远不只是缓刑。

2.任何人都可以就有关案件的判决事项给我写信，但是几乎所有的信件都来自那些应被告人或者其律师的请求而支持被告人的人，譬如说被告人是如何的善良，他的成长环境是如何的艰难，或者说他之所以犯罪，是因为信任了不该信任的人，等等。此外，法律也赋予任何被害人给我写信的权利，并且，如果他们愿意，他们也可以在判决时出现在法庭并作对被告人不利的陈述。

3.判决阶段没有陪审团，由我独立作出决定。（也许在一个寻求死刑判决的案件中，陪审团会扮演某种角色，它可以在定罪后建议判处死刑或终身监禁。不过对此我并不是很确定。如你所知，死刑案件非常罕见。在我所经手的案件中，我还从未遇见过政府寻求死刑判决的案件。）

我可以非正式地向其他法官咨询意见，但我们很少那样做。据我所了解，另一个联邦地方法院的法官们过去曾有过这样的做法：他们每周会共进一次早餐，一起讨论任何法官想要提出来加以讨论的判决。但他们现在已不这么做了。即使过去这样做，那也只是法官们的非正式决定，而不是法律或规则要求这样做。

4.通常情况下，每一个被告人只有一名律师为其代理。那样我就能知道在法庭上谁代表被告人，我该与谁进行接触和说话。不过，该律师可以让任何数量的其他律师来帮助他。然而，国家只支付一名律师的费用[23]。 也有例外的时候，那就是当被告人可能被判处死刑时，则国家可能支付二到三位律师的费用。还有一点请你记住，国家通常会向辩护方需要的专家支付费用，包括为支持辩护方而去寻找案件真相的调查员，或者是DNA专家，或者是笔迹鉴定专家，或者是其他任何一种辩护方需要的专家，只要是法官认为其请求是合理的。

一转眼，哈佛访学的一个月过去，到耶鲁后，我的脑海里仍不时想起美国的缓刑制度，于是又给斯坦因法官去信重提这一话题：

……我还在对贵国的缓刑制度感兴趣。据我回忆，您给一个被审前羁押3年的被告作出了缓刑的判决，而办案机关对被告的3年审前羁押也没有错。这从中国刑法的角度来看，几乎是不可思议的：在中国，如果犯罪嫌疑人在判决之前已被监禁，则只要案件本身没有错，他就必定会被判处实刑，否则他在审前羁押中度过的时光又如何能折抵刑期呢？而只要他被判处实刑，他就不可能再获得缓刑的判决。——我倒是觉得你们国家的缓刑制度更加科学，也更加灵活。但我现在想要确认的是，我的这种理解是否准确？

斯坦因法官在回信中首先请我向他的耶鲁老同学葛维宝教授问好[24]，然后再次耐心地回答了我的提问：

……让我想想看如何向你更清楚地解释美国的缓刑制度。缓刑是一种对已被确认为有罪的刑事被告可能施加的判决，无论该有罪认定是其认罪还是审判的结果。从本质上来说，缓刑制度是一项被告人借此在缓刑期间不受监禁的制度；他可以工作，与家人在一起生活，等等。不过，他必须处于缓刑部门的监督下，且须严格遵守其规则，包括在缓刑期间不得重新犯罪，不得拥有武器，不得吸毒，不得与明知的重罪犯联络，得有一份工作或者正在努力寻找工作，等等。此外，他还须定期向缓刑部门的官员报告，定期提交报告材料，通常还须定期进行毒品检测。

同样的制度被称作“监督释放”（supervised release），适用于被判处一定期间的监禁刑的被告人。但是，“缓刑”和“监督释放”在本质上是一样的。“监督释放”通常只在被告从监狱获释之后才启动。

关于你所提到的那个案件，我记得是被告在协助政府进行调查的同时被审前羁押了三年。我给他作出了“已服刑期”（time served）的判决，这意味着判决之后他就可以从监狱获释。与此同时，我又对其作出了“监督释放”的判决，考验期为若干年（具体我记不清了），从其获释之日起计算（获释之日就是我作出判决之日）。

因此，一个被告完全有可能先被判处一个实刑，然后再判处他在离开监狱后一定期间的“监督释放”。根据立法和相关的量刑指南，“监督释放”的考验期分1—5年不等。

我已经让我们的缓刑部门领导发给我一些解释缓刑制度的资料，我将尽快发给你。

次日，斯坦因法官给我发来了有关材料的链接，希望我能对美国的缓刑制度有更多的了解。在无数次的往来邮件中，斯坦因法官所表现出来的耐心、热情与友好让我深为感动。即将回国时，我给他发了封邮件表示感谢，告诉他：与他的不断交流使我获益良多，这也是我此次美东之行的一个重要收获。一如既往，他很快热情地回复我,祝我返程顺利，并说：我的每一次提问都让他了解到更多的中国法知识和中国人的思维，这也是他难得的学习机会。他还表达了与中国法律界和法学界同人保持交往的浓厚兴趣。这不禁让我想起参访他的办公室时，他带我到书柜前，给我看他摆放在显要位置的几张到中国开会的会议合影，言谈中充满了自豪。

（原载《法学家茶座》2013年10月号）

远东国际军事法庭与美国最高法院

在6月22日的专栏文章中，我曾以20世纪80年代的“湖广债券”案为例，说明美国政府在必要的时候对司法的影响及其可能，本文接着这一话题再谈一个案例。

1948年11月，经过两年半的马拉松审判，远东国际军事法庭对25名日本战犯宣告处刑，其中土肥原贤二、广田弘毅等7名被告被判处死刑。但就在盟军统帅麦克阿瑟经得各盟国驻东京代表同意予以核准、正待执行之际，土肥原和广田两被告的美国辩护律师竟向华盛顿美国最高法院提出“上诉”，要求释放被告。“上诉书”称：麦克阿瑟无权成立审判日本战犯的军事法庭；任何美国法律或国际法均未规定侵略罪；被告所被指控的各项行为，均系遵守日本政府的命令等。继土肥原和广田二人之后，又有5名被告提起类似上诉。麦克阿瑟只好下令，对所有被告均暂缓执行所判刑罚。

当时的国际舆论以为美国最高法院会立即拒绝。不料美国最高法院随后竟以5票对4票的微弱多数，决定受理日本战犯的“上诉”。赞成票中居然包括曾在纽伦堡战犯审判中担任检察官的杰克逊。由于他参与了纽伦堡战犯的审判工作，本应自然地倾向于支持东京法庭判决的有效性。但为了表明他的“客观”态度，他宁可表示要美国最高法院对此案进行审理。当时最高法院显然认为审理范围不涉及土肥原等是否有罪的实质性问题，而只限于两个先决问题，即最高法院是否有权审查东京法庭的判决，如有，东京法庭由麦克阿瑟设立是否合法。

但正如我国著名国际法学家、新中国当选的第一位国际法院法官倪征先生所批评指出的：“这完全是书生之见，以为作为一个法院，有案必问，不影响以后是否受理案件的实质性问题。殊不知远东国际军事法庭是由包括美国在内的有关国家根据国际协议成立的，对它是否有权审判进行复查，就是无视美国政府参加的国际协议及其对盟国承担的国际义务，而把自己凌驾于成立东京法庭的其他主权国家之上。”当然，倪老的这段话写于近半个世纪后，回到当时，对于国际法和国内法的关系之认识，也许还不像现在这样明朗，加上其时美、苏之间对峙形势已渐形成，美国方面从政治和军事需要考虑，已不拟对日本军国主义严加惩处，于是才出现盟国国籍的律师给日本被告当辩护人的现象（美方以日本律师不谙法庭所运用的审判程序为理由，给每一位被告“配备”一至两名美国律师），否则，我们很难理解美国最高法院的几位大法官怎么会犯这种常识性的错误。

果然，美国最高法院受理日本战犯“上诉”的消息一经公布，即引起强烈反响。各盟国纷纷指责美国最高法院这一决定是“令人骇异的错误”，认为根据国际文件与协议而成立的国际军事法庭所作的最终判决，尚须经过一国法院单独复查，则今后国际间的决定和行动，均可同样由一国单独予以审查和撤销，这种危险先例对于未来国际间的合作和互相信任，将产生不良影响。

在国际舆论压力之下，美国政府也不得不表示反对美国最高法院这一不得人心的决定。于是由司法部出面，以“法庭之友”的身份向最高法院发出公文，要求最高法院不要干涉远东国际军事法庭的判决。“法庭之友”的拉丁文为“amicus curiae”，英文译作“friend of the court”，意思是向法院提供诚恳的意见，绝不是私下说情，也不是行政干涉司法，而是为了公平、公正的利益。

司法部副部长柏尔曼向美国最高法院指出：它的任何干涉，不仅会损害国际司法工作，损害国际法威信的继续增长，而且会破坏旨在达成合作的其他努力，尤其是联合国的工作。他还指出，最高法院无权重新审查美国总统在战时与各盟国共同达成的关于惩罚战犯的协定这类决定（指《波茨坦公告》等有关国际文件）。

美国最高法院本已定于1948年12月16日对土肥原等人的“上诉”进行审理，现在终于不得不重新考虑自己的立场，决定不再开庭审理土肥原等人的“上诉”。