第 18 页

决定作出后，驻日盟军总部再次准备对诸被告执行刑罚，包括土肥原等人的死刑。1948年12月23日凌晨，盟国代表被邀到东京郊外的巢鸭监狱刑场监视执行，7名被执行绞刑的被告尸体随后被烧成骨灰，撒于荒野。

时光荏苒，国际刑事司法走到今天，早已从战胜国审判战败国，到由联合国设立前南斯拉夫国际法庭（1993）和卢旺达国际法庭（1994），再到依据《罗马规约》（1998）设立永久性的国际刑事法院，其刑罚也由二战后的纽伦堡审判和东京审判支持适用死刑到如今的反对适用死刑。今天，已经不可思议的是，哪一个国家的国内法庭还能去受理针对国际司法机构所作出的“上诉”？但如果当初美国最高法院的“危险先例”不是在美国政府的有效影响下（美国政府又是在国际民意的影响下）而“胎死腹中”，历史的发展轨迹将如何，还真不好说。

（原载《法制日报》2008年7月6日）

贪官也有隐私权

贪官有没有隐私权？这似乎不再是问题，但最近，耶鲁大学的葛维宝教授对有关“实际恶意”原则的批评，却让我们有了这样的疑问：对贪官的隐私权，我们是不是保护得还不够？

让我们从两年多前发生在湖北的“女张二江”案说起。湖北省枣阳市原市长尹冬桂被武汉某报称为“女张二江”，报道细数其与多少个男人有染，“霸占司机”云云。尹冬桂向襄樊市襄城区人民法院提起名誉侵权诉讼，并依法胜诉。这对目前漫天遍野的贪官情色报道敲起了警钟，它提醒我们：贪官也有其不应被侵犯的公民权利。

曾几何时，一些不负责任的小报热衷于报道贪官的种种“隐私”，甚至某些大报也参与其中，它们的报道不是让人感到警醒和启发，而是利用人性中喜欢探听隐私的弱点，通过展现物欲横流和道德沦丧，将读者带入一种庸俗的境地。这虽然不全是一个法律问题，却确与法律有关。

有人以“公众人物无隐私”为由，替种种曝光贪官隐私细节的行为辩护。我认为，这里有必要澄清以下两个问题。第一，“公众人物无隐私”并不是说就可以对贪官肆意丑化。美国在确立“公众人物无隐私”原则的同时，又确立了“实际恶意”原则，也就是说，如果能证明媒体有实际的恶意在丑化“公众人物”，同样要负法律责任。对“实际恶意”的解释，过去解释为要有故意，现在在有的案件中被扩大解释为严重的失职。耶鲁大学的葛维宝教授最近更是批评“实际恶意”原则太严苛，而应包括重大过失的行为，即如果“公众人物”能够证明媒体有重大过失，如消息来源有明显的错误，媒体应该对自己的后果负责任。第二，“公众人物无隐私”也不是说对“公众人物”的所有隐私都可以“揭发”。只有在涉及“公共利益”时才能牺牲“公众人物的隐私”。美国在司法实践中曾发展出一个“事件标准”：即使对公共人物，也要看所揭发的隐私是否与涉及公共利益的案件事实有关。

一个时代有一个时代的问题，法律制度中有些价值观需要永久捍卫，有些则需要结合时代的变迁而作出调整。在美国，现在有不少学者在反思：我们对言论自由的保护是不是过度了？他们指出，过去十多年，尽管对隐私的保护提高到了宪法权利的层次，但当它与言论自由发生冲突的时候，还是过多地考虑了言论自由，而牺牲了个人的隐私，现在应当考虑如何更好地实现二者的平衡。耶鲁大学葛维宝教授曾在一篇长文中把美国最近几十年有关这方面的案例全部拿出来研究，最后得出的结论是：美国对隐私的保护在涉及言论自由的时候是非常不够的，常常是牺牲了个人的隐私。

这同样值得我们反思。一个时期以来，媒体和读者在对贪官、坏人的“窥私”上所进行的“合谋”，好像主要还不是站在“言论自由”的高度，更多的是一种猎奇、落井下石和“集体无意识”。可以说，目前整个社会盛行的“窥私”之不健康风气，外加我们面对贪官、坏人所占的道德上风，使一些歪曲、编造贪官色情隐私的低劣产品拥有了土壤。这种被随意扩大甚至编造的桃色新闻，不仅是对贪官本人合法权利的侵犯，也会对其家属造成重大伤害，从长远看，甚至还会威胁到全社会的法治观念和权利意识。

因此，让我们树立这样一个共识：贪官和其他犯罪分子也有他们的人格尊严、隐私和名誉权，对他们生活作风糜烂等问题的报道不能捕风捉影、无中生有。即使是其犯罪行为本身所牵涉，或者与其有直接关系的“确凿”行为，也应在社会责任感的督促下注意报道的方式方法。

（原载《检察日报》2007年1月3日）

嫖娼被抓要不要通知配偶

3月1日，新的治安管理处罚法开始施行，当天新加坡《联合早报》的记者打电话采访我，说新的法律规定嫖娼被抓要通知配偶，一些海外人士对此有顾虑和担心。果然，3月24日《南方都市报》就报道，在深圳警方公开表态要对香港人士一视同仁后，香港民建联主席马力等人还专程前往广东省公安厅，反映一些港人的忧虑并商讨有关问题。

这个问题之所以敏感，我想主要是因为嫖娼被抓通知配偶会对婚姻产生巨大的“杀伤力”。那么，新的《中华人民共和国治安管理处罚法》是否真的有这样的规定呢？表面看，似可推出这样的结论，因为该法第83条第2款规定：“公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。”家属当然包括配偶。但从立法宗旨和法律精神来解读，我却不认为我们能得出这样的结论：

首先，该条款位于第四章“处罚程序”中，而这一章的目的是为了保障被处罚人的人权。具体到第83条第2款，也是为了防止被传唤人下落不明、其家人着急，甚至被传唤人被超期传唤或受到其他不人道待遇，却无法寻求救济。总之，它是有利于被传唤人的，既然是有利于他的，就应当是他自己愿意的，但嫖娼被抓通知配偶，我相信绝大多数嫖娼者是不愿意的。

其次，从利益衡量来看，嫖娼被抓通知配偶，轻则给夫妻关系造成阴影，重则造成婚姻破裂，而婚姻是社会的细胞，和谐婚姻是和谐社会的基础。处罚卖淫嫖娼本来是为了维护社会治安，但因为执法不当而使社会治安受到更大的损害，就是得不偿失。在这种法律目标发生矛盾的情况下，我们应当选择一个主要目标，这也是在立法有瑕疵时体现执法者水平、能动性和勇气的地方。具体来说，此时可以先征求当事人本人的意见，问他是否愿意通知有关家人或朋友，如果他本人碍于面子，不想让任何人知道，则尊重本人的意见；如果他希望通知他信得过的适当人选，也应尊重他本人的意见，而不是简单地通知其家人甚至配偶，或者不注意替他保密，将此消息随意泄露给他的家人、配偶或者单位，这也是执法中“以人为本”的本来含义和内在要求。

当然，从进一步完善法律制度来说，为防止嫖娼者本人在此情形下因顾及面子而遭受执法部门的不人道或其他非法待遇，可以考虑设置政府的公职律师，一旦执法部门对其采取限制或剥夺人身自由的措施时，当事人就应当无条件地获得律师在场帮助他的权利，否则，执法人员在没有律师在场的情况下所获得的一切言词或实物就不能作为定案的证据来使用，这样就较好地抹平了法律相互冲突的目标，既不妨碍诉讼活动的开展，也不危及执法对象的人权，还较好地保护了其家人。

（原载《法制早报》2006年7月3日）

法治进程中的语言建设

时下，“法治”这个题目正被以空前的深度和广度在全社会加以讨论，然而，与这种热闹气氛形成对比的是，很少有人对法治进程中的语言建设给予应有的关注，其原因或许如梁治平先生所言：“在中国的知识界，法律人似乎并不关心一般知识分子所讨论的问题，普通知识分子也不了解法律人所做的工作。”这实在是不应该的，因为“法学其实不过是一门法律语言学”（麦考密克语），对于法律职业者而言，“要想在与法律有关的职业中取得成功，你必须尽力培养自己掌握语言的能力”（丹宁语），而对于国家而言，“法律条文含义不清，罪文不明，足以使一个政府堕落到专制主义中去”（孟德斯鸠语）。

一部好的法律必是用词准确、逻辑严谨、内容与形式俱佳的文献，它不仅给法律的遵守和操作带来极大的方便，而且给读者以美感和享受。法国大作家司汤达在创作长篇小说《巴尔玛修道院》时，每天清晨必读几页《法国民法典》，以从中获取运用艺术语言的灵感和启迪。相反，一部语言粗糙、语法不全的法律，将不仅成为“法学幼稚”的佐证，而且会引起法律解读和法治运作的不必要麻烦，破坏法律的严肃性和统一性。以修订后的刑法为例，一方面，为了“保持法律的连续性和稳定性”，“对刑法的原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则上没有问题的，尽量不作修改”（全国人大常委会原副委员长王汉斌关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明），致使原有的一些语言硬伤得以延续下来（但是法律的连续性和稳定性又确实是需要加以考虑的，由此看来，一个不经意的语法毛病，还真有可能给后来的法律修订者带来不小的难题，有时可能就不得不让它成为永久的遗憾了），另一方面，由于《修订草案》出台仓促、修订班子对法律语言的鲜有关注（实际上，包括许多参与起草和论证的刑法专家在内，即使想关注，他们又是否具备这方面的理论素养呢？），造成新刑法漏洞百出，“一些条文内容逻辑不严密，一些文字表述有语法问题[25]”，“有的条文法律用语模糊导致罪状难以理解，有的条文重复规定或者自相矛盾[26]”。来自司法实践的信息表明，当前新刑法在实施过程中所遇到的许多困惑，大多与立法用语的模糊不清有关，这又应验了英国法学家、著名法官曼斯斐尔德勋爵的一句话：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。”

不幸的是，刑法中的此类语言缺陷绝不是个别现象，相反，它是我国当前整体立法水平和法律面貌的一个缩影。从宪法到各部门法，从基本法到特别法，从法律到法规，语法不周、逻辑不严谨，或者语义不清、用词不当、标点符号欠妥，或者句法不凝练、表述冗赘等，不说俯拾皆是，至少也是不乏其中。此种情形对法治的危害，如果说在目前法治的初始阶段还不严重的话，那么，随着法治向更高层次演进，其危害必将日益明显地暴露出来。立法如此，司法又何尝不是如此呢？以法院的判决书为例，在西方法治先进国家，一份判决书往往就是一篇说理透彻、论证严谨、法理气息浓郁的高水平论文，而在我国，判决书制作粗糙、论证空疏、说理乏力早已成不争事实，很多判决书常常对最需要加以详细论证的判决理由一带而过，随即套用“上述事实清楚、证据确凿”“被告人及其辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳”等格式化用语，此种判决书的公信力可想而知。正是基于此，最高人民法院在前不久下达的《人民法院五年改革纲要》中，已明确将强化判决书的“说理”作为司法文书改革的一项重要内容。而要强化判决书的“说理”，法官的语言功底就必须得到提升。

写到这里，不由得想起两件事情：一是1954年宪法制定时，宪法起草委员会曾特聘叶圣陶、吕叔湘两位文字专家为语文顾问，遇到文字上的问题，都请他们推敲；二是《中国社会科学院学术大师治学录》中关于吕叔湘先生的介绍，提到吕老曾被选为第五届全国人大法制委员会委员，在立法中就一些法律草案进行文字上的把关。

由此得出的启发是：在中国的法治进程中，法律语言建设应当靠两方面的力量来完成，一是法律人自身在提高专业素质的同时，也要致力语言修养的提高；二是语言学家们也不能不关心法律人所作的工作，将法律语言排除在他们的视野之外。只有经过法律人和语言学家的共同努力，法律语言才能成为但丁所推崇的那种“理想的语言”“纯净的语言”，为国家法治建设和语言文字建设作出双重的贡献。

（原载《检察日报》2000年11月30日）

国际公约中文文本的纠错与重译

《公民权利和政治权利国际公约》的各种中译本中，其第6条第4项均被译为：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。”本条的英文文本是：“Anyone sentenced to death shall have the right to seek pardon or commutation of the sentence.Amnesty，pardon or commutation of the sentence of death may be granted in all cases.”文中的“may be granted”意为“能够获得”或者“可以被准予”，意思是任何被判处死刑的人“要求赦免或减刑”之后均有机会、有可能获得大赦、特赦或减刑，而不是“均得给予”即都应当获得(国家必须给予)大赦、特赦或减刑，中文文本“均得给予”与英文文本不一致。“均得给予”意味着，死刑判决都必须予以大赦、特赦或减刑，从而实际上不予以执行。相比较而言，英文文本更符合公约的本意，即公约倡导给死刑犯以赦免、减刑，而不是硬性规定各国必须给予死刑犯以赦免、减刑。

但问题是，《公民权利和政治权利国际公约》最后一条规定：“本盟约应交存联合国档库，其中文、英文、法文、俄文、西班牙文各本同一作准。”所谓“同一作准”，即具有同等的法律效力，因此一经交存，便不能说英文文本的效力优于中文文本。于是这“同一作准”就造成不同文本之间的矛盾，给公约的理解、适用和成员国之间的沟通带来许多烦恼。

其实，在联合国自己出版的中文本《人权：国际文件汇编》中，除保留公约前述第6条第4项的译法，连其名字也叫《公民权利和政治权利国际盟约》(而非“公约”)。“盟约”显然不如“公约”译得好，“盟者，杀牲歃血，誓于神也”，缔约为盟，似与该法律文书的精神实质不甚相称。可能也正因此，现在连联合国内部的汉译文件也不再使用“盟约”(而是使用“公约”)，但对于存档的文本，却仍然保留当初的原样，不知是否是因为联合国缺乏一个此类文本的修改程序。如果是，我认为必须健全这样一个补救措施，以便对于那些存在矛盾的文本进行协调，将不正确的纠正过来。

为什么会出现文本之间的不一致？也许1998年联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议通过的《国际刑事法院罗马规约》可以给我们一点启发：该规约最后一条也规定“其阿拉伯文、中文、英文、法文、俄文、西班牙文文本同等作准”，但实际上，由于规约内容复杂，加上大会议程非常紧张，因此尽管起草委员会为保证6种语言文本最大限度的一致而进行了不懈努力，但最后通过的被宣布同等作准的6种语言文本还是很快被发现出现了一些错误，于是采取发给与会者勘误表的形式将闭幕时表决的文本略做了些改动，最后将正式文本交存联合国秘书长。

由上可知，对于国际公约中出现的诸多译误，还不宜简单地拿译员当替罪羊，因为许多情况下是赶急件赶出来的，甚至是随着会议讨论、不断修改而在同声传译中完成的，来不及字斟句酌。更有的当事人披露，译员被关起门来搞翻译，或者当急件来应付，没有列席旁听谈判的机会，不了解各国的立场，跟踪不了遣词造句的意图和来龙去脉，不能与目的语国的代表商讨，致使翻译脱离外部语景，难免抓瞎；译员如同机器，译员的智力劳动以手工作坊的方式来管理，定额定量，计件计时，根本不念及原文的难易轻重，更不念及质量。

以上说的是文本转换中的谬误和不精确处，还有一个问题也值得重视，那就是许多国际法律文件都是在几十年前翻译的，囿于当时的情况，译员的用词造句相对于当代，有些会变陈旧，有的词义会发生变化，有的甚至会成为废词，还有的是当时找不到对应词，随着社会、经济、文化的发展如今有了对应词。以《联合国宪章》为例，它翻译于1945年，对于我们这些在新文字改革后成长起来的学人，就感到一些地方有理解的困难，需要借助于相关的诠释才能明白。皮特·纽马克(Peter Newmark)说过：“翻译的读者是当代活着的人，因而每隔30年应修订一次。”

可见，国际公约中文文本的纠错或者重译，对于改正过去的误译、使译作在语文上与时俱进，都是有意义的。随着我国加入的国际公约越来越多，无论是在国内法上履行国际义务，还是在国际法上加强国与国之间的沟通协作，前提是应有一个信达雅的中文文本，否则，文本表达不准确甚至错误，就会带来理解上的偏差和沟通上的误会。对此，我想首先是我们相关领域的专家学者应以扎实的态度，结合不同文本、公约本意以及联合国有关机构的评论来发现问题，阐明对某些翻译有误的条款如何理解、如何在落实时予以注意；同时，国家有关部门应将这些问题反映给联合国，推动它在国际公约不同文本的纠错与协调方面尽快建立起一套规范化的制度。

（原载《法制日报》2008年6月1日）

“相应的法律责任”是什么责任？

前不久，一些媒体在报道北京市人大常委会正在审议的《北京市信访条例（修正草案）》的有关内容时，采用了“信访人以自杀相威胁将负法律责任”的头版标题，作为一个法律人，我当然有兴趣知道这类行为到底要负何种法律责任，于是赶快翻到相应的版面，详细阅读记者的长篇报道。遗憾的是，读完全文，却并没有找到答案，报道只是指出：《草案》规定，信访人不得以自杀、自伤、自残相威胁，否则，将负相应的法律责任。

这就促使我进一步想下去：假如真的有信访人为引起有关部门和人士对自己信访问题的重视，而采取了自杀、自伤、自残等过激手段，那么他究竟将负何种法律责任呢？显然，“负相应的法律责任”这样的立法方式并不能给人以明确答案。不幸的是，统观我国各类立法，从中央到地方各个层次，类似这种“依法追究法律责任”或“依法追究刑事责任”的行文方式还比较常见。这样的立法，可能带来如下消极后果：

首先，它违背了法治社会的行为可预期性原则。法治社会要求国家的法律明示公民，何种行为可为、何种行为不可为，以及一旦违反某种不可为的规范将带来何种后果，但像前述立法，连作者这样的专业人士都无从推断出违反“不得”的禁止性规定后将面临何种程度的处罚，又怎能期望一般的公众明了法律的内容呢？

其次，它给恣意执法提供了可乘之机。立法者留下这样的“口袋”，使执法的空间和弹性变得不可捉摸。一旦执法需要，执法者就可以凭此作为法律依据，对有关的法律作出扩大解释，使那些平时无法或者不需要处理的行为受到不公正的追究。

再次，它也不利于达到法律的目的。法律的根本目的在于预防某种需要禁止的行为的发生，但如果没有明确的责任规定，社会则一般理解为这种行为是法律允许的。立法者以为一句“相应的法律责任”就可以唬住所有的人，这是幻想，因为从大众心理学的角度而言，这样的规定平时流于形式，因此公众往往也置之不理。

最后，还不得不承认，它给法律适用也带来了难题。立法者为什么不明确规定某种行为的法律责任呢？无疑是在这种情况下，设计起来难度大，但采取逃避态度，将皮球踢给执法者，却是十分的不明智。我国当前的执法队伍素质普遍还有待提高，

如前所述，连笔者这样的专家尚且对这样的法律适用无所适从，

将这样高难度的法律交给他们去执行，实在是一件为难的事情。因此，这样的法律缺乏起码的适用平台。

长期以来，我们的立法者在进行某种立法时，总是习惯于用一些兜底条款将那些现有法律条文囊括不了的内容放到这样的“口袋”中去，以做备用。这样的立法思路本质上还是将法律看成一种治理老百姓的工具，而不是一种约束公权力的手段。随着法治社会的推进，我们应当更新观念，对立法本身的合法性、公正性和科学性给予足够的重视。如果连立法者在立法时都还想不出某种违法行为的具体形式，或者某种行为的制裁方式，那就只能先放一马，因为此种情况下你无权要求普通的老百姓比你更高明。

（原载《法制早报》2006年6月12日）

治安通报与公众知情权

新年伊始，从公安部传来好消息：全国公安机关将实行定期新闻发布制度，并及时通报治安形势，发布治安警示。（参见《人民日报》等1月2日讯）此举不禁令笔者想起两件事：一是几年前北京的地下通道发生系列“闷棍杀手”案，案件侦破后，一些媒体在叫好的同时，也提出质疑：要是警方及时给公众提个醒，不就能减少一些被害者吗？另一件就是前不久刚刚审结的河南省平舆县的黄勇连续杀害17名青少年的特大恶性案，也有不少媒体和专家学者对公安机关提出类似批评：为什么不早些发布消息，让大家有所防范呢？

长期以来，在公安机关似乎形成了一条不成文的规定：案件未破，不宜将实情公之于众，特别是对于大案要案，在侦破之前，更是讳莫如深。但实践证明，这种做法并不科学，它既不利于提高群众的防范意识，又在客观上为犯罪分子继续作案提供了有利的环境。

据公安部有关负责人答记者问，推出治安通报制度，是推行政务公开的要求，可以确保公众知晓与自身利益相关的信息；可以促进警务公开，有利于公安机关接受社会和群众的监督；可以密切警民关系，保持与群众的血肉联系，使公众进一步了解公安、理解公安、信赖公安、支持公安。这种认识上的突破体现了一种崭新的执政理念，即由秘密到公开，由不透明到透明，由不相信民众到相信民众。

在现代社会，公众知情权已经成为一个民主社会的标志之一。许多国家都制定了《信息公开法》，将传统公权力运作中的“保密为原则、公开为例外”变更为“公开为原则、保密为例外”，除非基于国家安全、商业秘密、个人隐私等公共利益考虑确有必要，否则一律不得免除公开。与此同时，这些国家还赋予公民的信息公开请求权，若其请求得不到满足，还可诉诸法院，寻求司法救济。正是在这样的背景下，越来越多的国家摈弃了“司法神秘主义”，转而最大程度地将有关司法信息披露给公众。我们都知道，在英、美、日等国，不仅每年有政府发布的详细介绍该年度各类犯罪指标的《犯罪白皮书》，而且连法院的判决书都要公开出版、接受各方的查阅和拷问。几年前，笔者在哥伦比亚大学做访问学者，曾前往纽约市警察局拜访其局长，会谈时提及一些“敏感”数字，没想到他却很大方地告诉我，这些都早已在网上公布了。临别，他还在门口随手拿起几本免费发放的小册子送我，其中有的提醒公众，在哥伦比亚大学旁边的一拐弯处，常有人借口问路来抢劫，因此建议行人不要搭理那些形迹可疑的问路人，让他们去问警察；有的则告诉读者，近一段时间盗窃分子盗窃汽车里的物品案件增多，建议大家停车后将车里的东西拿走或锁在后背箱里；还有的则说，如果家里暂时没人，最好将收音机或电视机开着，使入室盗窃分子以为这家有人；如果要外出度假，最好跟邻居、警方打个招呼，请人定期剪剪花园里的草，否则如果草长深了，就容易被人知道这家主人不在。

去年，笔者在牛津大学访学期间，正值核武器专家凯利自杀一案惹得英国朝野沸沸扬扬。刚开始，各种猜测都有，如有的认为是政府陷害所致，有的认为是外国间谍所为，但英国警方及时地通过新闻发布会，逐步排除了他杀的可能，最后公布了凯利系自杀的结论。随后，案件被移交给司法部门，由法官来调查布莱尔、BBC记者等人要否对凯利自杀一事负责。记得其时我恰好应布莱尔首相夫人谢利大律师之约去其唐宁街10号住所拜会，虽然此时布莱尔首相刚刚被法官传讯过，但他们却仍在按计划收拾行李准备第二天的休假，对于电视上正在播放的首相作证之新闻，他们似乎也见多不怪，至少是没有我想象中的尴尬。

在牛津，我还有一个切身的体会，那就是英国的司法信息公开使我的那些同行们的实证研究成为可能。牛津大学的犯罪学研究中心与英国内务部、法院、检察院之间的关系是相当密切的，他们的许多课题不仅经费直接来自这些部门的资助，而且在调研、统计资料的获取方面可以得到很好的配合。当我看到一包包、一袋袋的资料从警察局或法院邮来，看到他们认真地对那些数据进行分析研究时，我是既羡慕、钦佩又感到惭愧。想起自己就中国死刑问题做报告时，对方问起我中国每年判处多少人的死刑，我却回答说这是国家秘密，无从知晓。显然，这样的回答不单是不能让别人满意，也不能让自己满意：连起码的数据都没有，又怎能证明、怎能说服？

报载，此次公安系统自上而下实行的信息公开制度在中央国家机关尚属第一次；又闻听有关部门正在起草《信息公开条例》。相信经历了SARS之痛后的中国，在满足公众的知情权方面必将迈出更大的步伐。

（原载《学习时报》2004年1月19日）

再谈精神病人的管理

据《北京青年报》12月12日报道：通州区一精神病女患者在一加油站附近“纵火”，后经过110和消防中队的共同努力，火势被扑灭。据悉，这已是该名精神病人在此加油站的第三次“纵火”。

无独有偶，手上还有另一个案例：精神病人曹某是当地有名的“武疯子”，多次追打邻居和行人，弄得人心惶惶。某日，该病人又犯病，用匕首将同村的8岁女童耿某刺杀30余刀致死后抛于路边麦田里，惨不忍睹。当地群众纷纷要求严惩，但由于曹某经鉴定属精神病人，无法追究其刑事责任。鉴于曹某的监护人也是精神病人、无力承担监护责任，公安机关提请当地政府对其实施强制医疗。后因强制医疗经费无法落实，只好放人。

类似的案子在国外是如何处理的呢？我曾在去年的一篇名为《对有危害行为的精神病人岂能一放了之》的专栏文章中介绍了英国的做法，这次在耶鲁访学又使我对美国的类似做法有了一些了解。我的美国朋友艾得（Ed）是一名律师，他告诉我：在美国，精神病人实施了危害社会的行为后，虽然不能像正常人那样被定罪判刑，但也不能一放了之，而是要送往特定的精神病医疗场所实行强制治疗和监护，而且这种监护还是非定期的，也就是说，除非经心理、生理医生鉴定，该人对社会不再具有危害性，然后经法官裁断，才可释放。他举例说，过去刺杀里根总统的那名精神病人，就至今被关在这类精神病医疗场所里，他几次提出自己的病已好，要求出来，但法官都根据医生的相关鉴定拒绝了他的要求。据说在康州（康涅狄格州，耶鲁所在州），十几年前一位被放出的精神病人残忍地杀死了一名小孩，引起社会震惊，使得如今对此类精神病人的释放格外小心。当然，正如艾得所介绍，在这类医疗场所的治疗费用是由政府来承担的，而且其管理也相当人道化，譬如，每周可以有一两天回家，由家属负责接送，警察负责跟踪。

在一次聚会上，艾得还邀请了他的一位叫杰芙(Jeff)的朋友来与我见面，请他介绍更多的情况。杰芙是康州斯坦福德（Stamford）市政府“精神病与毒品局”下的“危机干预中心”的精神病学社工。从他的名片上看，他有精神病学和社会学两个学位，名片后面还有他“约会”精神病人的记录表格，包括与谁“约会”、什么时间等，名片上自然还有热线电话之类。他告诉我，他的工作是对那些还没有犯罪但有危险倾向（如自残、手拿凶器扬言要杀人等）的精神病人实行干预，包括将其送至精神病医院、必要时联系警方将病人关进“紧急病房”，此时若精神病人的家属不服，可在3天内诉至法院，由法官决定。如果家属没有提起，这样的“治疗”也最多15天。15天后，如果认为还有必要继续“治疗”，则得提交法院裁决。

与上述做法相比，我国在精神病人的管理方面显然严重滞后：不但对有危险倾向的精神病人缺乏“危机干预”之类的专门机构和人士，即使对已经实施了危害行为甚至是一而再、再而三地实施危害行为的精神病人，也无配套的机制。1997年修订后的《刑法》，虽然对造成危害结果的精神病人，增加了“在必要的时候，由政府强制医疗”的规定，但具体如何落实，如强制医疗经费由谁来出，不得而知。结果，精神病人大都无人管束，不但造成公众人心惶惶，给社会治安带来严重威胁，而且也使得有的精神病人个人境遇凄惨（如女精神病人遭人调戏、精神病人在马路上被人吐唾沫、精神病人横穿高速公路等危险场合），还造成有的精神病人家庭经济负担沉重（对精神病人的看管、对精神病人损害或伤害他人的赔偿）。政府有关部门往往在节日、“两会”等重要时期，采取临时性的措施，将有关精神病人送往当地的安康医院之类，但时段一过，又流落社会。

国家经济的发展已经使得政府有能力建设一批英美这样的精神病人医疗场所，免费将这些不幸的人“看管”起来，对他们采取人道的医疗措施，这既是保卫社会安宁的需要，也是对精神病人实行关爱的体现。当然，为避免有些人担心的“保安处分”之滥用，将“看管”的决定权由现在的警方移交给法官，既是必要的，也是可行的。

（原载《检察日报》2004年12月29日）

所有被告人都应自由着装出庭

最近，先是国土资源部原部长田凤山出庭受审，接着又是黑龙江省政协原主席韩桂芝一审被判处死刑，缓期两年执行。法庭上的田凤山、韩桂芝均没有穿人们熟悉的黄色或灰色囚服，而是西装革履。坦率地说，这让我感觉更好些，因为若是让他们穿着囚服出庭，不仅会增加他们本人的羞愧感，也会加重对他们亲人的打击。

现在的问题是，大多数普通刑事犯罪的被告人出庭仍然要穿囚服，难免让人产生法律面前不平等的印象。因此，我主张所有的被告人在法庭上都应自由着装，而反对要求他们必须穿统一的囚服出庭，不管囚服是黄色的，还是灰色的。我希望除了某些身份特殊的刑事被告人，可以自己着装出庭，绝大多数普通的刑事被告人，也可能或者说可以这样做。否则，就涉嫌构成身份歧视。而消除身份歧视这种不平等待人的做法，是建设一个真正的法治社会所必需的。

在法庭上，被告人为什么不宜穿统一的囚服？

这是把被告人当人看的必然要求。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》要求被告人“不受任何形式的侮辱、好奇的注视或宣传”“应准穿着自己的服装”。它还提出一个“非绝对必要不得使用”的原则，即除非为了保证刑事诉讼的正常进行，避免对他人造成更大的伤害，才可采取审前羁押、使用戒具等措施，否则，能保释的就得保释，能不用戒具的就不用戒具，总之，是要使被告人的尊严得到最大限度的保护。勒令被告人穿特定的囚服出庭，不符合“绝对必要”的原则，因为，他穿自己的服装出庭，一点都不会妨碍开庭，不会影响审判的质量。

许被告人穿自己的服装出庭，与“无罪推定”的精神相一致。被告人只是有犯罪的嫌疑，在最终认定前，他还是无罪的。但囚服却具有一定的标签性功能，它会有意无意加深人们对被告人的偏见，这对法官也可能产生不好的影响，不利于其不偏不倚客观断案。同时就被告人本人而言，也不利于他在一种正常的氛围和拥有尊严的心态下，理直气壮地行使自己的一些合法权利，如质证权等。

在法庭上允许被告人穿自己的服装，是当今国际通例。从前南斯拉夫国际刑事法庭审理米洛舍维奇等人，到伊拉克特别法庭审理萨达姆等人，无不见被告人穿着自己的服装。我曾经在美国、英国以及我国香港等地观看过一些法庭开庭，也从未见被告人着特定的囚服，有时甚至连谁是被告、谁是他的律师都不易分清，因为他们都西装革履地并排坐在一起。在一些国家，为了强调被告方（被告人及其律师）和指控方（检察官及其助理）的“平等武装”，检察官出庭也不统一着装。这样，有的案子开庭时，被告人和检察官都有可能穿同一颜色的服装，不细听发言，还真难以辨明彼此身份。对此，旅美学者林达也有过类似的看法：在美国，即使是最危险的被告，政府也没有权力强迫他在法庭上穿囚服，更不能戴刑具，以免陪审团在判决之前对被告有“罪犯形象”的先入之见；被告也都会充分运用自己的权利，精心打扮一番，以最“正人君子”、最“体面”的形象出现在陪审团面前，以争取“形象分”。

（原载《新京报》2005年12月25日)

去“犯罪化标签”禁穿囚服还不够

在我国，犯罪嫌疑人、被告人穿黄马甲等囚服、剃光头、站囚笼出庭受审等做法长期以来习以为常，但随着人权保障理念的强化和无罪推定原则的贯彻，这些做法日益受到质疑。近日，最高人民法院提出禁止被告人出庭时穿囚服，受到国内外的广泛好评。

毫无疑问，这对去除被告人的“犯罪化标签”、落实无罪推定原则具有积极意义。但也应当看到，这还不够，还有一系列的工作要做。

一、去“犯罪化标签”的必要性

首先是贯彻无罪推定原则的需要。无罪推定是刑事诉讼的一项基本原则，《公民权利和政治权利国际公约》明确规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”我国刑事诉讼法也规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。” 既然是无罪推定，就不宜对犯罪嫌疑人和被告人贴上一些不必要的有罪标签，而穿囚服等做法很容易让人联想到对方是坏人。

其次是保障被告人人权的需要。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》要求犯罪嫌疑人和被告人“不受任何形式的侮辱、好奇的注视或宣传”，它还从保护被告人的人格尊严出发，提出过一个“非绝对必要不得使用”的原则。“犯罪化标签”的种种做法显然不属于“绝对必要”。我国宪法规定了“国家尊重和保障人权”，自然也包括尊重和保障犯罪嫌疑人和被告人的人权，去“犯罪化标签”可以更好地体现这一精神。

再次，也有利于提高被告人参加庭审的积极性。党的十八届四中全会提出要推进以审判为中心的诉讼制度改革，以审判为中心必然要以庭审为中心，证据调查、定罪事实、量刑情节等都必须在庭审中经过控辩双方的相互质证。为了提高庭审质量，防止出现冤假错案，必须把被告人从完全处于受审的客体地位解放出来，使其成为积极参加庭审的诉讼主体，敢于说话，以平等的心态说话。

最后，去“犯罪化标签”有利于树立我国司法文明的形象。随着依法治国进程的加快和司法公开的发展，国内外对我们去掉这些不合时宜的“犯罪化标签”的做法是很关注的，并且可以从中引申出更多的积极信号。这不仅可以使我们在国际上的司法形象更加文明，也对改变社会公众和司法机关有罪推定的传统思维有好处。虽然要真正将我国社会公众和司法机关的理念从有罪推定转变为无罪推定还有很长的路要走，但去除犯罪嫌疑人和被告人的“犯罪化标签”肯定具有相辅相成的作用。

二、去“犯罪化标签”的主要内容

（一）禁穿标识化的服装

过去，我们的绝大部分被告人都是穿黄马甲等囚服出庭受审的，但又确有一些高官和明星在出庭受审时穿自己的衣服，致使大家觉得不平等。应当说，穿囚服出庭对被告人的心理压力还是很大的。例如，前不久南昌大学原校长周文斌在法庭受审时，就要求脱下身上的黄马甲，遭审判长拒绝后，他以“一些省部级官员及明星出庭受审时均未穿黄马甲”据理力争，并自行脱下黄马甲，审判长最后也只好默许这一行为。

最近，最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见提出，禁止让刑事在押被告人或上诉人穿着识别服、马甲、囚服等具有监管机构标识的服装出庭受审。随后，它又与公安部联合制定并下发了《关于刑事被告人或上诉人出庭受审时着装问题的通知》，明确规定人民法院到看守所提解在押刑事被告人或上诉人的，看守所应当将穿着正装或便装的在押刑事被告人或上诉人移交人民法院。接下来要解决的问题是，必须保证每个在押人员都有正装或便装穿。如果有的在押人员提出要求，希望家属送来相应的正装或便装，看守所应当满足其要求，及时通知到家属；对于家属没有送来的，或者联系不上家属的，或者个别没有家属的，看守所应为其提供正装或便装（此笔经费应由国家财政承担）。

值得注意的是，此次改革仅限于被告人或上诉人在法院的出庭受审阶段，今后应当扩大到侦查和审查起诉阶段，也就是说，无论是公安或检察机关的侦查人员讯问犯罪嫌疑人，还是检察机关在批捕和审查起诉时会见犯罪嫌疑人，都应在讯问和会见前将因监管需要在看守所内穿着的识别服更换为正装或者便装，这样也可以强化公安机关和检察机关相关办案人员的无罪推定意识，有助于从源头上预防冤假错案。

（二）禁剃光头或板寸头

在我们的法庭上，不少被告人是光头或板寸头受审，这与看守所的管理有关。长期以来，我们的看守所对犯罪嫌疑人强制要求剃光头或板寸头，有些管理人员甚至认为允许犯人留头发有损严肃。

将犯罪嫌疑人强制剃成光头或板寸头可能是基于看守所管理方便的考虑，但有不把犯罪嫌疑人当主体性人来看待、而将其当作一种客体性物来管理之虞。它漠视犯人的个体人格和心灵感受，其后果不仅容易引起社会和周围人对犯罪嫌疑人有意无意的歧视，就是连犯罪嫌疑人自己也久而久之会失去自尊和自爱。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》明确要求：“为使囚犯可以保持整洁外观，维持自尊，必须提供妥为修饰须发的用具。”从价值衡量和比例性原则来看，剃光头或板寸头不是看守所管理所“绝对必要”，今后应当改革看守所的这种管理方式，不再强制要求犯罪嫌疑人和被告人剃光头或板寸头（可以禁止留长发），这样相应就能实现被告人不再光头或板寸头在法庭受审，从而确保被告人出庭时其人格尊严受到尊重。

（三）禁戴脚镣手铐

目前我们几乎所有出庭受审的被告人都是戴着手铐的，有的甚至还戴着脚镣。早两年因醉驾被判六个月拘役的高晓松也是戴着手铐上法庭的，这让很多人动了恻隐之心，觉得没必要。给出庭被告人使用戒具等措施，可能是基于安全的考虑。但从无罪推定和使被告人的尊严得到最大限度的保护出发，是否这种措施就“绝对必要”呢？想想被告人进入法庭前都是经过了严格的安检，法庭上又有法警，不戴戒具并不会产生安全问题。可以参照的是，我们在电视和报纸上都看到，不管是挪威的极右翼恐怖分子布雷维克出庭，还是南非的“刀锋战士”皮斯托瑞斯出庭，他们都是西装革履、没有戴任何戒具的。如果连恐怖分子和杀人犯都不戴任何戒具出庭受审，那一般的犯罪嫌疑人和被告人就更不用戴脚镣手铐了。因此，不仅要对过失犯罪、非暴力犯罪的被告人尽快废除使用戒具出庭受审的做法，即使对暴力犯罪的被告人，也要从严格贯彻无罪推定原则出发，不能在法庭上为其戴戒具（可以视情况加强法警的配备）。否则，面对一个戴着脚镣手铐的人，我们就很难说不是在作有罪推定了。