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更可怕的是，现在说情似乎成了光明正大的家常便饭，许多人不以为耻、反以为荣，求情者以能找到关系和后台为荣，有关系者以能帮忙牵线搭桥为荣，被求情者以自己能行使手中的权力帮人为荣。据说现在社会上专门有一些人，靠炫耀和某某领导及其亲人有密切关系而受到各种想找关系的人的青睐，拉关系成为一门职业，由此养活甚至致富了这批人。

最近有一个地方的局长被双规，他的一个在政府部门工作的亲戚竟直接对笔者说：你在中纪委有没有过硬的关系？如果有，我愿意出重金。言谈之中没有半点不好意思，让我深深感到现在这个社会充斥着极其庸俗的说情风、关系网，说起话来连起码的底线都没有了。

这种说情风滋长了“跑部钱进”的歪风，也害了不少干部。我就认识一些因被求情而非法收受贿赂的落水者，这些人不能说本质上都是坏的，有的甚至开始时还很正派，但因权力太大，风气盛行，出事近乎必然。

不过，我们现在的刑法只惩处那些行贿受贿者，也就是说，如果没有收人钱财，说情是不犯法的。在这种情况下，那些没有收人钱财或很难证明收人钱财的人就可以堂而皇之地打招呼、批条子，甚至有的人大笔一挥，还以“包公”的心态自居，或者被底下人视为“包公”。

社会的进步已经废止了笞刑这种肉刑，所以我们今天倒不是说要对那些说情者“笞五十”，但古代法律将说情作为一种犯罪来严加惩处的做法却不是没有道理的。考虑到说情之风的蔓延对社会带来的深刻危害，我们应当从党纪国法上严肃对待此事，凡掌握公权力的人，一律不得擅自说情，任何形式的打招呼、批条子，一经检举揭发，就要作为严重的违纪行为来处理；对于那些出于私心、严重违背职业道德或者造成恶劣影响乃至严重后果的，不管其有无受贿行为，都要作为违法犯罪行为来查处。当然，如果能证明其有受贿或徇私枉法行为的，则更要加重处理。

之所以说情之风蔓延，关键还是说情管用。而之所以说情管用，关键还是我们的许多制度留有死角，阳光化不够，使得暗箱操作成为可能。几年前，我在台湾地区访问时，曾听他们讲，过去台湾司法界也常有领导打招呼甚至命令办案法官要如何判案，后来有一个法官在受到社会各界指责时，把自己私自录下来的领导命令公之于众，告诉大家他是如何被迫这样做的。这一下全社会哗然，对这种司法黑幕群起而攻之，使得此后上级部门和领导再也不敢有如此胆大妄为之举。

据我所知，现在我们的法院案卷都有两套，一套是正本，一套是副本，正本是可以对外公开的，而副本里面则包含了一些不宜公开的内容，如有关领导和上级部门的指示、批示或批复等。我觉得对于这些不合时宜的工作思路和方法，应当结合依法治国的新形势加以改革，让一切都呈现在阳光下，这样一方面可以防止办案机关和人员的暗箱操作，另一方面也能使有关当事人相信良币可以驱逐劣币，遇事按正当程序走阳光大道，而不是歪门邪道。

（原载《中国新闻周刊》2012年8月20日）

保持法院的中立地位

日前，湖南省高级人民法院下发了《关于城市房屋拆迁非诉行政执行案件有关问题的通知》，要求各级法院不得违法参与政府及其他行政机关组织的有关拆迁的具体行政行为。山东省委办公厅近日也转发了《省法院党组关于进一步加强全省法院基层建设的报告》，支持法院不参与计划生育、收粮收款等法定职责以外的工作。这是加强法院中立性建设的重要举措，对确保法院裁判的公证性和公信力无疑有积极的作用。

我国宪法明文规定，法院是国家的审判机关，依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但长期以来，法院在现实生活中扮演了许多法定职责以外的角色，如前述湖南高级人民法院的《通知》中就指出：“近年来，我省各级人民法院依法受理、执行了大量行政机关申请执行的强制拆迁案件……其中存在一些突出问题：有的未经合法性审查即强制执行；有的对违法的行政行为审查不严，流于形式；有的屈服压力，明知违法，也予以执行；有的甚至与行政机关‘联合执法’，无视司法权和行政权的界限；有的擅自扩大先予执行的范围等。这些现象严重侵犯了被拆迁人的合法权益，损害了人民法院的形象。”山东省委办公厅转发的山东省法院党组报告也说明，法院事实上参与了计划生育、收粮收款等地方政府感到棘手的工作。这样做的弊端至少有如下几点：

一是偏离法院的主题工作。随着审判任务的加重，法院的工作越来越多，为了确保审判的公正与效率，法院根本无暇参与其他工作。但由于现在地方法院要开展工作在很多地方还得依赖当地政府，因此有时迫不得已要听从地方领导的安排。

二是不符合法院工作的性质。法院审判工作的一个突出特点就是其被动性，也就是在政府的公权力与公民的私权利发生冲突时接受其任何一方的投诉，充当不偏不倚的裁判，它不能也不需要主动地介入任何一方的诉前行为，否则其中立性就无以服人。法院参加政府的拆迁联合执法队和计划生育、收粮收款等工作，显然违反了其属性要求。

三是不利于社会稳定。法院是人们遇到矛盾和纠纷讨说法的地方，是社会矛盾的最终消解点，现在将它直接推至矛盾的第一线，一旦政府与公民的矛盾激化，法院将被人们视为与政府一起的利害关系人，不再尊重和信赖它，这样的后果是社会失去了一道有效的防线。

应该说，法院承担大量的额外任务，绝不仅仅存在于湖南和山东，而是当前全国比较普遍的现象。要有力地纠正这种现象，除了靠上级法院乃至上级党委和政府发文外，各级地方党政领导还要正确领会中央关于法院定位的精神，不给法院额外加码，与此同时，各级法院领导也要善于运用政治智慧，使法院从法定职责外的领域解脱出来，聚精会神搞审判，一心一意谋公正。

（原载《新京报》2004年7月16日）

法院受审：该还是不该

新疆乌鲁木齐铁路运输中级法院（以下简称乌铁中院）因涉嫌单位受贿罪，近日接受兄弟单位——新疆昌吉回族自治州中级人民法院的审判。这件案子是不是“世界司法史上的奇闻”还不得而知，但在中国司法界绝对是首例。消息传出，一时争议纷起。有人认为，法院应当拥有司法豁免权，否则，一旦法院被判有罪后，它是否还有权行使审判权，将是一个十分棘手的问题，因为一个“犯罪人”是没有资格对其他人行使审判权的，另一方面，“犯罪人”司法也必将严重损害其公信力和司法权威，甚至成为国际司法界的笑柄。

我觉得，在分析和看待这个问题时，应当区分实然与应然：首先，从实然层面看，我国《刑法》第387条明确规定：国家机关可以成为单位受贿罪的主体，其处罚方式是对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者罚金。人民法院是国家机关，这应当没有疑义。因此，按照罪刑法定的要求，如果法院确实构成了受贿罪，那就不能法外开恩。在这里，只存在一个有无事实和证据证明其犯罪行为的问题，而不存在法律之外的“司法豁免”问题。

其次，从应然层面看，可以对我国《刑法》将国家机关规定为单位犯罪主体进行反思。1997年《刑法》修订时，针对我国企事业单位经济犯罪突出的现实，我国全面规定了单位犯罪。当时的立法理由除了现实需要外，再有就是国外立法普遍规定了相当于我们所说的单位犯罪的法人犯罪。但仔细查阅，却发现国外在规定法人犯罪时，鲜有将国家机关包括在内的，如著名的《美国模范刑法典》在规定法人犯罪时，就特别说明：“‘法人’不包括执行政府计划的政府机构或者为执行政府计划而由政府机构设置的实体。”因此，可以考虑对《刑法》进行修改，将单位犯罪的主体主要限定在公司和企业，而将国家机关排除在外。

综上，在修改《刑法》之前，任何国家机关，只要其实施了单位受贿的行为，就可以构成单位受贿罪。至于有人质疑如果法院被判有罪，它还能否行使审判权，这确实是一个需要从理论上予以解答的问题。我认为，当一种实践出现的时候，现有的理论如果解决不了，就需要寻找新的理论。具体到本案这样的情况，一方面，法院如果构成犯罪，必须接受审判；另一方面，将有罪的法院彻底解散显然也不现实，它肯定还要作为国家审判机关存在并继续行使审判权。如何解释？我建议选取以下角度：法院如果被判有罪，按照双罚制的原则，除了法院要被判处罚金，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也要被判刑，后者被判刑后肯定得清理出法院，而他们系过去“犯罪法院”的头脑和肢体（领导为头脑，其他责任人员为肢体），新的法院领导和法官取代过去这些犯罪的法院领导和法官后，等于是给该法院换了头脑和肢体，不再是过去的有罪之身了，这样它就当然有权继续行使审判权。

最后要说的是，我国刑事立法在很多情况下带有救急的性质，其理论准备并不充分。以本案为例，由于我们立法时简单地一锅端，将所有单位都规定为单位犯罪的主体，却并没有很好地论证为什么像法院这样的国家机关也可以构成犯罪，也没有很好地评估将这类机构作为犯罪主体加以规定可能产生的法律难题和尴尬，致使出现现在这样的两难局面。可见，今后在立法时还应更加慎重、更加注重理论上的自圆其说，因为法律一旦制定出来，就要得到严格遵守和执行，人为地在法外寻求什么豁免，与法治的要求是相悖的。

（原载《检察日报》2006年7月12日）

法官办案如何少受干扰

近日，在一次学术研讨会上，与会的韩国法官告诉我：在韩国，已有两个前总统被法院定罪，另有两个在职总统的儿子被定罪，而且在职的总统拿法院毫无办法。这位韩国法官还告诉我，在韩国，由于首任大法官是独立运动的功臣，民望很高，因此一开始就树立了法官的崇高地位，为司法独立开了个好头。后来军人发动政变，开始了一段独裁时期，但法官不屑与之为伍，仍然保持了较好的司法独立，这也是后来军人独裁政府不得长久的一个重要原因。

无独有偶，我国台湾地区的法学界人士也在会上介绍了台湾在推进司法独立过程中所采取的一些措施，归纳起来，主要有四点：

第一，台湾过去的司法受到执政党的干预比较严重，党的负责人甚至公开要求司法要服从和服务于党的利益，但20年前，新的“司法院长”在社会公意的支持下，命令法官不得参与政党活动。

第二，过去，台湾的法官自己对案件没有决定权，常常要向院长汇报请示，此举引起很多有正义感的法官的不满。后来，一个法官在自己请示案件时，悄悄地在自己衣服里放了个录音机，录下了院长强迫他更改判决结果的“指令”，并将之公之于众，舆论哗然，此举最后促使“汇报请示”制度寿终正寝。

第三，过去的法院人事不独立，法官可随便被当局调动，一旦你有不听话的地方，在你还来不及有所作为的时候，就已经对你下达调令。但现在要调动一个法官，必须先由法官代表组成的专门委员会作出决定。对于确有问题的法官，法院会通过其内部的“纪律惩戒委员会”给予相应的处罚，直至开除，但这不能由院长一人说了算，更不能由法院之外的党政领导说了算。

第四，过去法官待遇不高，使法官容易“见钱眼开”，现在则大幅度提高待遇，结果腐败现象大大降低。在台湾，一个从业近十年的法官工资每月大约折合人民币4万元，相当于台湾“行政院”的“部长”级别的工资。

经过20多年的发展，台湾的司法独立和司法权威得到了较好的巩固。去年，台湾地方法院的法官将李登辉传唤至台南法院作证，而检察官也将陈水扁传唤去作证，对此，台湾司法界的同行认为，这在过去是“不敢也难以想象”的。

听完他们的发言，我想起德国学者穆勒在其《恐怖的法官——纳粹时期的司法》一书中所披露的史实：当一个独立的司法体系被撕裂后，那些曾经象征公平正义、身披法袍、手握法槌的法官们，是如何一个个变得如此恐怖、成为纳粹的帮凶的。“奥斯威辛以后，不再有诗”，这不正是对司法独立、法官独立的血淋淋的呼唤么？

（原载“中国法学网”2005年2月）

“公捕大会”的做法应当废止

“依法治国，建设社会主义法治国家”治国方略的确立，涉及许多领域的制度变革和观念更新。从新中国成立后一直沿用至今的“公捕大会”，就是一例。虽然它对于营造政策攻势、震慑犯罪、教育群众有不可否认的作用，但“并非所有看起来符合目的的东西都是合理的”（耶塞克）。在新的形势下，我们需要对这一做法进行重新审视。

从法治的角度看，“公捕大会”至少存在如下问题：

缺乏法律依据。按照我国《刑事诉讼法》的规定，公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人时，应写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。人民检察院在进行审查后，根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的，公安机关应持逮捕证执行逮捕。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当把逮捕的原因和羁押的处所在24小时内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。可见，刑事诉讼法并没有赋予任何机关对任何犯罪嫌疑人开“公捕大会”的权力。有的人认为，法律没说不可以开公捕大会，说明公捕大会不违法。这种认识犯了法理上的一个常识性错误，那就是：私权利，法律没有禁止的，就是许可的；但公权力，只有当法律有明确授权时，才是合法的。

有违“无罪推定”原则。“无罪推定”是现代法治国家所普遍确认的一项刑事诉讼原则，我国1996年修订的《刑事诉讼法》也确立了这一原则的基本精神，该法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”为了贯彻无罪推定原则，最大限度地保障犯罪嫌疑人的人权不受侵犯，西方不少国家都对犯罪嫌疑人实行审前以保释为原则、羁押为例外的做法。我国由于国情不同，因而对犯罪嫌疑人一直采取的是以羁押为原则、保释为例外的做法。即便如此，我们仍然必须明确，这种审前羁押仅仅是为了防止发生社会危险、保证刑事诉讼的顺利进行，而绝不是有罪推定，不应对犯罪嫌疑人的定罪量刑产生实际不利的影响。但“公捕大会”所造成的后果恰恰就是有罪推定，就是对犯罪嫌疑人的定罪量刑形成先入为主、欲罢不能的局面。因为“公捕大会”一开，社会上和普通老百姓就已经认为该犯罪嫌疑人肯定有罪，要不然怎么会拿他（她）来作为典型，而法院也不可能不受到影响，想想通过“公捕大会”，舆论哗然，犯罪嫌疑人的民愤被激起，法院能不受到这方面的压力吗？再加上“公捕大会”一般都是在当地政法委的直接领导下召开的，法院作为政法委领导下的一个部门，能不配合政法委的工作吗？特别在“严打”斗争中，许多地方公检法“一锅煮”，成立联合的“严打办”，检法两家提前介入，法院更是脱不了干系，自己参与决定的“公捕”者，最后来个无罪、罪轻，因此还要承担错案赔偿的责任，可能性有多大？

“公捕大会”为了造声势，一般都要“攒”够一定数量才召开，这就势必造成以下三种违法现象：或者超期拘留，不及时向检察机关报捕；或者在检察机关批捕后不立即执行，变相羁押，到要开“公捕大会”时再履行执行手续；或者搞两次逮捕，即对已经被逮捕过了的，拉出来再“逮捕”一次。

还要指出的是，“公捕大会”的做法也不符合联合国有关规定的精神。联合国的《囚犯待遇最低限度标准规则》明确规定：无论对于已决犯还是未决犯，在被送入或者移出羁押场所时，“应尽量避免公众耳目，使他们不受任何形式的侮辱、好奇的注视或宣传” （第45条1项）。显然，我们的“公捕大会”不仅使犯罪嫌疑人受到“公众耳目”的“好奇的注视或宣传”，而且在许多场合下，还是挂着牌子、戴着脚镣手铐甚至是五花大绑的，说有一点侮辱性质，恐怕也未尝不可。想想犯人都可按照《监狱法》享有他们应有的尊严和人格，而他们，仅仅是犯罪嫌疑人，最后有罪无罪还不清楚，这样做是不是有点过分了呢？

“社会价值观的改变，公正本身意义的改变，几个世纪以来曾经是而且现在仍然是引起既深刻又广泛的法律变革的一个原因。”（阿蒂亚）是的，我们的社会在变，相应地，我们的价值观、公正观也要变，变得更加符合人道主义的要求。从这个意义上来讲，废止“公捕大会”的做法，此其时也。

（原载《法制日报》2001年8月28日）

怎么又见“公判大会”

早晨起来看手上的两份报纸《新京报》和《检察日报》，发现二者均在头版显著位置刊登了山西洪洞矿难17个责任人公判大会的大幅彩色照片，照片系新华社发。《新京报》还在A04版中为配合报道此次公判大会的正文再次配发了另一张大幅黑白照片，上面清晰显示主席台上悬挂的“‘12·5’特别重大煤矿瓦斯爆炸案公判大会”的标语。

基于学界对公捕大会的持续批评，近年来，对未决犯的公捕大会已不多见，但对已决犯的公判大会却还在不时出现。我认为，公判大会也应该禁止。

首先，它有违法治社会的理念。法治社会与人治社会、运动社会的区别之一就是前者是一种“剧场化的司法”。而后者则是一种“广场化的司法”，西方社会在过去也存在广泛的“作为一种公共景观的惩罚”，但随着“文明法律制度的到来”，惩罚盛会便逐渐退场，日益成为法庭这种规限空间内的有条不紊的活动。公判大会显然是一种“广场化的司法”。据《新京报》的报道，来自临汾17个县市的社会各界1万多人冒着大雪来到临汾体育场参加了此次公判大会，当地媒体还做了现场转播和报道，市委副书记、代市长刘志杰在讲话中指出召开这次声势浩大的公判大会的目的就在于教育广大干部和群众。在这种全民参与、党政领导主导的气氛下，司法活动的专业性很难不受到一定程度的干扰。

其次，不利于我国形象。当前国际社会因为奥运会正对我国给予充分的关注，这些新华社发的照片通过互联网很快就会传遍世界各地，它会造成什么影响呢？一是给人一个中国司法不独立的印象，好像还是由党政机关和领导来左右司法，由群众来审判（《新京报》的文章中就明写着“1万多名干部群众参与了审判”）。二是给人一个中国司法不人道的印象。图片清晰显示，台下的听众大都打着雨伞，主席台上的人则完全坐在雨雪淋不着的室内，且有摄影记者在忙着拍照，即便连站在涉案人员前后的警察和武警也还有帽子遮雪，唯独17名责任人员着清一色的黄色囚服，光着头站在雪地上。要知道，《联合国囚犯待遇最低限度标准规则》中可是明文规定：被告人“不受任何形式的侮辱、好奇的注视或宣传”、“应准穿着自己的服装”。

再次，公判大会还有其他一些副作用。组织一场公判大会需要耗费大量的人财物，即便如此，还有可能造成现场的骚乱；使观众习惯于本来想让他们厌恶的暴行，甚至使他们产生对犯人的恻隐之心；容易造成自欺欺人的假象，以为公判大会效果很好，实际上，“刑场的好奇围观者是小偷最好的目标”，这一无情现实说明犯罪生成机理的复杂性绝不是靠公判大会就能大而化之的。

最后，可以通过其他一些更为理性的做法来实现教育干部群众的目的。“不是任何符合目的的手段都是正当的”，犯罪人除了按照正当程序受到应有的追究，他不能成为公权力部门实现其他目的的牺牲品，否则，法治社会的可预期性和公众对法秩序的向往与认同就会荡然无存。因此，任何政策性的做法、任何体现领导人意志的活动，都只能在法治的篱笆内活动，具体到本案，可以通过选取一个能容纳较多听众的法庭，采取适当的名额分派方法，如尽量满足希望参加旁听的受害者家属的要求，实在太多则采取每家出一名或几名代表的方法；对其他希望参与旁听的公众，可采取按排队秩序先来后到的方法，坐满为止。另外，也可以通过媒体报道，对案件的公开宣判起一种宣传作用，进而达到“教育干部群众”的目的。

（原载《南方周末》2008年2月28日）

再谈“公判大会”当禁

我在《南方周末》发表《怎么又见公判大会》一文后，王琳先生在《南方都市报》上发表《公判大会何罪之有》的反驳文章，针对他的文章，我又在《南方都市报》发表《公开宣判不等于公判大会》一文，以示回应。但事情似乎还没完，近日，在一家有名的法律网站上，我又看到郑绪华律师发表了《驳“公开宣判不等于公判大会”》一文（以下简称“郑文”），对我的回应再次提出批评。联想到网上还有“怎么就不能见公判大会”等质疑，本文以回应“郑文”为主，继续就此问题补充我的观点。

“郑文”认为，我国《刑事诉讼法》第163条规定的“宣告判决，一律公开进行”是公判大会的法律依据，并认为其主旨在于满足公众的知情权。这种理解在我看来是不对的，刑诉法所确立的“公开宣判”原则与现在实践中有的地方所搞的兴师动众的“公判大会”，是性质完全不同的两码事：前者是在法庭内的“剧场化”活动，后者则是在法庭外的“广场化”活动；前者是以保障被告人等当事人的合法权益为本位，防止判案法官或者法院搞暗箱操作，使法院的裁判阳光化，后者则是以国家为本位，旨在用被告人作工具，借以教育和威慑他人。“公开宣判”固然也有满足公众知情权之效，但这种满足是建立在尊重法庭规则、保障被告人人格尊严的基础之上的。

“郑文”还认为，公判大会是法院为了实现法的预防功能而采取的一种教育和震慑措施，其价值追求有合理性。这同样是我不能同意的，法的预防功能有两种：一是基于行为人本人的特殊预防，二是基于社会上其他人的一般预防。就特殊预防而言，只有从实体到程序的严格依法办事，才能让被告人心服口服，那种企图借助于群众大会等外部压力迫使被告人认罪甚至使其受到羞辱的做法，非但与现代法治文明不符，还可能加剧被告人的逆反心理和抵触情绪。就一般预防而言，我们应记住，并不是所有符合目的的手段都是正当的，有一些底线是不能突破的，比如我们可以在一些影响大的案件审判和宣判中，选择一个比较大的法庭来容纳更多的旁听群众，并利用现代传播手段如广播电视、报纸等及时传达审判信息、达到法制教育的目的（当然如何规范和改进传媒与司法的关系又是另一个话题），但绝不可以把这种专门性的司法活动从法庭这样的专门场所移到党政军和群众齐参与的广场、会场等大众场所去。“郑文”把公判大会的主体定位为法院，这其实是无视实践中的公判大会决策者和组织者往往不是法院而是当地党政领导的事实，而这一事实恰恰使司法变味，司法的独立性受到干扰，法官的主导作用被有关党政领导所取代，群众由旁听者变成了参与者，其最终结果就是削减法院作为不偏不倚的第三方的作用，重新回到行政权、司法权等各种权力一锅端的局面，由此导致对法治的规则和文化的破坏，使司法从理性走向非理性，即便在个案中真的取得了格外的教育和震慑效果，也绝对是得不偿失的。

从历史上看，中外都曾存在一个从“广场化的刑事司法”向“剧场化的刑事司法”转变的过程，这一转变是文明发展的必然逻辑；环顾当今，在那些法治先进国家，即便是民愤极大的恐怖主义罪犯，对他们的审判和宣判也是在法庭这样一个规限的空间内进行的。改革开放30年来，回首我们在法治领域的进步，其中一个重大成就是“文革”期间那种令人心惊肉跳的群众批判大会退出了人们的视野，解决社会纠纷和矛盾的场所慢慢地归于法院这种讲理的地方。民意和民愤是一个需要谨慎把握的东西，引导不当，甚至有意激发，到头来可能会发生当局者意想不到的结果。对犯罪特别是恶性犯罪的痛恨，很容易使“公判大会”获得群众的支持和道义上的强势地位。我困惑的是，某些身为法律人的同行，为什么也如此垂青于这样一种明显与法治精神相悖的做法？

（原载《检察日报》2008年4月23日）

如何给警察权“减负”

6月28日，因对一名女学生死因鉴定结果的不满，贵州瓮安引发大规模的群体性暴力事件，导致县公安局、县委和县政府大楼被焚烧。7月1日，上海又发生一起震惊全国的袭警案，犯罪嫌疑人杨佳闯入闸北公安分局，连续捅死捅伤10名警察和保安，据报道，其犯罪动机是因不满涉嫌偷盗自行车而被该局审查，在申诉无果后转而“报复行凶”。

死因鉴定也好，涉嫌偷盗自行车的处理也罢，本来都是普通的警方执法行为，为什么会酿成代价如此惨重的恶性案件？类似这样的案件时有发生，促使我进行多方面的反思。本文着重从公安机关的角度谈点看法。

我国的公安机关在国家权力体系中，一直扮演着重要的角色。相比起国外警察权普遍受制于司法权而言，我国警察在实体和程序两方面均具有较大的独立执法权，前者如治安拘留和治安罚款等治安处罚以及事实上由公安机关说了算的劳动教养，后者如刑事拘留以及对犯罪嫌疑人是否取保候审和监视居住的决定权，此外，像看守所这类在国外普遍受司法行政部门管理的机构在我国也是由公安机关自己来管理的。这种体制使得公安机关在行使自己的某些权力时不能受到有效地制约，实践中难免出现权力滥用的现象。同时，由于公安机关的许多决定系由自己单方作出，也就使矛盾容易集中到公安机关一方。因此，对我国公安机关进行适当的分权，将涉及剥夺人身自由的实体处罚和强制措施全部纳入法院的审查范围，既是依法治国和保障人权的需要，也是提高执法质量、从体制上根治野蛮执法的必然要求。

长期以来，公安机关在执法中存在重大案、轻小案的倾向，以致对杨佳这种小人物的申诉不予重视，对瓮安地区老百姓的治安诉求不予理睬，久而久之，矛盾由小变大，直至不可收拾。许多表面看来突如其来的事件，其实从当事人的角度来看，都是“看似偶然、实属必然”，群众的积怨多了，就会在导火索的牵引下暴发“无直接利益冲突”的群体性事件；个人的积怨深了，就难免出现偏激行为。

公安机关的工作作风和工作方式不可不察。在案件处理程序上透明度不够，有的环节本该使当事人更好地发挥主体作用，却被简单地当作客体来对待；还有的环节如死因鉴定、尸体火化，却没有吸纳相关监督方进来，致使其执法的公信力受到怀疑，有时哪怕执法没问题，也容易受人唆使、挑拨，使群众误以为其执法不公；办案思路不是调解优先，而是刑事优先，实践中更有将抓人多少视为考核的指标，而没有充分意识到，在同等情况下，抓人越少越好；面对矛盾时，对社会的“阅读能力”不强，欠缺最大限度地减少社会对抗的策略和方法。

在一个法治国家，动用警力必须慎重。贵州省委书记石宗源在检讨瓮安事件时曾指出：“一些干部工作不作为、不到位，一出事，就把公安机关推上一线，群众意见很大。”这样做的结果要么是当场激化矛盾，要么是表面事件平息，但深层次的矛盾却继续积累并发酵。因此，必须对警力的规范使用作出规定，防止有关领导随意调动警力来处理不该由警察插手的事情，同时，应给公安机关的领导创造拒绝此种调动的制度环境。

（原载《现代快报》2008年7月10日）

制度遏制刑讯逼供

这几天，读佘祥林冤案的连续报道，脑海中不断增强的一个印象是：问题一箩筐。就以刑讯逼供为例，我们的刑法、刑事诉讼法不是早就禁止刑讯逼供了吗？为什么还一而再、再而三地发生呢？这又一次回到一个命题：细节决定制度的成败。我们不缺宏大的口号和精神，而缺保证这些口号和精神落到实处的具体措施。

从杜培武到佘祥林，这些身着警服或制服的“强者”都能被屈打成招，更可以想象那些社会弱者甚至带有某种污点的人一旦被抓的命运了。无数惨痛的教训表明，是到了痛下决心消除刑讯逼供这一顽症的时候了。我认为，当前在这一问题上的当务之急是：

——对犯罪嫌疑人的任何讯问都必须在看守所进行，犯罪嫌疑人一旦被抓，必须立即被送往看守所。现在，根据《人民警察法》，公安机关可以将犯罪嫌疑人在看守所之外留置长达48小时，许多事例表明，刑讯逼供往往就发生在这48小时之内。

——讯问犯罪嫌疑人时必须有律师在场，如果没有律师在场，讯问结果不得作为证据使用。看守所应当提供免费电话和其他途径，确保犯罪嫌疑人能无拖延地通知到其家属或友人。考虑到绝大部分犯罪嫌疑人的经济状况不佳、律师收费又较贵，可由各地律师协会设立带有法律援助性质的值班律师制度，实行24小时值班，这也是西方一些国家的做法。

——讯问应实行全程录音、录像制度。如果说录像还牵涉经济发展水平问题，那么录音是非常便宜的。一个录音机，同时录两盘带子，全过程录音，律师在旁边，讯问警察开始时要录下自己因何事、于何时、在何地对谁进行讯问，自己的警号和姓名，结束时要录下何时结束讯问。录音要由第三方如看守所工作人员负责。录音完毕，一盘由三方共同封存，移交法院，另一盘可交办案机关。案件开庭时，如辩护方认为办案机关对录音进行了加工，或者被告人声称自己当时的供词是被刑讯逼供所致，任何一方均可提请法官打开那盘封存的带子来核实。

——侦押要分立，即负责案件侦查讯问的机关与羁押犯罪嫌疑人的机关应分别设立，以实现羁押场所的中立化。现在看守所隶属于公安机关的体制，不利于防止刑讯逼供，可考虑将其划归司法行政部门管理。与此同时，要在讯问人员和被讯问人员之间设立隔离措施，使有刑讯逼供冲动的办案人员无法得逞。

——要将目前对未决犯的“羁押为原则、取保为例外”改造成为“取保为原则、羁押为例外”，这也是无罪推定原则的内在要求。只有对那些不采取羁押不足以防止其再次危害社会的严重暴力犯罪行为人，才可考虑羁押措施。为此，要细化取保和羁押的各种情形，并遵循国际通例，由法官来决定是否对某人采取羁押措施。相应地，应在现行法院内设立预审法官制度，并实行24小时值班，以确保随时都能无拖延地对警方抓获的犯罪嫌疑人进行审查，并决定是取保还是羁押。

（原载《学习时报》2005年4月25日）

从体制机制上提高执法公信力

执法公信力问题正成为一个事关法治成败的关键问题。如何从体制机制上提高执法公信力，是我们当前面临的一项紧迫任务。

一、确保司法独立

最近，我读了最高人民法院资深法官、当年潘汉年案的审判员彭树华先生所写的《潘汉年案审判前后》一书，深感造成这一冤案的最根本原因是法院难以独立行使审判权，法官甚至法院都是奉命办案，只办理法律手续，不对案件的事实负责审查。正如最高人民法院前副院长、在司法界享有崇高声望的王怀安老先生在该书的序言中所沉痛指出的：“法院依法独立审判不仅是法治的基本原则，也是实现法治的重要保证，这是我从潘汉年案得出的基本教训，应该世世代代牢牢记住。”

现在我们在司法独立方面虽然有进步，但是否真正达到了人民法院、人民检察院依法独立行使审判权和检察权，不受任何行政机关、社会团体和个人干涉的程度？我觉得这里面还有改进的空间。例如，现在还有很多领导同志习惯批条子、打招呼，这无形中会给办案机关和办案人员带来压力，在法治发达的国家和地区，这种做法是绝对禁止的，媒体披露出来近乎丑闻。现在之所以有很多人信访（上访）而不信法，就是想求得上级某个领导的批字，从而为打官司创造有利于自己的条件。

盛行于法院内部的请示制度也需要取消，这种内部请示在缺乏当事人参与的情况下就决定了案子的结果，也使得二审流于形式，因为案子事先已经请示过了，人家一审法院是按照你的意见判的，你再改判不等于自己打自己的嘴巴？

在促进司法独立方面，如何改进政法委的工作方式方法也必须提到日程上来。近年来，佘祥林、赵作海等冤假错案的披露，其成因都牵涉政法委，都是政法委召集公检法几家协调的结果。政法委不宜介入具体案件，只有这样才能确保公检法司之间的互相制约。另一方面，为了当好党在政法工作方面的参谋和智囊，政法委的工作人员尤其是领导班子必须是法律人出身，而不能从毫无法律教育背景和法律工作经验的人中选拔，可以考虑政法委的工作人员以后也都要以通过统一司法考试为准入门槛。

二、加强对执法机关的监督

当前，包括司法机关在内的执法机关出现一些比较严重的腐败现象和执法不规范现象，这极大地影响了执法的公信力。值得注意的是，我们在推进司法独立的同时，一定要防止司法腐败，否则腐败本身也会摧毁司法独立的努力。在这方面，我们过去主要是靠同体监督，即系统内的监督，现在看来，更需要加强异体监督。例如，近年来看守所、监狱等场所屡次发生“躲猫猫”之类的事件。国外的经验表明，对这类羁押机构最好建立独立的巡视制度，巡视员由当地社区选出的志愿者担任，他们可以随时对羁押场所进行探访，与被羁押者进行自由交谈，询问其近况，确认其明确知悉羁押期间所享有的各种权利。又如，我们的法律早已禁止刑讯逼供，最高司法机关也一再颁布政策性文件来重申此精神，但实践中这类现象还是屡禁不止，归根到底还是监督的效果不佳，缺乏被讯问者的律师在场权等异体监督制度。

同体监督本身也必须接受异体监督。例如，看守所本来有羁押犯罪嫌疑人的录音录像制度，检察机关近年也开始推行讯问犯罪嫌疑人和被告人的同步录音录像制度，但如果每到关键时刻，当辩护方提出要看该录音录像时，办案机关就是不提供，那怎么能不让人对这种录音录像制度的实际监督效果产生怀疑呢？顺便需要指出的是，同步录音录像制度目前在公安机关办案时还没有推行，而实践表明，刑讯逼供的重灾区还不是检察机关负责办理的职务犯罪领域，而是公安机关负责办理的其他普通刑事犯罪领域，因此公安机关更有必要推行讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像制度。

三、抓人要慎重，审前要以取保为原则

最近几起案件促人深思：如《经济观察报》记者仇子明因报道上市公司关联交易内幕涉嫌“损害公司商业信誉罪”，被浙江省遂昌县公安局全国通缉，后在全国民意的强烈质疑下，浙江省丽水市公安局又责令遂昌县公安局依法撤销刑事拘留决定，接下来遂昌县委宣传部及县公安局负责人还专程到北京向仇子明及报社当面赔礼道歉。又如，作家谢朝平因写作《大迁徙》反映三门峡水库的移民问题，被陕西渭南警方以涉嫌“非法经营罪” 刑事拘留，后也是在全国民意的炮轰下，陕西渭南检察机关对谢朝平作出不批捕决定。我认为，这些案件暴露出的问题值得好好总结，否则长此以往，将严重损害政法机关的权威和法律的严肃性。其中的一个问题是应当采取切实措施加强对公安机关立案的监督。国外的刑事诉讼程序非常注重其启动环节，警方一旦启动对犯罪嫌疑人的追诉，一是犯罪嫌疑人有权立即聘请律师参与进来，一切讯问如果没有律师在场将不能作为证据使用；二是警方必须迅速将被羁押者带往法院，由法院来听取羁押理由，并决定是否继续羁押。我们现在虽然在逮捕环节有检察院的把关，但在刑事拘留环节则由警方自己说了算，且由于缺乏律师的及时介入，因而往往在启动刑事诉讼程序时比较随意，结果为后来的被动埋下了隐患。另一个问题是，我们的刑事强制措施是以审前羁押为原则、审前取保为例外的，这样的模式不仅从根本上来说有违“无罪推定”的原则和有关国际公约关于审前羁押只能作为一项例外措施来加以适用的规定，而且往往给办案机关带来被动。像前面所说的仇子明案和谢朝平案，都不是暴力犯罪，本来可以在案件调查阶段先不抓人，而是采取取保候审或监视居住的措施就足矣。由于我们的公安机关已经习惯了一旦立案就抓人，一旦抓人就不取保，这样关下去，在好多案件中就导致后来下不了台，因为关错人还涉及国家赔偿的问题，所以在生米已煮成熟饭的情况下，不少案子只好往有罪上去靠。

四、防止选择性执法或报复性执法

一般情况下，有法必依、违法必究是法治的要求，但现实中的情况有时很复杂：有的现象虽然违法，但由于在一时一地比较普遍，所以一般不处罚，或者处罚仅带有象征性；有的罪名和刑罚虽然在法律中有规定，但实践中可能由于形势的变化已经很少适用，或者一般都比原来设计的刑罚要判得轻；还有的人，相比周围其他人，可能其违法行为并不算严重，民愤也比别的人小甚至不但没有民愤，反而引起大家的同情，但由于某些势力或某些人的作梗，被选择性执法或报复性执法。这种选择性执法或报复性执法表面看来似乎是于法有据，但实质上背离了法治的目标，使法律非但没有成为维护社会正义和良知的力量，反而成为助纣为虐的帮凶，从长远看，它会消解人们对法治的信仰，极大地瓦解法治的权威。值得指出的是，国外的法理和司法都是认可将选择性执法或报复性执法作为一种减免责任的辩护事由的，如美国学者葛维宝就指出，在此类案件中，检察官应当以“社会公共利益”为重，酌情不予起诉或者可以避重就轻地策略性起诉；而法官也应当允许被告方将某种“恶意”或“偏见”作为一种辩护理由，并在定罪判刑中切实加以考虑。美国的司法实际也是这样做的：例如，按照美国法律，任何被遣返的非法入境者再次非法入境，即构成重罪，但实践中多次非法入境的人不在少数，这些人并没有被定罪判刑，“9·11”事件后，一位阿拉伯人因第二次非法入境被捕，他在法庭上就提出自己是被“选择性起诉”的，法院虽然最后没有判他无罪，但还是考虑了他的辩护理由，只象征性地处罚了他一下。再如，2001年，美国的肯塔基州东部地区共逮捕了18家餐馆的近200位非法打工者，其中17家餐馆的老板声称他们是被那些非法打工者伪造的文件所蒙骗，检察官相信了他们，因而不予起诉，唯独一家因老板是拉美人，其却被以“非法雇佣罪”提起刑事起诉，检方也不相信他被那些非法打工者伪造的文件所骗的辩解。此案到法庭后，法院认可了被告人提出的“选择性起诉”的辩护理由，驳回了检方的起诉。检方不服，提出上诉，但美国联邦第六巡回上诉法庭于2003年驳回上诉，维持了原判。

五、树立司法机关的权威，使司法真正成为社会公正的最后一道防线

要从立法和执法上加大社会关系的可诉性，使老百姓的一切合理诉求都能在法院得到受理和审理，而不能动辄拒之门外。有研究者曾就上访问题所做过调研，发现有相当一部分上访者在上访之前去法院起诉过，结果法院不立案的比例高达42.9%（参见《刑事法前沿》第五卷，第313页）。且不说立案后能否得到公正的结果（前述调研同时指出，认为法院不依法办事判决其败诉的占54.9%），如果有近一半的求助者连法院的门都进不了，这怎么能让老百姓相信我们的司法机关是一个遇到不平可以去讨说法、靠得住、为民做主的地方呢？法院又如何能承担起化解社会矛盾、减少社会对峙的角色？应当看到，目前我国还有不少社会关系没有纳入法律调控的范围，如在民告官的行政诉讼领域，法院的受案范围就受到立法上的过窄限制。不仅如此，有些法律已经规定了法院可以受理的问题，如计划生育等，实践中由于某些地方党政领导的干预，法院也往往不受理。此外，司法机关在办理贪腐案件时，往往受制于党的纪检机关。一方面，许多贪腐案件只有在纪检机关将有关案件移送给司法机关时，司法机关才能启动刑事程序；另一方面，司法机关又要抽调人力提前介入，去配合纪检机关的“双规”“双指”，这样给社会的印象自然是司法机关给纪检机关打工，而且要不要追究贪腐者的刑事责任，不是司法机关说了算，而是纪检机关说了算。因此，我一直主张，纪检监察机关的“双规”“双指”应当纳入法律程序，而不能长期游离于法律之外。考虑到反腐败的需要，可以对贪腐案件适当设立有异于普通刑事案件的特殊侦查手段和强制措施，但前提是要纳入司法程序。