第 3 页

（原载《中国新闻周刊》2010年第40期）

“暗中执法”不能再玩捉迷藏

最近，安徽来京人员杜宝良因为在同一地点交通违法累计105起，累计罚款达10500元，累计积分210分，成为人们关注的话题。之所以受到关注，一个重要原因是许多司机都吃过“电子眼”这类“暗中执法”的苦。

不否认“暗中执法”存在的必要性，即交通警力有限，利用“电子眼”等智能交通管理系统，可以提高执法效率。但必须明确，“暗中执法”是不得已而为之，而绝不是要设陷阱，引诱当事人违法，更不是为了罚款。因此，在设立电子眼时，就应当以醒目的标记使司机和行人感知到某处有“电子眼”，只有这样，才能发挥“威慑”作用，才能防患于未然。这也是现代法治社会必须遵循的原则，即规则要公开。我们看到，在国外也比较广泛地在交通执法、犯罪预防等领域使用“电子眼”，但此类地方都有明显的提示和警告。

“暗中执法”导致杜宝良们一而再、再而三地犯错，这说明此处的“电子眼”是躲起来的，是不轻易为外人察觉到的，这就违背了“立规矩”的初始目的：预防违规。

本案中杜宝良一直没有收到任何提醒或警告，其本人又无条件上网查询，甚至根本就不知道查询的途径。那么交通管理部门为什么不能在其次数达到一定程度后及时通知本人？值得注意的是，目前我们还缺少一套有效的告知机制：从新手上路时起，他甚至不知道可以通过电话或短信查询违章记录，也不知道上哪个网站可以查到自己的违章记录，致使累计起来“吓一跳”的人不在少数。而这些，无论从技术上，还是从成本上，交通管理部门都是可以解决的。

在这样的情形下，交通管理部门依旧心安理得地“依法罚款”，“依法”勒令杜宝良到培训班去学习“交通法规”，不能不让人感慨。事实上，从《行政处罚法》所规定的教育与处罚相结合的原则出发，本案完全可以适当减少对杜宝良的罚款。

造成本案杜宝良一分钱罚款也不能少的另一个原因，是缺少一种由第三方来裁决的保障措施。按照我国的《行政处罚法》，即使被处罚人对处罚决定不服，需要提起行政诉讼的，也不停止处罚的执行。而国外的经验是，当当事人不服时，即停止处罚的执行，由法院以简易程序来裁决。可以设想，本案若是法官来裁决，交通管理部门就不一定能那么理直气壮，至少要承担部分的责任。

建立和谐社会，需要和谐交通。我们的交通管理部门要真正做到“以人为本”“执法为民”，就需要不断改进执法方式，去除“暗中执法”，如在监控系统中加入阶段性的提示功能，使那些不知道违章或者违章后心存侥幸的司机及时获得违章信息；使各类查询系统和告知系统更为老百姓所感知，并实现短信查询、电话查询的免费服务等。

（原载《新京报》2005年6月8日）

“身份不明”不能成为长期羁押的理由

最近，中国法院网转给我一篇重庆市巴南区人民检察院王光良、龚明二位先生的文章，谈的是《刑诉法》第128条第2款关于对身份不明的犯罪嫌疑人侦查羁押期限可自查清其身份之日起计算的弊端。文中披露了这样一个案例：一名自称叫李某的犯罪嫌疑人，因涉嫌盗窃犯罪于1998年1月被某区公安分局刑事拘留，并提请该区检察院批准逮捕，但检察院审查后认为李某犯罪事实不清，证据不足，遂对其作出了不批捕决定，然而，公安机关却以李某身份不明和可能涉嫌其他重大犯罪为由，未予解除羁押或变更强制措施，并依据《刑诉法》第128条第2款之规定，继续羁押李某，直至3年以后，因李某身患重病才不得不解除羁押，将其释放。据作者介绍：在司法实践中，这种以犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明为由而无限期延长羁押期限的情况绝非罕见，以某区为例，该区公安分局查办的刑事案件中，每年都有数名犯罪嫌疑人遭此命运。

这不由得使我想起几年前自己代理过的一个案件：我的当事人，一个持有外国护照的华裔商人，公安机关已按照他的交代查到了他的住所，调查了他的家人，并冻结了他的存款和股票，但眼看羁押期限已到，于是就以该犯罪嫌疑人的护照是否有效需要向公安部请示为由，告之在公安部批复下来之前他属于身份不明的人，应适用《刑诉法》第128条第2款之规定，在查清他身份之后重新计算羁押期限。当时我还以为这只是极个别地方的极个别现象，如今王、龚两位检察官提供的信息却使我进一步意识到这个问题的严重性。试想，若每区每年都有数名犯罪嫌疑人因身份不明而被无限期延长羁押期限，那么全国每年遭此命运的就应以数千计，如此严重的问题，确实值得关注。

《刑诉法》第128条第2款规定：“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。” 该规定表明：对于不讲真实姓名、住址，身份不明，且其犯罪事实尚未查清、证据不够确实充分的犯罪嫌疑人，公安机关可依据此条规定无限期延长其羁押期限；对于不讲真实姓名、住址，身份不明，但其犯罪事实清楚、证据确实充分的犯罪嫌疑人，公安机关可以按其自报姓名移送审查起诉，但同时也可以在查清其真实姓名、住址等身份情况之后再移送审查起诉。这种不加约束的自行决定权无疑为公安机关无限期羁押犯罪嫌疑人留下了空间和余地，并容易滋生某些办案人员的消极心态，无谓地拖延办案，此外，还带来其他一系列的问题，如对于被长期羁押的犯罪嫌疑人，如果最终定罪量刑较轻，先期羁押的时间大大超过其刑期，将无法通过以羁押时间折抵刑期来予以救济，而若出现最终因犯罪事实不清、证据不足而无法定罪量刑的情形，则不仅办案机关被动，更使犯罪嫌疑人遭受不应有的伤害。

犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，能否成为其受到无限期羁押的理由呢？答案应是否定的，暂且不以我们已经签署的《公民政治权利国际公约》中赋予犯罪嫌疑人的“沉默权”来论，就以《刑诉法》第93条的规定来看，该条也规定犯罪嫌疑人“对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。当然，也许有人会说，姓名、住址是与本案有关的问题，但笔者认为，这种解释过于宽泛，不利于保障犯罪嫌疑人的合法权益。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，可能有多方面的原因，如不想让邻里知道，不想让家人伤心，甚至有的可能确实就说不清自己的住址，还有的像前述笔者经办过的那个案子，犯罪嫌疑人本来已说清了自己的姓名和住址，但办案机关在身份问题的认识上与其有分歧，结果仍然可以将其解释为“身份不明”。从刑事诉讼的原理观之，查清犯罪嫌疑人的姓名和住址应是代表国家的办案机关的任务；从定罪量刑的要求来看，犯罪嫌疑人的姓名和住址并不是定罪量刑的必然要素；从“比例性原则”来衡量，

如果我们还遵循打击犯罪与保障人权同样重要这样一个刑事诉讼的基本理念的话，

以查清犯罪嫌疑人的姓名和住址这样一个并不是定罪量刑所必需的要件来换取犯罪嫌疑人无限期的人身自由被剥夺，显然也是不相称的。

有鉴于此，建议对《刑诉法》第128条第2款作如下修改：首先，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，如果犯罪事实清楚、证据确实充分，应以其自报姓名依法移送审查起诉。其次，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，如果在《刑诉法》规定的期限内仍未能查清犯罪事实，达不到证据确实充分的，应依法解除羁押或依法变更强制措施。 在正式修改法律之前，建议由公安部和最高人民检察院联合发布一个文件，就此种情况下犯罪嫌疑人可被羁押的最长期限以及检察机关如何加强对公安机关的监督作出规定。

（原载《检察日报》2003年4月16日）

鼓励一切适当的民意监督

——就云南看守所躲猫猫事件答《新京报》记者赵继成

2009年2月12日，在押人员李荞明在云南晋宁县看守所死亡，当地警方最初通报死因为李荞明在玩“躲猫猫”游戏时，头部撞门框所致，消息一出，舆论哗然。随后，云南省委宣传部组织网友组成调查委员会，进入看守所调查，因检方拒绝其会见嫌疑人、查看监控录像，调查委员会的结论不仅没能平息争议，反而引发政府作秀与涉嫌违法之争。

一、网友进入看守所调查，不违法

《新京报》：宣传部门组织网民成立调查委员会，进入看守所调查，这种行为遭遇了是否违法的争论，你怎么看？

刘仁文（以下简称“刘”）：我觉得不能说它违法。我国宪法规定，公民“对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，可以说，民众对司法机关进行监督是一种宪法权利。如果出于监督的需要，有必要在某些特定案件中通过调查委员会的渠道，来理顺民意与司法的关系，我认为是完全可以的。

《新京报》：有人举例说，一些大学生利用寒暑假做企业劳工状况调查，并向社会公布结果，还有人在博客上披露自己看到的央视大楼着火的情形，这些都是合法的。

刘：我同意这样一种思路。对于约束国家机关公权力的举措，我们不能简单地认为法律没有规定就违法，这与限制公民私权利的思路是不同的，后者除非法律有明确授权，否则国家机关不能随意限制公民的私权利。法律解释提倡一种目的性解释，就是要根据法条在适用时的目的、意义和所要保护的利益来解释，看它最终实现了什么效果。如果从宪法上能找到这种合目的性的条款，而行为本身又不是为了干涉司法独立，而是为了促进司法公正，即便表面看没有具体的法律依据，也是符合宪法的精神和宗旨的，从这个角度看，当然也就不违法。

《新京报》：有人可能不同意，说你去企业调查，是秘密进行，而进看守所是上级要求的，涉嫌以权代法？

刘：这倒是个问题。前面你列举的那些调查基本上没有障碍，但网友要参与躲猫猫事件的调查，看守所却是封闭的，如果没有宣传部门出面牵头和协调，恐怕是进不去的。不过我的意见非常明确，这种吸纳民意的举措总的来说是值得肯定的，不能因为看守所是所谓的“刀把子”，就拒绝社会监督。当然，如何使这种监督规范化、制度化，是下一步要讨论的。

二、借鉴英国的羁押场所巡视制度

《新京报》：进入看守所后，检察部门拒绝网友见犯罪嫌疑人，拒绝他们查看监控录像，这种做法有没有法律依据？

刘：对于网民参与本案的调查这种做法，法律没有明确规定不允许，也没有明确赋予权利允许这么做，事实上，法律只针对一般情况，而不能具体规定到每个个案。那么这个时候，司法的能动性应该根据宪法里的 “国家尊重和保障人权”等条款允许做这件事情，而不能囿于过去长期以来形成的执法习惯和思维，一拒了之。遵循的原则就是前面我所讲的：凡是不利于公民的，必须要有法律明确规定才能做；凡是有利于公民的，只要法律没有禁止的就可以做。

在这方面，也许英国的羁押场所巡视制度能给我们一些启发。1981年，英国伦敦南部布瑞克斯顿市发生大规模骚乱，事后，斯卡曼大法官率领的调查小组在报告中认为，骚乱的一个重要原因在于当地黑人社区对警察的愤恨，并建议应当加强当地社区对警察羁押的监控。为回应社会公众对警察执法的怀疑情绪，针对警察羁押机构的独立巡视制度开始建立。经过不断完善，最终在2002年的《警察改革法案》中，将羁押的独立巡视制度正式上升为法律。巡视员是从当地社区选出的志愿者，他们的探访可以在一天中的任何时刻进行，法律要求警察对巡视员探访警局的临时羁押场所提供迅速的放行。巡视员可以与被羁押人自由交谈，询问其近况，确认其明确知悉在警察局羁押期间所享有的各种权利，特别是享有法律咨询以及通知外界其被羁押的权利。

此外，像国际红十字会对战囚的巡视工作机制也有类似的功能，那就是增加对这种神秘而不开放的场所的社会监督。

《新京报》：侦查机关会提出异议，说侦查阶段为了办案，需要保密？

刘：只有这一个理由，说见了以后会串供、会导致毁灭证据，影响案件的侦破或诉讼程序的进行。但这个问题是可以解决的，比如办案的民警站在旁边，限定谈话的具体内容等。不能因噎废食，完全禁止侦查阶段的犯罪嫌疑人会见外人。可以设立必要的批准程序，但前提是确认这是犯罪嫌疑人的一项权利，原则上应当批准。会见既包括基于满足亲情需要的亲人，也包括基于监督需要的社会其他人士。尤其是当办案机关已经搜集好证据甚至侦查结束、完全不存在毁灭证据和妨碍案件的进一步侦破时，更没有必要禁止见人。很多国外立法都规定可以根据案件不同的发展阶段，允许监督力度的不断加大。

将来应该立法，明确一个原则，在不影响司法独立的前提下，鼓励一切适当的民意监督。以这个原则为指导，去细化我国的立法，不能细化的，再按照这个原则来解释法律，找出路径。前面说了法律解释的目的性原则，还可加一个原则，那就是法律解释的体系性原则，也就是说，在找法和用法的过程中 ，要从宪法的高度、从整个法律体系的宗旨来判断，看看我们究竟要达到一个什么目的，能不能达到这样一个目的。

《新京报》：我们现在的侦查阶段，不仅不让网民见嫌疑人，连亲属也不让见。

刘：这似乎已经是司法实践中见多不怪的一个现象了，尽管这种做法非常荒谬。我们正处在一个转型的社会，包括向法治的转型，这就要求我们对过去一些习以为常的做法进行反思，没有什么是不可以质疑的，只要我们从常识出发、从人性出发。大家想一想，在没有判刑之前，按照无罪推定原则，嫌疑人尚是无罪之人，那些已经被定罪投到监狱里去的人都可以允许家人探望，为什么无罪的时候不允许？过去我们太强调办案机关的方便了，老是希望多一事不如少一事，关起来什么人都不让你见，不是又安全又便利办案么？这种做法和观念已经完全不适应这个权利的时代了，应当加以改进。一个人被抓起来，一家人都着急啊，这时候你可以说基于办案的需要，不允许他们交谈案情，但应当允许他们见面，否则怎么能说我们的法律和司法是以人为本呢？只有通人性的法律才能真正有利于塑造一个社会的法律信仰和民族品性，否则会得不偿失。

基于同样的原因，我们现在很少允许取保候审，大多是对犯罪嫌疑人实行审前羁押，这与国际公约的要求和国外的做法正好相反，本来对犯罪嫌疑人应当是“以保释为原则，羁押为例外”，我们却是“以羁押为原则，取保为例外”，把本来是犯罪嫌疑人的一项权利的取保候审变成了办案机关的一项恩赐，结果导致了很多问题，比如腐败，你给我钱，我才给你办取保。当然，这里的腐败之所以能得逞，也与我们现在的取保候审不采取公开开庭、听取控辩双方意见，而是暗箱操作有关。

你看陈水扁，就他的审前羁押问题在案件的不同阶段，他和他的律师都可以向法官提出开释的请求，中间还真的放了一次。现在即使又被收押，但是“羁押不禁见”，不禁止他见他的家人，甚至他还可以会见记者。

三、从侦查阶段开始，法院就要有效制约

《新京报》：有人担心，网民或者媒体参与调查，会影响司法独立，你怎么看司法独立与舆论的关系？

刘：司法独立与舆论的关系确实不是一句话就能说得清的。二者既有冲突的时候，也有一致的地方。司法有自己的尊严和规则，司法机关办案不能唯民意是从，从这个角度说，司法应有其独立的品格。但从另一个层面看，在不影响司法独立的前提下，一定要尽可能多听民意。这里还涉及司法的公信力问题，如果一个社会的司法公信力不强，那就更应该加大民意对司法的监督。反之，在一个司法公信力很强的社会里，可能其与民意保持距离的做法就会更具合理性。

实际上司法完全不受民意的影响，是不可能的，即使在西方标榜司法独立的社会，民意影响司法的例子也是很多的，只不过从整体看，其影响路径比较理性，基本上是在司法的框架内解决问题。为了发挥民意对司法的积极影响，而将消极影响降到最低，需要建立一些有利于促进司法公正的游戏规则。应当看到，如果能与民意实现较好的结合和互动，是可以达到促进司法公正的目的的，而只有司法公正，才能为司法独立赢得合法性。司法独立本身不是目的，而只是实现司法公正的手段，正因为其他权力的干扰会妨碍司法公正，我们才强调司法独立。所以，只要有利于司法公正，就不能以司法独立为借口，拒绝民意的监督。

《新京报》：民意应该怎么对司法进行监督，尤其是对侦查阶段，比如对看守所的监督？

刘：在中国的刑事诉讼和刑事司法论著中，公安机关的侦查阶段并没有作为一个重点来加以关注，主要是从检察院阶段算起，才开始有比较细致的研究。但如果你看看英美等国家的刑事诉讼和刑事司法书籍，警察的侦查阶段是占有很大比重的，比如警察的权力怎么使用，搜查、监听、警察圈套等如何规范。

特别在我国，由于警察的权力较大，在刑事诉讼中更起着十分重要的作用，我们常说中国的刑事诉讼是“公安机关做饭，检察机关端饭，法院吃饭”。在这样的格局中，对侦查阶段的重视尤为必要。打官司到最后还是要打证据，到底是被刑讯逼供死的，还是玩“躲猫猫”死的，只有靠证据才能说明。在搜集证据、发现真相上，公安机关是中心环节，如果这个环节的人权保障设计上存在问题，导致刑讯逼供、腐败发生，那后面再怎么设计也用处不大。

《新京报》：我们不是总说，刑事司法要以法庭为中心？

刘：我们说刑事司法要以法庭为中心，但不要误会，它指的主要是建立法院对检察院和警察机关的制约，法官要不偏不倚地居中裁判，这其中不仅仅是指定罪判刑，而且包括审前羁押或开释等刑事强制措施的运用。你看陈水扁，不管是抓还是放，都是要由法院来决定的，而大陆，拘留警察说了就算，逮捕虽然要报检察院批准，但检察院欠缺法院这种开庭的公开听证方式，当然也就影响决定的质量。我这几天正在台湾，看陈水扁案开庭，有三个较深刻的印象：一是实体审理过程中，陈水扁的律师提出他身体不好，请求开释，于是法官又专门抽出时间来开庭，就要否开释听取陈水扁及其律师和检察官双方的意见；二是实行排队拿号，因为里面座位有限，想旁听的人很多，只好采取这种比较公平的方式，拿不到号就进不去；三是报道此案的电视台记者只能轮流出来在法庭外向观众报道他们在里面的所见所闻，让人感觉到在司法的独立和满足公众的知情权方面取得了较好的平衡。

总之，刑事司法要以法庭为中心，是指从侦查阶段开始，就要建立法院对侦查机关的有效制约，使有关的诉讼主体和当事人能在法庭这个剧场内以演员的身份得到表演的机会，如是否拘押，由法院来决定，这就要开庭，既然开庭，就要双方展开辩论，并允许媒体和公众参加旁听，这就有了剧场的表演，既有演员又有观众。我们现在恰恰在侦查阶段缺乏这样的机制，比如律师本来是演员，却没机会出场，在批准逮捕的时候，也没有民众来做观众，监督力度自然大大减弱。

四、要逐步改变看守所的管理体制

《新京报》：对于加强侦查阶段的监督，尤其是对看守所的监督，你有哪些建议？

刘：一个建议是公安机关自行决定的拘留期限要大大缩短。国外一般为48小时，过了这个期限要继续关人必须经过法院的裁决，而且不能因为一次法院裁决羁押就一直羁押下去，要在案件的不同阶段允许开庭以便决定是否变更强制措施。与此同时，对监听等秘密侦查措施也要纳入法院的裁决范围，当然此时可不公开审理，接触案件的法官更不能泄密，否则要承担相应的法律责任。

第二个建议，从与国际接轨来说，要把律师的介入从检察机关提前到公安机关。目前正在讨论修改刑事诉讼法，希望能在这点上达成共识，在侦查阶段，律师就光明正大地以律师的身份介入，而不仅仅是提供法律咨询。律师介入也不要等到把人送进看守所，那样太晚了。只要警方抓人，就有义务给被抓的人提供免费的通讯电话，让其与家人联系，请律师来帮助。要严格规定一条：没有律师在场，警方的问话一律无效，不得作为下一阶段的证据使用。为了防止有的人请不起律师，政府要设立旨在为当事人免费提供法律援助的公职律师，并实行24小时值班的制度。

三是要改变看守所的管理体制，将目前的公安机关自己管理看守所的体制改为司法行政部门管理。同时要加强对看守所的监督，包括改进现在的检察院驻所检察室，使之真正发挥法律监督的作用。还要对看守所的设计予以改善，不能让讯问人员无遮拦的与被讯问的犯罪嫌疑人面对面地谈话，而是要采取一定的隔离措施，如通过栏杆隔开来问话，使刑讯逼供难以得逞。

四是目前很多刑讯逼供发生在犯罪嫌疑人被送往看守所之前，因为《人民警察法》规定了一个留置制度，抓到人后，可以先把他拷在暖气片上，留置起来，这段时间是最容易发生刑讯逼供的。因此，要把留置纳入刑事强制措施的视野，只要抓人，就要毫不迟疑地送往看守所。

五是要借鉴英国等国家的做法，实行羁押场所的巡视员制度，巡视员可以根据民众的投诉或自己掌握的信息，随时进入看守所进行独立的调查和巡视，可以要求见嫌疑人，查看监控录像，看守所不得拒绝。另外，国外的讯问录音录像制度也值得我们很好的借鉴，我们现在在检察机关查处职务犯罪时已经推行了类似的录音录像制度（但没有赋予律师在场权），但公安机关一直没有推行，有一种理由是公安机关受理的案件范围大，要推行这一制度成本较高，但这不应成为理由，国家现在的经济发展完全能承担这一成本，而且相比人权保障的重要性而言，也完全值得投入，何况既然检察机关已经推行，如果在公安机关长期得不到推行，那么会给人一种印象：职务犯罪的嫌疑人比普通老百姓嫌疑人更能得到优惠对待。

五、强化司法公信力是根本

《新京报》：本案暴露出一个根本性问题，就是民众对司法缺乏信任，这个问题怎么解决？

刘：我们既然确立了依法治国的原则，就必须解决司法的公信力问题，否则群众就只信“（上）访”而不信“法”。

首先，给办案法官随便写条子、打招呼，这个特别不好。台湾20多年前有个法官偷录下了领导向他打招呼的声音，说此案是上面某某命令他们这样判的，然后通过媒体公开，引起了一场特别大的震动，以后就没人敢随意打招呼了，所以台湾的司法才一步步走到现在。我们现在是批条、打招呼成风，司法当前面对的最紧要问题，并不是舆论、媒体对司法的干预，而是各种权力和关系对司法的干预。最近最高人民法院颁布了“五个严禁”，也承认这一点。

其次，司法腐败问题太严重，预防性措施不够。台湾地区的法院内部有一个惩戒委员会，收到举报以后，要调查法官，法官很在乎自己在单位的形象，即便没有犯罪，举报太多也会被同行瞧不起。我们现在司法系统内部来自同行的监督还远远不够，所以一出事都是天文数字。

再次，在国外，判决书非常讲理，像一篇严谨的学术论文，要在网上公布，要编纂出书，成为法学院师生讨论的材料。但我们的判决书不注意讲理，前面列举了辩护方的观点，最后就一句话，“不予采纳”，至于为什么不采纳，也不去论证，这怎能服人？或者在某些司法腐败的案件中，也不加推理地就说“鉴于本案案情，特作出如下判决”，不明不白地就减轻了对被告人的处罚。不管重判轻判，均不说明理由，这是导致司法没有公信力的一个很大的原因。

还有，我们现在很多的司法潜规则消解了明规则，比如，人民陪审员制度本来旨在加强司法民主，强化人民群众对司法的监督，但实践中人民陪审员并没有实质参与审理案件和决定案件的结果，因而积极性也不高，更多地成为一种陪衬；不仅陪审员无权决定，有的案子主审法官也无权决定，而要汇报给主管院长甚至审判委员会，导致“审者不判，判者不审”。我在法院、检察院作过一些调研，发现其案卷中内部形式化的东西非常多，几乎所有案件都有个事前汇报。再如，我们一方面主张“公开审判”，但另一方面又无缘无故地限制媒体和旁听者进入法庭（不是因为里面已坐满）。

最后，在程序上也存在不少问题。如法庭上只就定罪进行辩论，量刑阶段没有展开，结果一旦定罪，判重判轻就是法官说了算，律师失去辩论的机会；又如，开庭时证人都不出庭作证，更不用说要求警察作为证人出庭了，结果控辩双方都提交书面证词，对方不信或不服也无从质问；还有就是开庭中的质证程序不规范，我曾以兼职律师的身份在不同省份出过庭，发现各地开庭中的程序都不一样。有的地方是，检察官在提出证据的时候，律师可以向法官举手提出质疑，交叉询问；有的地方却不允许，律师请求发言质疑检察官的证据，法官就会说你现在不要说话，让他讲完，这样律师就不知道到底该讲不该讲，何时讲哪个内容。我看到台湾出了不少关于如何交互质证的书，还对法官、检察官和律师进行这方面的培训，可见法庭程序的设计也是需要一套细微的规则来支撑的，它对于实现正义绝非可有可无。

（原载《新京报》2009年2月28日，发表时有删节）

打击网谣与公权慎用

——答《潇湘晨报》记者周喜丰

警察权力与公民权利的平衡

记者：在打击网络谣言的行动中，很多案例都是以寻衅滋事罪拘人的，大家也在讨论公安机关适用这一罪名是否恰当？

刘仁文（以下简称“刘”）：《刑法》第293条关于寻衅滋事罪规定了四种情况，公安适用的应该是第四种情况：“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”就目前的法律规定而言，我不赞成打击网络谣言动用刑法中的寻衅滋事罪。这个罪名是1997年修改《刑法》时，从1979年《刑法》中的流氓罪分化出来的。从立法的演变看，寻衅滋事罪单独立法是为了摆脱当时流氓罪这样一个口袋罪的命运。现在看来，虽然“投机倒把罪”“流氓罪”等大口袋罪废除了，但“非法经营罪”“寻衅滋事罪”等小口袋罪又出现了。

公安机关启用这样一个罪名来打击网络造谣者，扩大了它字面上的含义。我主张不要随意扩大寻衅滋事罪的适用范围。特别是最近（2013年7月15日）最高法院、最高检察院出台的关于寻衅滋事罪的司法解释，也没有把网络空间定义为公共场所，更说明把网络空间解释为公共场所，突破了通常的理解。

记者：有报道称，北京市公安局负责人认为，把网络空间视为公共场所，是司法实践的突破。从这一点看，公安是想去解释这个定义。但从呈现的个例来看，公安执法的尺度是不一样的，比如，湖北一男子将死亡3人的车祸报为7人死亡，被拘留了；而在安徽，死亡10人的车祸，有人发微博说死了16人，公安拘留他后又把案子撤销了，还道歉了。不同的地方在套用法律时也显示出认识的模糊。

刘：你说的公安拘留应当是治安拘留，不是定罪。任何法律条文都需要解释，但问题在于：这种解释是否站得住脚，是否超越了通常约定俗成的理解？现在连公安自己都承认这是司法实践的突破，我认为这种突破要特别慎重。

记者：有人担心，如果网络空间可以视为公共场所的话，那将是“类推”复活，是警察权力的不当膨胀，你怎么看？

刘： “类推”已经被刑法废止了，因此是绝对禁止的，但对法律的扩大解释或限缩解释又是允许的。问题是扩大解释和类推的界限在哪里？实践中很难把握。这恐怕要回到原点：对法律的解释，无论是限缩还是扩大，如果是有利于当事人的，则要允许；如果是不利于当事人的，则要警惕。打击网络谣言属于不利于当事人的行为，我觉得只能在约定俗成的常理、常情中来理解和解释法律用语。

记者：警察权力与公民权利是否是一种此消彼长的关系？警察的权力与公民权利如何达到平衡？

刘：在现代法治社会，警察权力要受到严格限制，权力不受制约就必然会被乱用。在我国，警察的权力从来都是比较大的，但法治建设的趋势将是公安的权力越来越受到限制，这从1996年和2012年两次《刑事诉讼法》的修改来看就可以得到证明，如律师介入侦查阶段就是为了对警察权力形成制约。

警察权力和公民权利不好说是一对此消彼长的关系，它们有一致的地方，但更多的要看到两者紧张的一面。从根本上来说，还没有哪个国家废除了警察，为什么？因为没有哪一个国家能够离开警察而能够使公民的权利得到更好的保护。毕竟警察在维护社会治安、打击犯罪方面，维护了社会的公共利益和公民的权利。但另一方面也要看到，之所以赋予警察特殊的权力，就是为了更好地保护公民的权利。这个权力如果不受到有效的制约，则也是很可怕的，所以我常常把一个警察权力太大的国家叫做“警察国家”，以区别于“法治国家”，也就是说，法治国家是与警察国家相对立的，它是要对警察权力进行严格制约的，从而把警察这一国家暴力机器的负面作用降到最低。

记者：就是说，警察权力的行使要有一个合理的边界？

刘：警察的权力必须是法律授予的，公权力是法律无明文规定不得行使。一方面，警察在必要的时候可以抓人，甚至开枪；但另一方面，不能由警察自己既做运动员又做裁判员。劳动教养就是这样，治安拘留也有这个性质，都是警察自己说了算，这个恐怕在警察权力和公民权利中没有取得很好的平衡。对于剥夺人身自由的措施，必须得由一个不偏不倚的第三方，也就是法院来裁决。比如，对于精神病人，过去都是公安机关强制医疗的，今年实施的新《刑事诉讼法》就设置了一个特殊的程序，强制医疗要经过司法裁决。所以，我国的法律正处在转型和进步中，对警察权力不断地加以限制是大势所趋。这就要求我们树立这样一个理念：任何剥夺人身自由的处罚，都要经过司法裁决。这是发达国家共同的做法，也是有关国际人权公约的要求。

当然，警察的权力也不是静止不变的，也要随着社会的变动而有所调整。比如，美国“9·11”事件以后，警察的权力就有所扩大。美国通过修改法律，制定《爱国者法》，扩大了对恐怖犯罪嫌疑人进行监听的权力，但是它仍然有一些法治的底线不能动，如监听原则上要经过法官批准，而且监听获得的信息绝对不能被用作其他用途。

另一方面我们还要看到，对警察权力的严格限制并不等于警察就可以不作为。在一个民主社会，警察被誉为老百姓“最好的管家”，他们必须与公众保持良好的关系，并且对公众的诉求及时给予积极回应。

言论自由与特定言论入罪

记者：具体到网络言论，它的边界在哪里？

刘：网络言论只是言论的一种。讨论网络言论的边界，首先要讨论言论的边界。最根本的问题是，言论和行为的界限在哪里？

言论自由是公民的宪法权利，只有行为才能成为刑法规制的对象，这是现代法治国家的共识。但言论在特定的情形下又可以当作行为来规制，如我国刑法中的侮辱罪、诽谤罪、损害商品信誉罪、编造和故意传播虚假恐怖信息罪、煽动颠覆国家政权罪等，都是把特定的言论作为刑法中的行为来加以规制的。当言论本身可以界定为刑法上的行为时，一些问题很值得深入研究。

国外刑法中也不乏以特定言论作为规制对象的立法例，如《俄罗斯刑法》第205条“公开号召实施恐怖主义活动或当众为恐怖主义进行辩解”、第207条“故意举报虚假的恐怖主义活动”等，《德国刑法》中第111条“公开煽动他人实施犯罪”、第131条“鼓吹暴力、煽动种族仇恨”等。

我曾经跟一个国外学者交流，他举了一个例子：如果有人笼统地说“我看不起黑人”，或者说“我要杀了黑人”，这是他的言论自由，至少不构成犯罪。但是，如果他说“那个黑鬼，我要杀了他”，他有明确的指向，就可能被评价为刑法上的一种行为了。

我们既要反对因言获罪，但是又要对不当言论在可能具有刑法上的行为意义时加以规制。

记者：这又回到了一个最原本的问题，即宪法的言论自由原则。

刘：特定的言论是可以成为刑法上的行为的，对此并不能以宪法上的言论自由权来简单加以否定，因为宪法同时规定，公民在行使自由和权利时，不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。当一种言论已经不仅仅是自己思想的暴露，而是表现为对社会有现实危害的具体行为时，刑法就可以介入。当然，作为一项宪法原则，言论自由仍然要对刑法的此种介入发挥应有的制衡作用，要遵循利益衡量原则，确保《刑法》此种情形下有非保护不可的法益，而且从公共政策看，获得的收益要远大于牺牲言论自由的损失。

回到网络，刚才我说反对用寻衅滋事罪来拘捕造谣者，因为按照立法的本意，这个法条并不适合。将来如果真有必要，我们可以修改法律，这个可以论证。所以，回过头来说，网络言论的边界与现实中的言论边界是可对应的，基本的道理是一样的。

记者：对于网络谣言应该怎样去界定？包括针对网络造谣的法律体系，无论是民事、行政责任，还是刑事责任，具体有哪些规定？

刘：目前法律明确说到制裁谣言的可能就是《治安管理处罚法》，该法第25条规定，散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，可给予治安拘留等处罚[5]。这里谎报险情、疫情、警情是明确的，关键是“以其他方法故意扰乱公共秩序”又给灵活解释留下了空间。对于这种兜底条款，必须与前面明确列举的几种情况在社会危害性、主观恶性等方面具有相称性，而不能作无限制的扩大解释。按照《治安管理处罚法》，一定要是“谎报”，主观上是故意的，无中生有的。如果基本事实具备，不能说是谎报，只是说事情没有把握准确。像你刚才说的，车祸死了3个人，他说死了7个人，这算谣言吗？基本事实就是这么回事，你还要求他给的信息那么准确吗？官方有时候都做不到。

在民法上，《侵权责任法》有一些规定，所谓的网络谣言侵害到人家的隐私权、人格权、名誉权，可以拿起民事武器，按照民事诉讼法、民法来进行维权。

刑法上有的罪名可能也会涉及谣言，如侮辱罪、诽谤罪、制造传播虚假恐怖信息罪等这样的罪名，还有“煽动颠覆国家政权罪”，里面说到“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权”。对于一般的散布谣言，刑法上并不作为犯罪来处理，用治安处罚法和民法来调整就可以了。

记者：这说明网络言论表达，也是有法律上的底线的。

刘：没错。随着网络社会的全面到来，下一步法律对网络的各方面规制也肯定会越来越完善。

网络反腐要防止“电子大字报”

记者：记者刘虎因为接连在微博上举报部、厅级的官员，公安以涉嫌寻衅滋事罪把他拘捕了[6]，应如何看待这类案件？谣言与举报怎么区别开来？

刘：谣言和举报当然有区别的，谣言是没有事实根据，或者是捏造的虚假信息，举报有一定的事实依据。当然，作为举报者、检举者本人来讲也有一些界限需要把握，如果没有事实依据，仅仅是道听途说，就公开在网上举报，这样会造成对他人的伤害。

网络的社会影响太大，对于一个官员随意的、没有根据的检举、揭发，最后这个事无法查证，但他的名声已经搞臭了，对其本人的仕途产生影响，对其家人也造成伤害。官员，即使是贪官，也有基本的人格尊严，也有他的权利。所以说，举报要有事实依据，要防止“电子大字报”。

国外很少看到网络反腐这个提法，特别是法治发达的国家，这个问题值得我们深思。是不是因为网络的传播速度快和巨大的社会影响力，扩大了个案的影响，给人造成一个假象，认为网络反腐的效果很好。我想大部分的反腐还得靠制度，单纯的网络反腐并不可靠。

记者：前两天，陕西“微笑”安监局长杨达才受审，就是因为网络反腐落马了，但这样的案例很难批量复制。

刘：一是很难复制，网络反腐具有很大的偶然性；二是网络反腐到底能走多远，能起多大的作用？三是网络反腐还有可能被恶意利用，误伤无辜，即使真的通过这种方式揪出了贪官，还得考虑它可能造成对公民基本权利的侵犯，两者之间有一个利益和价值的衡量问题。

记者：如何保障公民的举报、监督权，也是需要考量的。

刘：公民的举报、监督权是要保证，比如内部举报，要绝对防止不理不睬甚至打击报复。但网上举报，还是要有一些规范才行，不能乱象丛生。这里涉及很多复杂的关系需要平衡，如言论自由与隐私权保护，有些人认为，官员是公众人物，因此他没有隐私，这恐怕也不对，虽然作为公众人物，其隐私空间比普通老百姓要小，但他仍然有隐私权，例如，如果他的隐私与他的违法犯罪没有关系，就应加以保护；当然，如果与他的违法犯罪有关系，则此时他的隐私权就只能做些让步了。

记者：公安机关的积极介入是解决网上谣言的最好方法吗？

刘：公安机关对一些真正构成犯罪的网上案件进行及时侦破当然是必要的，但一般的谣言，由于这里面的情况很复杂，特别是涉及与言论自由等不同价值的权衡，如果动辄抓人甚至判刑，我是持保留态度的。最好的办法还是通过激活民事诉讼机制，鼓励和便利被害人自己向法院寻求民事救济。这方面也需要完善网络的管理制度，如目前很多网上被害人找不到谁是加害人，那么应当要求网络管理者此时要提供必要的信息，以便找到加害人，这样被害人向法院起诉时才有可能被受理。另外，民事诉讼中如何避免受害人费尽九牛二虎之力打官司最后即使胜诉也收益微乎其微，甚至得不偿失，这也是激励机制语境中应当考虑的问题。

记者：最近打击谣言，有一个案子很特别，广州抓了一个网民，说他诬蔑“狼牙山五壮士”，然后就被拘留了。对于历史的谣言，公权力介入是否恰当？

刘：如果历史人物的后人、家属认为名誉受损，有必要的话可以提起民事诉讼。这还是属于私权利，不应该由公权力介入。

我在这里要特别介绍一个国外的“第十人理论”，它来源于以色列。以色列在1973年第四次中东战争之后，其国防部专门成立了一个机构，它可以运用各种方式方法来挑战情报机构作出的普遍假设，用来保证情报的准确性。这个机构就是那个第十人，不管前九个人的结论看起来多么正确，多么万无一失，他们必须提出异议，找到这九个人都错了的特例，提供给决策方做参考。这说明“兼听则明”的重要性。其实，邓小平也讲过民主和法制要两手抓的话，如果立法没有充分发挥民主，甚至都不能保证法制的科学。从这个意义上来说，我们的执政者对待不同意见、不同声音多一点宽容和耐心，只有好处。