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二是从重打击轻保护转变为打击与保护同等重要。打击犯罪是公诉机关的重要职能，保护无辜者不受错误指控同样是公诉机关义不容辞的职责。我们必须清醒地认识到，检察官不是以胜诉为目的，而是以维护和促进司法公正为目的；检察机关不是为监督而监督，而是为维护和促进司法公正而履行监督职责。以往出现的一些冤错案件，教训就是一些检察机关很难接受败诉的结果，因而往往会设法使法院支持公诉意见。这种做法既有违客观公正义务，也不是法律监督权的正当行使。习近平总书记在四中全会《决定》的说明中指出：在司法实践中，常常出现一些关键证据没有收集或者没有依法收集，进入庭审的案件没有达到“案件事实清楚、证据确实充分”的法定要求。针对此，公诉部门应坚决摈弃有罪推定、先入为主的做法，把重证据的要求贯穿到办案始终，从查明事实转变到证明事实，从过分依赖人证转变到更加重视客观性证据，特别是要坚决排除通过暴力取证、刑讯逼供等手段非法获得的证据。在收集证据时，要坚持客观公正的立场，既注重收集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，又注重收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。

二、健全机制

随着以审判为中心的诉讼制度改革的推进，为预防冤错案件，必须推动构建一种新型的诉侦、诉审和诉辩关系，健全和理顺工作机制。

首先，在诉侦关系上，要加强对侦查机关的监督和引导，建立关口前移的主动介入机制。侦查是刑事指控的基础，只有把侦查环节的各项取证活动做好，才能从源头上把住案件的质量关。实践中有些案件之所以诉不出、判不了，根子在于侦查取证不到位、不合法。公诉部门要加强与侦查机关的衔接，建立提前介入侦查、引导取证的工作机制，强化对搜查、查封、扣押、冻结等强制性侦查措施和技术侦查措施的监督，规范退回补充侦查工作，完善同步录音录像案件的审查机制，促进侦查机关严格依法收集、固定、保存、审查和运用证据。需要强调的是，正如曹建明检察长在讲话中所指出，越是检察机关自己侦查的案件，越要坚持更高标准。如何加强公诉部门对自侦案件侦查取证活动的监督和引导，确保自侦部门能尊重和接受公诉部门的意见和建议，是当前摆在检察机关面前的一项重要任务。

其次，在诉辩关系上，要推动形成彼此尊重、良性互动的工作机制，真正做到对抗而不对立、交锋而不交恶。检察官和律师同为法律职业共同体的重要组成部分，律师虽然表面看有的诉讼主张与检察官针锋相对，其实在预防冤错案件中恰恰发挥着不可替代的作用。孙谦副检察长说得好：“听取律师意见是防范冤假错案的重要途径。实践中发生的冤错案件，大多数都存在不重视律师意见的问题。要让耐心倾听律师意见成为公诉人的一种品质。”正是基于这种认识，他要求公诉人绝不能把律师的正常执业看成“搅局”，对律师的正常工作绝不能“防着”“挡着”。当前，各级公诉部门要认真落实高检院关于依法保障律师执业权的规定，强化律师知情权、辩护权、申请权等各项权利的制度保障，尊重律师在会见、阅卷、调查取证、收集证据等方面的权利；要充分听取和高度重视辩护律师的无罪、罪轻、证据合法性存在问题等意见，发挥辩护律师在全面查清案件事实、保障被告人人权等方面的积极作用；加强庭前沟通，完善庭前会议制度；在庭审中要克服对立情绪和强势心态，平等相待，以扎实的功底和过硬的作风来赢得对手的尊重，共同促进司法公正这一目标的实现。

再次，在诉审关系上，要以推进庭审实质化为契机，全面提升公诉工作的质量。现在，法院已经强调，对于定罪依据不足的案件，要依法宣告被告人无罪。这要求我们在审查起诉环节要强化审前过滤功能，把好事实关、证据关、程序关和适用法律关，严格执行非法证据排除规则，坚决防止事实不清、证据不足或者违反法定程序的案件“带病”进入审判程序。对于提起公诉的案件，检察机关要会同公安机关、人民法院推动证人、鉴定人、有专门知识的人和侦查人员出庭工作，同时公诉人员要着力提高当庭询问讯问、示证质证、发表公诉意见和辩论能力，确保庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定作用。此外，还要高度重视二审出庭工作、健全二审检察工作机制，进一步推动死刑案件办理的规范化、标准化和精细化，从各个环节确保案件质量。

三、提高素能

当前，全国检察机关正在深入开展规范司法行为专项整治工作。从防范冤假错案的角度来看，这项工作也是很有意义的。实践中，有的公诉人员利用公诉权寻租，搞暗箱操作，还有的滥用监督权，或虚假监督，这不仅严重破坏公诉队伍的形象与权威，也直接影响所办案件的质量。各级公诉部门应当以这次专项整治为契机，扎紧制度的篱笆，以公开促公正，从源头上减少不规范行为的产生。

随着司法改革的深入，公诉工作的专业化特征和实践性特点日趋明显，对公诉人员的综合素质和能力水平要求越来越高。为此，各级检察机关要把专业化、职业化作为公诉队伍的核心战斗力来抓，加大培训力度，提高审查起诉和出庭公诉的能力。各地近年来都不同程度地出台了一些提高公诉素能、防范冤假错案的措施，这次高检院公诉厅在充分吸收各地经验的基础上，起草了《关于加强公诉人出庭能力建设的意见》和《刑事公诉案件证据审查指引》两个文件，并提交全国公诉工作会议讨论。相信它们不久之后的颁行将有力提升全国公诉队伍的素能，对推进公诉办案标准化建设起到积极的推动作用。

新一轮的司法改革将实行主任检察官办案责任制，办案组织向扁平化发展，公诉人自主决定的权限加大。在这种情况下，一方面对公诉人的自身素质提出了更高的要求，另一方面还要注意防止公诉权被滥用。这里，严厉的追责制度设计固然是一个选项，但更重要的还是要靠预防，即把公诉权关进制度的笼子，如对符合条件的公诉案件要在统一业务应用系统中流转，接受案管部门的统一管理等。

最后，还要强化办案人员的抗干扰机制。对案件承办人员，一方面要严格规定其不得执行各种干预，不能靠揣摩领导意图而行事，否则要承担具体的法纪责任；另一方面，又要强化对履行法定职责的公诉人的保护，既不能随意调离、辞退或作出免职、降级等处分，也不能用随意调整工作岗位的办法来对某些不听话的承办人员实行变相惩罚。

（原载《检察日报》2015年8月3日）

错案该如何平反

——答《新京报》记者高明勇

最近一段时间，浙江张氏叔侄强奸冤案和河南李怀亮强奸冤案被媒体曝光后，引发热议。

日前，最高法常务副院长沈德咏在《人民法院报》撰文分析当前一些冤假错案产生的根源：冤假错案往往是奉命行事、放弃原则或者是工作马虎失职的结果。他提出“必须采取强有力的措施将冤假错案堵在司法审判的大门之外” 。

那么，冤假错案是如何酿成的，为何难平反，该如何纠错？

壹 冤案是如何酿成的？

公检法本来应该是分工负责，互相配合，互相制约的关系，但是在现实操作中，不少沦为流水线作业，配合多于制约。刑讯逼供是制造冤假错案的罪魁祸首。

《新京报》：最高法常务副院长沈德咏说，冤假错案的形成主要与司法作风不正、工作马虎、责任心不强以及追求不正确的政绩观包括破案率、批捕率、起诉率、定罪率等有很大关系。就你的研究而言，冤案是如何酿成的？

刘仁文（以下简称“刘”）：应该说这种思路是对的，他说：“错放一个真正的罪犯，天塌不下来；错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”

刑事案件发生后，若没有抓到犯罪嫌疑人，那是失职；如果不但没有抓到，又错误冤枉了无辜，那真是错上加错。这种行为，不仅会给当事人的亲人朋友造成伤害，还会使民众对司法制度失去信心。

但是，他主要是从法院的角度来看待和解释冤假错案，相对来说，对于其他环节的问题，较少涉及，比如嫌疑人在移交法院之前，在办案机关，包括公安机关和检察机关，是否存在因刑讯逼供而产生的虚假供述甚至伪造的证据。

《新京报》：为什么这么说？

刘：由于我国对刑讯逼供行为缺乏一系列的预防措施，在司法实践中致使刑讯逼供屡见不鲜。尽管刑事诉讼法规定，严禁刑讯逼供，刑法中也规定了刑讯逼供罪，但实际追究的很少，为什么呢？大部分发现不了。被告人在法庭上向法官反映有刑讯逼供行为，但无法用证据来证明。中国长期以来办案信奉“以事实为根据、以法律为准绳”，不采取无罪推定的原则，结果不少法官认为，这个事情只要是被告人干的，即使在取证过程中有刑讯逼供行为，该判的还是要判。

同时，公检法本来应该是分工负责，互相配合，互相制约的关系，但是在现实操作中，有时沦为流水线作业，配合多于制约。

《新京报》：有学者认为已经形成“冤案模式”：“一抓进去就打，一样的‘命案必破’的口号，一样的政法委协调，一样的公检法三家‘兄弟单位’联合办案，一样的屈打成招，一样的疑罪从有，后来，一样的被害人‘复活’……”就浙江张氏叔侄冤案，河南李怀亮冤案而言，是否存在这种所谓的“冤案模式”？

刘：这种说法虽不乏夸张，但是在现在很多被发现的冤假错案中，确实存在“冤案模式”的影子。目前来看，刑讯逼供是制造冤假错案的罪魁祸首。

命案出来以后，领导一批示，必须限期破案。实事求是地说，不可能有100%的破案率。而限期破案、“命案必破”的政策和考评指标存在问题，在很多地方上就是死命令，很容易把公检法三家的利益捆绑在一起，加上地方政法委的出面协调，各自的操作必然缺乏应有的独立性，这种情况下，刑讯逼供在所难免，很不利于防止冤假错案的发生。加上很多地方急于召开庆功大会，把它与地方政绩联系起来，这样即便内部发现了冤假错案，因牵涉面太广，现实中也很难给予平反。

贰 保障“律师在场权”

只有构建律师在场权制度，让律师积极发挥对抗公权力和约束公权力的作用，唯此才能监督审讯过程，防止刑讯逼供。

《新京报》：有学者在分析了20起典型的冤案后，得出结论，几乎所有蒙冤者或其家属都提出了申诉，但没有哪怕一起案件是司法机关因为当事人的申诉而主动启动救济程序的。而根据《刑事诉讼法》的规定，中国的纠错主体只能是提起公诉的检察院和作出终审判决的法院。这样规定是否有问题？

刘：我们现有的审判监督制度，主要是通过内部监督来实行纠错的。从现实看，“体制内的监督”基本上是很难发挥作用的，重庆王立军打黑除恶的模式就是极端的例子。

《新京报》：关于冤假错案其实有两个大问题，一个是为何发生，一个就是为什么发生了却很难平反。

刘：主要原因，我想除了“体制内的监督”难以发挥作用外，还有就是“错案责任追究制”的问题。

现在的“错案责任追究制”，负责办案的法官一旦遇有发回重审、改判或者再审推翻的情况，检察官一旦遇有被告人被判无罪的情况，就有可能被追究错案责任。这又是一把双刃剑：假如有两个法官面对同一个案件，一个反对死刑，一个赞成死刑；前者判处死刑，后者判处死缓。他们对法律的理解、对案件的判断、对经验的总结，都是基于自己的信仰和勇气来作出的。只要没有徇私枉法和司法腐败，就不应适用错案追究。否则，就会造成法官没有勇气承担责任，没有独立办案的勇气，最终造成内部层层汇报和层层请示。而过多的批复、答复等司法解释又给下面的法官加上了“紧箍咒”，使法官面对个案无法实现公正，如许霆案。而且，层层请示，到上面有关的信息毕竟是经过过滤的，不一定全面和感同身受了。

《新京报》：沈德咏提出，“完备的程序制度，能在最大程度上为防范冤假错案提供制度保障” 。你认为该如何完善现在的程序制度？

刘：我认为最重要的一点是确立律师在场权制度。律师在场权既是从根本上遏制刑讯逼供的需要，也是沉默权制度实施的保障，还有助于还原案件事实真相。

《新京报》：律师在场权为什么最重要？

刘：所谓律师在场权，就是说侦查人员在对犯罪嫌疑人、被告人进行讯问时，其辩护律师有在场的权利。我国部分基层司法机关条件落后，有的司法工作人员素质较低，讯问录像要么只进行部分录像，要么干脆不录。只有依靠制度的改变，构建律师在场权制度，让律师不仅仅作为一个消极的法律顾问出现在侦查环节上，而是积极发挥对抗公权力和约束公权力的作用，才能监督审讯过程，防止刑讯逼供，以此来维护处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

虽然新的刑事诉讼法提高了律师的阅卷权、会见权以及申请检察院调取证据的权利，但遗憾的是，新刑事诉讼法对于律师在场权以及沉默权仍有重大缺陷——我国并未赋予律师享有在刑事讯问过程中在场的权利。

叁 如何纠正冤假错案？

国外的复查委员会独立于司法机关，吸收律师、媒体、法官、检察官等多方人士参加，初步过滤后觉得证据比较有把握的再移交司法机关。

《新京报》：就是说，保障律师在场权，能从源头减少冤假错案的发生？

刘：对，在刑事讯问过程中，若能够保证律师在场，就能够充分防止被讯问人被刑讯的可能。各国对于律师在场权的规定都大同小异，即侦查机关在没有律师在场的情况下而获得的口供不具有证据效力；犯罪嫌疑人一旦被抓，应当毫不迟疑地送往看守所这类专门羁押机构，并有权获得迅速与家人通电话的机会，以便为他请律师；即便在深更半夜抓到犯罪嫌疑人，需要当时讯问的，也应当联系24小时值班的公职律师，由公职律师在场监督讯问。

《新京报》：现实中，一些嫌疑人在移送看守所之前，可能就已经遭遇刑讯逼供。

刘：看守所的管理体制应改革，目前由公安机关管理，应该分离出来由司法行政管理部门管理。现有体制下，犯罪嫌疑人和讯问的警察之间应用铁栏杆隔开。这种做法很实用，警察想打人也没机会。再就是应废止《人民警察法》第9条赋予警察的“盘问留置权”，因为《人民警察法》对这项权力的解释比较原则，司法实践中具有很大的弹性，容易造成刑讯逼供。此外，我国纪检、监察机关的“双规”“双指”，也应纳入到刑事强制措施中来。总之，一切讯问均应当在看守所中进行，而看守所又应当从公安机关独立出来，这样公安机关去提讯时也就只能按规则办事，但现在由于都在公安机关领导下，遇上情况特殊或紧急，就可以上班下班时间不分、搞车轮战，而精神上的折磨也是刑讯逼供。

《新京报》：像最近的浙江叔侄强奸冤案和河南李怀亮强奸冤案，以及稍久以前的佘祥林案和赵作海案，冤案已经发生了，如何通过制度平反？

刘：我国现在这种错案的发现靠真凶落网或被害人出现，带有极大的偶然性，因而十分可怕。在国外，像英国和加拿大都有刑事案件复查委员会这类专门机构，负责调查和宣布冤案。我们虽然有审判监督制度，但和国外的最大区别是，他们的复查委员会独立于司法机关，吸收律师、媒体、法官、检察官等多方人士参加，初步过滤后觉得证据比较有把握的再移交司法机关。

关于我国的再审制度，也需要改革，对于判决生效后，不利于被告人的改判，原则上不能再有了，这也是维护法的安定性的需要。只有一种例外，那就是由于被告方与法官勾结起来使有罪判无罪，罪重判罪轻，这种情况可以作出不利于被告人的改判；另一方面，强调法的安定性，决不影响纠正冤假错案之门的随时敞开，只要有证据就要启动程序来纠正冤假错案。总之，我们不能光凭运气和偶然性来发现冤假错案，而应借助于一个好的机制来主动发现冤假错案，进而实现有效的救济。

（原载《新京报》2013年5月18日）

“五个严禁”有利于塑造法官良好的人格

法官的人格是正义的保障

随着市场经济的发展和依法治国方略的确立，人民法院在社会生活中所发挥的居间裁判和定纷止争的作用越来越大。为了适应这一形势，国家加大了法院队伍的建设，特别在推进法官的职业化方面取得了比较明显的进步。但近年来，随着不同层面的司法腐败案件的曝光，也使我认识到，在提高法官职业技能的同时，还必须高度重视其职业操守建设。正如法社会学创始人爱尔里希所指出：“法官的人格是正义的最终保障。”我常说，“法院是社会公正的最后一道防线”，这句话其实包含了两个方面的意思：一是社会上的任何纠纷都要具有可诉性，不论解决纠纷的层级如何设计，其最终都应可以诉至法院；二是法院的裁决要具有公正性和公信力。

要使法院的裁决具有公正性和公信力，除了要求法官有较高的职业技能，还必须有较好的职业操守。美国耶鲁大学法学院院长哈罗德·柯曾在一次开学典礼上赠语法学院的学子：“永远别让你的技巧胜过你的品德。”确实，法律不仅是一门需要专业知识的技艺，还是一项正义的事业。如果法官失去正义的立场甚至起码的良知，那么再精湛的法律技艺也不过是为达到不可告人的目的增添了一个暗器而已。

“五个严禁”是司法领域的国际通例

“五个严禁”，即严禁接受案件当事人及相关人员的请客送礼，严禁违反规定与律师进行不正当交往，严禁插手过问他人办理的案件，严禁在委托评估、拍卖等活动中徇私舞弊，严禁泄露审判工作秘密。这是基于对司法规律的认识而建立和保持司法行为标准的起码要求，它有利于增进公众对法律制度的信心，树立人民法院的权威。

纵观世界各国和地区，“五个严禁”的内容也贯穿于其他法治国家（地区）的司法纪律和行为守则中，同时也是国际司法组织所遵循的一个通例。如《国际刑事法院罗马规约》第40条就规定：“法官应独立履行职责；不得从事任何可能妨碍其司法职责或者使其独立性受到怀疑的活动。”第41条规定：“法官不得参加审理其公正性可能因任何理由而受到合理怀疑的案件。”第46条规定：“法官经查明有《程序和证据规则》所指的严重不当行为,或严重违反本规约的渎职行为的，应依照相关程序予以免职。”第47条规定：“法官如果有不当行为,其严重程度轻于第46条所述的,应依照《程序和证据规则》给予纪律处分。”

再如，美国的《司法行为守则》规定了法官的五个准则。准则之一是：法官应当建立、保持和履行较高的行为准则，并身体力行地遵守这些准则，从而保持司法操守。准则之二是：法官在任何时候都应以增进公众对司法的操守和公正性的信赖的方式行为，不得从事任何不适当的行为，“检验不适当行为的标准是，该行为是否使人合理地意识到，法官履行司法义务时的操守、公正性以及能力将受到损害”。该条还规定：法官不得允许其家庭的、社会的、政治的或其他的关系影响其司法行为或裁判，不得利用其司法官的声望而牟取其个人的或其他人的私人利益，也不得向某些具有特殊地位的人交流信息或允许这些人表达其印象从而影响司法判决。准则之三规定法官应公正和勤奋地履行司法官的义务，并就各项义务作了详细列举，包括：法官应当在无任何偏见和不公正的情况下履行其司法义务，不得发起、允许或考虑法庭外的交流，也不得考虑在没有正在审理或中止审理的案件当事人参与时而作出其他的交流，除非出现某些特定情形，如为了调解或和解，在征得当事人同意的情况下可以与一方当事人及其律师单独协商；法官不应当为了任何与司法义务无关的目的而披露或使用其以司法官身份获得的非公开的信息；如果某个法官获得的信息表明另一个法官已经违反了本守则，则应就违反本守则的法官是否适合担任法官的重大问题提交给适当的机构处理；如果在一次诉讼中法官的公正性有可能成为问题，如有某种经济利益或其他利益的关系，或其先前工作过的律师事务所的律师涉及该案，或其亲属担任诉讼一方的律师或者将作为重要证人出现，则构成“不合适”，此时应披露不合适的原因，并在该法官不在场的情况下，要求当事人及其律师考虑是否允许该法官审理该案件。准则之四要求法官应努力减少其司法外的行为与司法义务的履行之间相互冲突的风险，对法官的业余活动、受托活动以及接受礼物、遗赠、恩惠、贷款等均作了详细规定，中心意思是法官的司法外行为不得使人们对其作为一名法官公正的裁判能力提出合理怀疑，不得贬低司法机关的形象，不得妨碍司法义务的适当履行。准则之五规定法官或法官候选人不得从事不适当的政治活动。此外，《司法行为守则》还对司法道德委员会的组成、权力等作了科学设计。

建立确保法官人格的长效机制

应当看到，“五个严禁”并不是什么新的规定，在人民法院过去制定的纪律条规中也能找到类似的条款。还应当看到，“五个严禁”只不过是当前影响司法公正和司法廉洁的最突出问题，而并不是全部。从这个意义上来讲，“五个严禁”的发布带有明显的政策色彩。

政策科学首先要求政策的制定要把准脉。从有关报道来看，这次“五个严禁”的出台绝非偶然，而是最高人民法院在深入开展学习实践科学发展观的活动中，经过认真查找，发现少数法官在“请托说情风”的影响下，存在利用职权办人情案、关系案和金钱案的现象，为解决这一突出问题而提出。可以说，它契合了社会对司法的期望，是适时和符合民意的。

政策制定出来，关键在执行。一般来说，影响政策执行效果的因素主要有：一、政策资源。包括经费资源、人力资源、信息资源和权威资源。如各级法院这次为贯彻落实“五个严禁”而公布具有24小时自动接听功能的举报电话，上级法院通过明察暗访等方式对下级法院进行监督检查等，都需要这方面的资源作支撑。二、政策执行主体。政策执行组织和人员对政策精神的理解和把握，对政策目标的认同，完成政策目标的决心和热情，以及政策执行组织的领导者的管理水平和协调能力，还有具体执行政策的人员的主观能动性和创造性等，都对政策的贯彻落实起着至关重要的作用。三、政策对象。即政策直接作用和影响的对象。“五个严禁”的对象主要是那些办理人情案、关系案和金钱案的法官，要采取正面激励和反面惩处的措施，使广大法官充分接受和认同这一政策。四、外界环境。法院和法官都不可能与社会相隔绝，不可能不受社会大气候的影响，在狠抓“五个严禁”的同时，要注意改善司法环境，改革那些不利于司法公正和廉洁的体制与机制。

政策科学还特别强调对政策效果的评估，评估分终局性评估和阶段性评估。从现在起，我们就要在实行“五个严禁”的政策过程中注意跟踪，及时发现问题，以便挖掘好的经验并上升到制度层面。例如，我们过去虽然在刑法上有渎职等罪名，但在如何增强法官内部的互相监督、建立法院内的惩戒委员会这类机构并切实发挥其预防性作用方面还有很大的空间，而后者往往起着基础性的作用，对防治司法腐败更主动、更低成本；又如，如何使当事人之间或控辩双方以及其他诉讼参与人如证人（包括专家证人）能在一种规范化的质证下实现商谈和沟通的效果，使法庭能真正成为一个通过规则和程序来推演、展示和说理并进而实现正义的地方，这也是需要从细节入手、从长计议的。只有如此，才能在“五个严禁”这类可收一时之效的政策基础上，建立起确保法官人格和司法场域良性互动的长效机制。

（原载《人民法院报》2009年2月24日）

从“黑哨”案判决看法院变更罪名的是与非

1月29日，备受关注的“黑哨”龚建平受贿案在北京市宣武区人民法院公开审理，法院当庭宣告一审判决，以受贿罪判处被告人龚建平有期徒刑10年。细心的读者可能注意到，去年12月北京市宣武区人民检察院对龚建平提起公诉的罪名是“公司、企业人员受贿罪”，但现在法院判处的罪名却是“受贿罪”，由此引出一个学界争论已久的话题：法院能否变更公诉机关指控的罪名？

从国际上看，不同法系国家在对待法官能否变更公诉机关指控的罪名这个问题上，有不同的态度：在实行当事人主义诉讼模式的英美法系国家，不允许法官在起诉罪名外选用其他罪名进行定罪；在实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家，则允许法官在起诉罪名外选用自己认为适当的罪名进行定罪，不过，法官在行使此项职权时，有如下限制：一是该审判不能超越起诉所指控的事实和被告人范围，对于没有起诉的犯罪事实和被告人，法官无权进行审判；二是在起诉罪名外另择罪名进行判决，必须给予被告人以辩护机会。

我国学者对这个问题的基本观点也有两种：一是认为法院不能更改公诉机关指控的罪名。二是认为法院可以更改公诉机关指控的罪名。两种观点内又分别有一些不同的主张，如第一种观点内，有的主张不构成指控罪名的法院应直接作无罪宣判，另有的主张不构成指控罪名但又确实构成其他罪名的，应建议公诉机关撤回并变更起诉；第二种观点内，有的主张对法院变更罪名应实行一定的限制，如只能由重罪变轻罪，而不能由轻罪变重罪，另有的主张对法院变更罪名不加限制，等等。

从司法实践看，我国实际上是承认法院有权变更公诉机关指控的罪名的，如最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第176条就明确规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”

笔者认为，赋予法官一定的自主定罪权并无不妥，但需要附加若干限制和条件。具体而言，这种限制和条件主要有以下两个方面：首先，根据刑事诉讼中的“不告不理原则”和“控审分离原理”，法院的审判范围不能超越公诉机关所指控的事实和被告人，从此出发，就不能有超越起诉事实范围的罪名变更。关于这一点，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第178条曾规定，受诉法院在审判中如发现公诉机关“指控有遗漏”，应建议其补充或变更起诉，如果公诉机关不同意，那么受诉法院只能就公诉机关所指控的案件事实进行判决，而不能对没有指控的事实迳行作出判决。但在具体的司法实践中，有的地方对此还贯彻得不够，法院迳行就公诉机关指控的案件事实以外的“漏罪”进行判决的例子还时有发生。此外，在此种补充或变更起诉的情况下，如何保证被告人及其辩护人的辩护机会也还有些技术性问题需要明确。其次，在事实同一的条件下，如法院认为指控罪名不当，需要变更罪名（不管是由重罪变轻罪还是由轻罪变重罪），必须给予被告人及其辩护人足够的辩护准备时间，不能搞临时袭击，否则对被告方和辩护方就是不公平的。现在我们的问题主要就出现在这里，像上述最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第176条的规定，即只赋予了法院的自主定罪权，而没有对被告人及其辩护人的辩护权给予应有的关注，这不能不说是一个致命的缺憾，也可以说是时下法官变更罪名引起争议的根源所在。在国外，如前所述，此种情况下的被告人及其辩护人的辩护权是得到充分保障的，如《德国刑事诉讼法》第265条规定：如果被告人未被告知法律观点已经改变，或者虽被告知但没有给予他足够准备辩护的机会，则不允许以不同于最初起诉的罪名判决。《日本刑事诉讼法》第312条也规定：当追加或变更对被告人不利的诉讼时，应当迅速通知被告人，并依其请求，为充分作防御准备，裁定在必要的期间内停止公审程序。

回到本文开头所举的龚建平案，公诉机关指控的罪名是“公司、企业人员受贿罪”，法院判决却变更为“受贿罪”，这本身不好说就是绝对不可以（至于“黑哨”案件能否被定性为“公司、企业人员受贿罪”或“受贿罪”，不在本文探讨范围），但问题是，像这种由轻入重的变更（受贿罪比公司、企业人员受贿罪处刑要重），法院事先并没有通知被告人及其辩护人，更没有给其一定时间作辩护准备，这要从程序公正的角度来思量，就不能不打上折扣了。考虑到这类问题在司法实践中带有一定的普遍性，建议立法机关或司法机关尽快从总体上对此加以规范和解决。

（原载《检察日报》2003年2月26日）

定罪判刑如何避免“一统就死、一放就乱”

《中国青年报》4月4日报道：近日，品学兼优的19岁高中生李某为筹集学费，抢夺他人汇款3万元，被河南省南阳市卧龙区人民法院一审判处有期徒刑10年，并处罚金1000元。审理此案的刑庭庭长无奈地说：3万元是个“高压线”，李某恰巧碰上了。假如他抢的钱差1分不够3万元，那么我们就可以考虑对他的量刑在10年以下，比如判三缓三，他甚至可以不耽误参加今年的高考。

依照我国《刑法》第267条的规定：抢夺公私财物，数额特别巨大的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。最高人民法院《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“数额特别巨大”解释为3万元至10万元以上，并授权各省一级高级人民法院根据本地区的经济发展状况在上述幅度内确定本地区执行的具体标准。从前述报道可以推出，河南省高级人民法院将河南省的抢夺罪“数额特别巨大”标准定在3万元以上，所以即便考虑到了李某的学生身份、家庭贫困以及他在犯罪后主动认罪的态度等，法院仍然只能在“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑幅度内选择10年有期徒刑作为最低处罚。

但是，想想这位刑庭庭长的下一句话：假如李某抢的钱差1分不够3万元，他们就可以考虑对他的量刑在10年以下，甚至“判3缓3”（判3年有期徒刑缓刑3年）。这就是说，只要不够3万元（哪怕差1分），就降低到刑法规定的另一个量刑档次：3年以上10年以下有期徒刑。

我就不禁要问了：抢夺3万元和抢夺差1分就3万元的主观恶性有什么区别？几年前，我曾与一位日本学者就盗窃罪交换过看法，他认为，中国对盗窃罪设置一个最低数额的起刑点如500元是不科学的，因为当一个人实施入室盗窃或扒窃时，他并不知道对方的家里或钱包里有多少钱，按照中国刑法，盗窃499元不构成犯罪，而盗窃500元就构成犯罪，可是二者的性质是一样的。因此，在日本刑法里，盗窃500元是犯罪，盗窃1元也是犯罪，至于后者要不要处理，取决于案件的具体情况。

在日本和美国等一些西方国家，他们的刑法往往不像我们的刑法，对盗窃、抢夺这类行为是否构成犯罪既要有定性规定，还要有定量规定，如我国刑法中不少条文都规定数额较大、数额巨大、数额特别巨大，或者情节严重、情节特别严重，或者严重后果、特别严重后果等，他们的刑法只作定性规定，而将自由裁量权交与检察官和法官，由其决定是否要对某一行为提起公诉和定罪判刑。应当看到，这样更有利于解决情、理、法的冲突，将那些后果虽然不很严重但主观恶性大的行为入罪，如拳王泰森虽然只是打对方一拳，但法官认为他以前也打过人，他的行为表现出较大的主观恶性，因此仍然定他罪；相反，当另外一些出现了比较严重后果的行为发生后，如果事出有因，行为人主观恶性并不大，也可大幅度地减轻刑罚，如国外对一些激情杀人或者被害人有重大过错的杀人犯罪，往往处理得较轻。

当然，上述定性不定量的立法技术，在我国现行条件下有一定风险，那就是如果将过多的自由裁量权给予有关办案机关和人员，他们会不会滥用手中的权力，使本来旨在体现公平正义的灵活性和个别化演变成为“一放就乱”的不正之风和司法腐败？这是需要警惕的，因为我们目前的司法机关和人员无论从专业素质，还是从职业道德来讲，都还无法赢得足够的社会公信力。

但另一方面，正如本文前述的案例所显示的，立法规定得过细，加上最高法院等主管部门层层对有关尺度作出详细解释，也会导致一系列消极后果：一是造成司法活动的过于简单化，使司法活动变成一种查字典式的机械劳动；二是由于立法和司法解释将一些界限用数字框起来，使司法实际工作容易唯后果论，而忽视行为人的具体人格和主观恶性，而且在一些情、理、法冲突的案件中缺乏一种缓和机制；三是过分依赖上面的解释，一有问题就请示，而不是充分发挥司法的能动性，从现实生活中丰富法律的内容。这样就出现了“一统就死”的局面。

要避免“一统就死、一放就乱”，首先刑事立法和司法解释不能片面强调数额、后果等客观方面，而要结合行为人的主观恶性人格、情绪、犯罪目的和动机等主观方面，实在需要明确数额、后果的，也只能作为一般原则来规定，应允许特殊情形下的例外；其次，要尽量少使用司法解释和请示等办案方式，将刑法适用的解释权还给具体办案的法官，鼓励法官根据案情作出符合实际的司法裁量；最后，也是最重要的，在下放权力的同时，要通过建立相关的配套措施，有效地实现对恣意司法的制约，如陪审团的使用、有效的辩护制度、公开透明的程序、判例指导、强化裁判文化的说理等。唯其如此，才能建立一种良性的法律适用机制。

（原载《新京报》2006年4月6日）

量刑改革：让自由裁量更阳光

一个许霆案，法院第一次审判判处被告人无期徒刑，舆论哗然：太重了！在被发回重审后，法院以同一个事实改判5年有期徒刑。从无期到5年，这个量刑结果是怎么出来的？法庭的审判并没有给公众一个交代，控辩双方只能就定性问题展开辩论，至于具体量刑，那是法官回到办公室后的工作。进一步的疑问是：许霆案之后，各地又相继披露出类似的案例，但那些案件中的当事人没有像许霆一样幸运地成为公共事件中的受益者，毕竟，不是每个案件都能成为公共事件的。于是，就出现了“云南许霆”何鹏的不服：“为何偏偏我是无期？”

近年来，中国法院在量刑问题上行使自由裁量权的不规范甚至滥用自由裁量权的问题日益引起社会的关注。正是在此背景下，最高人民法院从去年开始在部分省市的法院推行量刑规范化试点工作，并于近日将试点范围推广到全国的法院系统。

支撑这项试点工作的，是最高法院发布的两个文件——《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》。《量刑指导意见》旨在从实体上进一步明确和规范刑法上的众多富有弹性的量刑情节，基本思路是：先确定一个基准刑，即针对某一具体犯罪，在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实，对犯罪行为的社会危害性进行量化分析，从而实现对法定刑幅度进行合理细分，确定一个应当判处的刑罚。它以犯罪的社会危害性为基础，根据罪责刑相适应原则的要求，确立量刑的基本方向，解决的是一般公正。在此基础上，再根据各种从轻或者从重的量刑情节对基准刑作出相应的调节，最后确定一个宣告刑。它是根据刑罚个别化原则的要求，强调反映被告人主观恶性和人身危险性的各种量刑情节对基准刑的调节作用，以达到区别对待、解决个案公正的目的。明确规定量刑的上述两个步骤，有利于将量刑的思维过程展示出来，使量刑这个很难说明白的法官“内心活动”变得明确起来，克服以往“估堆”量刑存在的步骤不明的问题。

《量刑程序指导意见》旨在从程序上确立法庭审理过程中定罪和量刑两个环节的相对分立，突出量刑在法庭审理中的独立地位。在以往的定罪与量刑一体化诉讼模式下，被告人、辩护人对于法院的量刑决策过程存在着明显的参与不足、影响力不充分的问题，特别是在被告方作无罪辩护的案件中，由于其无法确定法庭是否一定会判决无罪，因而必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题，这样就陷入了一个困境：如果想影响法官量刑进而就罪轻问题提出意见，就等于否定了自己前面的无罪辩护。不仅被告方参与不足，被害方也参与不足，传统的审理方式使得被害人被排斥在量刑程序之外，难以对法院的量刑裁决施加积极的影响，导致不少被害人对法院的量刑结果不满或者不解，甚至因此走上申诉、上访之路。这次改革不仅为控辩双方在法庭上就量刑问题提出意见和展开辩论提供了舞台，而且给予了被害方参与量刑的机会，这有利于让被害人了解整个量刑的过程，提高透明度，进而减少被害人不服判和上访的现象。

事实上，从前期的试点工作来看，量刑规范化的开展总的来讲效果是好的，裁量权的公开化、规范化，在很大程度上避免了“暗箱操作”的现象和人为因素的干扰，有效地预防了“人情案、关系案、金钱案”的发生，较好地实现了量刑公正和均衡，上诉率、抗诉率以及二审改判、发回重审率都大大降低，一些试点法院甚至实现了零上诉、零抗诉、零信访，这说明量刑规范化的改革对提高办案质量、提升司法公信力是有好处的。当然，量刑规范化是一项复杂的系统工程，目前还有很多问题需要继续研究。例如，如何进一步扩大试点罪名的范围，解决所有犯罪至少是绝大部分犯罪的量刑规范化；现行的《量刑指导意见》所规定的各种罪名的量刑起点是否准确、各种常见量刑情节的调节幅度是否合理；法庭的量刑环节在辩论程序和证据规则方面与前面的定罪环节应有何异同。另外，量刑情节的细化有利于遏制“一放就乱”，但如何防止“一统就死”也是需要注意的，从国外的经验看，《量刑指导意见》只是一种参考，还应当允许法官针对个案的特殊情形突破“指导意见”，不过此时要通过判决书的说理来很好地说明为什么要作这种突破。再有就是目前法院本来就案件多、压力大，法庭审理增加独立的量刑环节，势必加剧这一矛盾，如何通过刑事和解、缓起诉等措施来实现司法转处，通过简易程序、控辩协商等途径来实现“简者更简、繁者更繁”的程序分流，也必须正视。最后，量刑的公正化前提取决于定罪的公正化，如果在定罪环节不能很好地解决司法独立和司法公正，那么纵使后面再规范，也已枉然。

（原载《南方周末》2009年6月11日）

“线人”需要法律规范

几年前，接触到一个有关“线人”的案子，开始引起我对这个陌生问题的关注：某公安干警被指控为一个黑社会性质组织头目的保护伞，但他却辩护说，他不知道对方是黑社会性质组织的头目，之所以与其接触密切，是因为对方是他负责联系的“线人”。

在司法实践中，利用线人或特情举报或提供情报来破案和抓获犯罪嫌疑人并不是个别现象。例如，据《南国早报》2004年2月26日报道：目前光在南宁市当“职业线人”的就有近百人。另据《青岛早报》2003年9月8日报道：该市的一个“线人”披露，他手下还有40多个“线人”，他举报的许多线索都是底下“线人”提供给他的。