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但是究竟何为“线人”，“线人”的性质是什么，哪些机关可以聘用“线人”，聘用“线人”的审批程序是什么，充当“线人”的资质又是什么，“线人”从业时要遵守哪些“游戏规则”，如何对其进行监督，相应地，“线人”又有何权益，如何保证其人身安全、规范其劳动报酬，等等，却不得而知。在此情形下，“线人”就成为一种事实上的法律“边缘人”：他既处于执法的边缘，也处于违法犯罪的边缘；这种边缘地位又使“线人”成为一柄“双刃剑”：他既可能有利于惩治违法犯罪，也有可能给社会和民众带来混乱和不安。因此，对“线人”这样一种客观存在的社会现象，法律不能缺席。

笔者认为，我国法律在对“线人”进行规范时，有以下几个问题需要重点解决：

首先，关于使用“线人”的基本原则。由于“线人”是在国家正式的执法力量之外，出于特殊案件的需要而采取的一种例外措施；因此原则上对于“线人”要从严控制，尽量缩小其适用面，否则，“线人”使用太多，将导致一系列消极后果。

其次，对“线人”的审批。无论是就某一个具体案件聘用“线人”，还是在某一个领域、某一个时段聘用比较固定、时间较长的“线人”，都需要由有关的办案机关和人员就其资质进行初步审查后，提交法院进行司法审查，由法官来决定此类案件是否需要采用“线人”、某人是否有资格担任“线人”。

再次，“线人”的义务和对“线人”的监控。“线人”决不能为获得案件线索而诱惑对方当事人犯罪，也不能采取法律授权之外的取证措施，还不能泄露其所接触的工作秘密。要采取有效措施，对“线人”及其联络人进行监督制约，防止他们干出一些违背聘用“线人”初衷的事情来。

还有，“线人”的权利。“线人”有权获得相应的劳动报酬；有权在遇到因公负伤、死亡时享有得到补偿的权利；有权要求相关的国家机关和人员为其保密。

最后，还有两个比较棘手的问题无法回避，需要认真研究：一是“线人”在特殊情形下的法律责任规避问题，如为了取得犯罪团伙的信任，“线人”面对正在发生的案件无动于衷，甚至还参与其中，怎么办？对此，笔者的初步意见是：遵循“利益最大化”的原则，允许“线人”在万不得已的情况下进行一些轻微的违法犯罪行为，但要禁止他实施重大的犯罪行为。再就是诉讼程序上的问题，案件侦破之后，是否要求“线人”出庭作证？从公正审判的要求看，他应出庭接受控辩双方的质证，但从保护“线人”的人身安全看，又要求尽可能地对他的身份进行保密，如何协调这一对矛盾呢？笔者以为，可采取让“线人”在法庭上以不暴露面目的方式如设立隔离的证人室，改变证人的声音，来达到既出庭作证，又不暴露其身份的目的。

（原载《检察日报》2004年3月17日)

完善人民陪审员制度

人民陪审员制度在我国已有几十年的历史，它曾经起到过积极的作用，但近些年，由于种种原因，这项制度逐渐被国人冷落，以至于在实践中很少被运用。随着新一轮司法改革的深入，人民陪审员制度在增强司法民主性、提高司法透明度等方面的价值再一次被重视。最高人民法院4月２日向全国人大常委会提请审议的《关于完善人民陪审员制度的决定（草案）》，可视为这方面的一个信号。据悉，该草案旨在针对现行法律对人民陪审员的任职资格和产生程序规定过于笼统，有的人民陪审员在庭审中“陪而不审”，难以真正发挥作用，以及少数人民陪审员变相成为“编外法官”，失去应有的群众性等问题，分别提出完善意见。

人民陪审员制度的完善，是一个系统工程，牵涉许多理念和相关制度的改革，这里，着重谈五个方面：

一是关于人民陪审员的任职资格。草案规定了担任人民陪审员必须具备的八项条件，其中，将文化程度限定为大学专科以上。我认为这种条件太高。以文化程度为例，在广大农村地区，就很难达到此种要求，那样势必影响陪审员的广泛代表性。原则上，只要是具备辨别、理解和判断事物的一般能力，加上有比较公认的群众威望，就应可以担任陪审员。因此，不宜从正面规定而应从反面采取排除法，将少数不适宜担任陪审员的，如有过犯罪记录等，排除在陪审员任职资格之外。

二是关于人民陪审员审理案件的数量。草案规定，一名人民陪审员每年参与陪审案件的数量最高可达１０件。这数量太多，应以每位人民陪审员每年参与陪审案件1—2件为宜。否则，即使陪审员们有人民陪审员资格且具有广泛代表性，也会由于实际参审的只是其中少数陪审员而使代表性失去意义，陪审所具有的民主精神也将受到损害。另外，陪审员审案过多，易产生懈怠心理，也易与职业法官关系过密，既不利于对职业法官进行监督，也不利于陪审之非职业化。

三是关于陪审案件的范围。草案规定，人民陪审员参加审判第一审案件的范围，由最高人民法院决定。不管是由全国人大常委会还是由最高人民法院来决定，必须看到的是，陪审方式会使案件的诉讼成本增加，考虑到我国当前的具体国情，可对实行陪审的案件范围作出适当限制，并逐步扩大适用范围。初步意见是，

陪审制应重点适用于有重大社会影响的刑事案件、民事案件和行政案件，以及涉及征地拆迁、环境保护、食品药品安全等人民群众广泛关注的案件。此外，在某些争论大的案件中，是否采用陪审制，还应当听取被告人或当事人的意见，如被告人或当事人要求，法院不得拒绝采用。

在一些重大、敏感案件中，可探索由3名以上人民陪审员参加的大合议庭模式。

当然，参审的人民陪审员应采取在人民陪审员信息库中随机抽选的方式，而且即使对抽选出来的人民陪审员，有关当事人仍有申请回避的权利。

四是庭审制度的协调。要使陪审切实有效，避免陪而不审或只是陪衬，就需要使陪审法庭的审理与判决的权力得到统一。为此，

一方面需要赋予人民陪审员与法官同等的决定案件的权力，使法官和人民陪审员能真正在内心平等相待，另一方面还要改变以往“审者不定、定者不审”的局面，把决定案件的权力真正还给审理案件中的法庭，并在庭审中

落实言词原则、直接原则、不间断原则以及当庭确认原则等规则。

当然，这又相应要求加强对人民陪审员的岗前培训，以及在庭审过程中法官在证据适用规则等方面对人民陪审员要设置必要的说明解释环节。

五是人民陪审员的监督管理。人民陪审员的工作既是一种权利，也是一种义务，还是一种权力。权利要得到保障，义务要得到履行，权力要得到制约，均需要相应的制度来支撑。特别要注意的是，人民陪审员的权力一旦得到落实，如何确保其不被腐蚀，同样是摆在我们面前的一项任务。为此，需要加强人民陪审员的日常管理工作，不断完善人民陪审员的选任，参审和保障机制。否则，就会带来新的问题，对此我们不能不未雨绸缪。

（原载《新京报》2004年4月4日）

反思刑法中的立功制度

北京律师李庄涉嫌伪证罪被重庆检察机关批准逮捕，据媒体报道，其案发原因竟然是案件当事人为立功而举报自己的律师。此报道是否属实尚不得而知，却再一次引发我对我国刑法中立功制度的反思。

根据我国《刑法》第68条的规定，立功是指犯罪人揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情形。该制度来源于过去肃反中的“立大功受奖”政策，可以说是我国刑法的一大特色。

如果说在革命刚刚取得胜利时，面对那时阶级斗争还比较严峻的局面，需要发动一切可以发动的力量来揭发检举敌人，以巩固政权，那么在社会已进入和平建设时期，该制度就需要重新审视了。

刑事责任的根据是犯罪行为本身给社会造成的危害，以及通过犯罪行为所反映出来的行为人的主观恶性。以揭发检举别人为内容的立功制度远离了刑事责任的根据，是在犯罪行为和主观恶性之外寻找刑事处罚的理由。这与自首制度有本质的不同。自首是犯罪人自动投案并主动交代自己罪行的行为，它体现了犯罪人对自己罪行的悔悟，因而在主观恶性上有所降低，相应地可以作为量刑的一个从轻情节。正因此，自首是各国刑法的一个共同制度，立功却在别的国家和地区的刑法中较为罕见。

在立功制度中，国家和立功者本人成为最大的受益者。因为立功既有助于司法机关及时侦破和处理案件，又可以使立功者得到从轻、减轻甚至免除处罚。这在刑事破案任务重、侦查机关力量又不足或破案水平不高的情况下，也许是不得已而为之。但当国家的侦查力量和水平已得到足够提高的时候，我们就必须看到，这种带有浓厚功利色彩的政策应该让位于更加公平的制度。依靠揭发检举与本案毫无关系的另一个犯罪行为，就可以获得从轻、减轻甚至免除处罚，这对本案的被害人是不公平的，也有悖于人们的公平观念。遗憾的是，我国1997年新《刑法》却在这方面比1979年《刑法》走得更远。1979年《刑法》还将立功制度附属于自首制度，并且只说“可以”减轻或免除处罚；1997年新《刑法》则将立功制度独立出来，而且规定犯罪后自首又有立功表现的，“应当” 减轻或免除处罚。

由于我国的立功制度重在奖励那些揭发他人犯罪行为或者提供案件重要线索的行为，而不考虑揭发者的悔罪表现，也就是说，只要在客观上有立功行为，不管其主观目的和动机是什么，均可作为减轻处罚甚至是免除处罚的理由。因此，实践中出现了一些异化现象，如用金钱去收买其他人的犯罪事实或者犯罪线索；由亲友将从别的渠道获悉的犯罪线索通过看守所或别的司法工作人员传递给犯罪人，再由其“检举”；在押犯罪嫌疑人通过体罚、殴打等非法手段，强迫、威胁其他在押犯罪嫌疑人，让其将自己未交代的罪行和所知悉的他人犯罪事实告诉自己，从而使自己获得立功线索；或者被羁押者之间出于兄弟义气或利益交换，一方将自己的部分或全部罪行告知另一方，由对方去揭发，最终使对方获得从轻处罚的机会。所有这些，都是犯罪嫌疑人为达到立功目的，采用不正当、不合法甚至违法的手段和形式来获取案件线索。由于这些线索对破案有用，实践中某些侦查人员抓住犯罪嫌疑人把立功制度作为救命稻草的心理，不管能不能兑现，一味地鼓励其揭发他人犯罪或提供犯罪线索。

由于破案人员和犯罪嫌疑人均对立功制度有相当的兴趣，导致这一制度在实践中被广为激活和运用。数年前，我曾以兼职律师身份办过一个案子，检察官很尊敬我，想给嫌疑人减刑，就出主意，说这个犯罪行为他自己都承认了，不好把黑说成白，要减轻处罚或者判缓刑只有一个办法，让他想办法去揭发他人的犯罪行为。无独有偶，台湾有个律师在大陆办一个台商的案子，也遇到类似情形。事后他跟我说，对大陆刑法中的立功制度难以理解，犯了什么罪就判什么刑，为什么检举揭发一个跟这一事件毫无关系的人就可以减轻他的罪责？

我还看过一个关于美国冤假错案的材料，在美国由于刑讯逼供在制度上得到比较好的控制，因此它的冤假错案主要是其他一些原因造成的，其中告密造成的占到21%。因此，现在美国学者也在反思刑事司法系统鼓励告密者与官方合作的做法，他们认为这种做法使不少告密者不惜对同室囚犯采取连蒙带骗的手段或干脆编撰害人的故事，因为“对受害者的不忠是所有罪犯的品质”。 立功制度反生出冤假错案，这恐怕是我们平时严重忽视的一个问题吧。

对立功制度的深入反思，还发现一个更可怕的后果。一个国家的法律鼓励犯罪嫌疑人不择手段去检举揭发他人，这样的法律不是在促进社会的和谐和团结，而是在撕裂社会；不是在推动人们之间的诚信，而是在加剧彼此间的疑心。从根本上看，它对于塑造一个社会良好的人际关系和公民的品行是有极大消极作用的。犹记得“文革”期间，因鼓励大家大义灭亲、公而忘私，致使夫妻之间、父子之间、师生之间互相揭发，其结果是人与人之间没有信任可言，给我们这个社会留下了惨痛教训和深远创伤。

假如一项制度不利于塑造良好的国民品性，即便它对个案侦破有用，也是得不偿失的。因为一个案子侦破不了，不会威胁到整个社会，但如果整个社会的国民品性被糟蹋，则全社会危矣。更何况在一个优良的法治社会，破案本来就应当靠执法机关的高质量工作，而不应寄希望于犯罪嫌疑人之间的互相揭发。

（原载《现代快报》2009年12月26日）

警察要不要作证

前不久，我以兼职律师的身份到某市办了一个案子，开庭前法院要我提供证人名单，以便通知证人出庭作证。由于被告人反映，市公安局的刑侦队长胡某在对其进行搜身时，曾将他身上的一些记账凭证连同他的BP机和几百元现金搜走，并答应寄给其家属，但其家属却从未收到过这些东西，而那些记账凭证对为被告人辩护将起到重要的证据作用；因此，我将该刑侦队长也作为证人名单报给了法院，要求法院通知他出庭，就那些记账凭证的下落作出说明。当法院负责此案的法官接到我的证人名单后，颇显为难地告诉笔者：其他的证人可以通知到，但让公安干警出庭作证，他们还没有这种先例。笔者当即拿出《刑事诉讼法》，以第48条告之：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”经一再坚持，法官无言以答，只好说：“通知归通知，来不来我就管不着了。”果然，第二天开庭时该刑侦队长就没有来，理由是他要出现场，没有时间。

这使我想起在美国和香港等地旁听法庭审判的一些情形。在美国，警察出庭作证非常普遍，只要案情需要，警察就必须出庭作证，他要像普通证人一样宣誓，然后接受辩护方的讯问和质证。如果宣誓后说谎，将构成伪证罪；而如果置法院的通知于不顾，则可能构成妨害司法罪。更重要的是，正如一位美国朋友所告诉笔者的：“在我们这里，警察出庭作证已经成为不言而喻的事情，警察自己也习惯这样做。”在香港，笔者曾多次在法庭上看到警察手按圣经庄严宣誓，然后逐一回答辩护方的提问，当作证完毕退出法庭时，还要恭恭敬敬地向法官鞠一个躬。我曾私下与香港的一些警官朋友就此展开讨论，问及假如警察借口工作忙，可不可以不出庭作证，他们回答说，那是绝对不可以的，如果你这样做，法官只须到警务处长那里告一状，你就立刻会丢了乌纱帽。当笔者告诉他们内地的警察几乎从不出庭作证，法院不习惯甚至也不太敢“命令”警察出庭作证，即使“命令”警察出庭作证，如果他不来，也拿他无可奈何时；香港警方的朋友开玩笑地说，他们真羡慕内地的同行。

警察要不要作证？这个问题在法理上不言自明，在法律上也早已解决，但在现实中却是如此地不尽人意，它不仅影响着许多案件真相的查明，而且危害法治的运作和法律的尊严。从法治社会的内在要求和刑事诉讼的内在规律来看，为保证办案质量，从严治警，警察应当作证，应当就他所了解的案情出庭接受被告方、法庭以及公诉人的发问和质证。

（原载《南方周末》2000年2月11日)

防止刑讯逼供光把羁押场所划归司法部还不够

最近，不少媒体转载了梁慧星教授在全国政协会议上的一个提案：《将羁押场所划归司法部，彻底禁绝刑讯逼供》。虽然梁先生提出的改变看守所管理体制，将其从现有的公安机关划归司法行政部门管辖的建议道理，也是笔者一直主张的，但是否这样做就能像他所说的那样“根除发生刑讯逼供的体制根源”、“彻底禁绝刑讯逼供”呢?我认为梁先生在这个问题上有点简单化了。实际上，治理刑讯逼供是一项复杂的系统工程，就算将羁押犯罪嫌疑人的看守所划归司法行政部门管辖，也不能毕其功于一役，还需要辅之以讯问犯罪嫌疑人时律师必须在场、对讯问过程应实行全程录音录像等制度。尤其重要的是，目前司法实践中大多数刑讯逼供并不是发生在犯罪嫌疑人进看守所后，而是进看守所之前。因为根据现在的《人民警察法》，公安机关可以对有作案嫌疑的人实行最长可达48小时的留置，这48小时往往是在看守所外，由公安机关将犯罪嫌疑人带至自己认为合适的地点如派出所或者其他地方，其间的讯问没有任何来自外部的约束。更何况实践中许多公安机关还超出这48小时的留置时间。

因此，我们现在预防刑讯逼供的重点应放在从犯罪嫌疑人被抓后到被送进看守所的这段时间。具体设想如下：

首先，某人是否应被拘捕，不能由公安机关自己说了算，而应有一个中立的第三者裁决。事实上，我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》就规定：“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”据此，我主张借鉴当今一些法治发达国家的经验，自犯罪嫌疑人被警察机关拘捕时起，他就应被立即无条件地送到法庭，由法官听取办案方和被拘捕方的陈述，作出应否对某人采取剥夺人身自由措施的决定。这里涉及两个相关的制度建设：一是要在法院内设预审法庭，以与审理案件的法庭相分隔，预审法庭要保证一天24小时有值班的法官，使任何时候警方拘捕到人都能即时送到法庭来听证；二是要设立政府的值班律师，可考虑在现有的法律援助中心基础上设立一天24小时有值班的法律援助律师，在此一阶段对所有被送交法庭听证的被拘捕人提供法律援助。这样就可以防止有的办案机关和人员随意抓人，使不该抓的能够尽快得到释放。

其次，在法庭认可后，任何被拘捕的人都必须及时送到看守所，统一羁押和管理。有人反对这样的方案，认为在许多农村地区，一些偏僻乡镇离县城的看守所很远，要是公安机关一抓到人就都要送往看守所，就可能出现下面的现象：有的人稍经讯问后就发现应该予以释放，这样他要是就近留置就可马上回家，现在你把他弄到县城，他反而不高兴，回家费时费钱。对此，我的回答是：一是经过前述预审法庭的听证，一般来说，决定被留置或拘捕的人已很难出现稍经讯问后就发现应该予以释放的情形。二是即使稍经讯问后就发现应该予以释放，也没关系，国家可以承担其回家的车费甚至适当的误工补贴，从人权保障这一高度来看，这种“舍近求远”比那种“舍远求近”要利大于弊，必要的支出是值得的。当前，我认为至少要在城镇，应尽快将公安机关的留置地方由现在的五花八门统一到看守所，这不存在任何困难，明天决定明天就可以做到，今天决定今天就可以做到。至于在广大农村地区，特别是少数偏远落后地区，如果实在一步到位有困难， 我建议也要将留置地方由派出所等地转移到派出法庭等场所，并由司法所给被留置人提供法律援助。

最后，在证据规则上必须确立一条：凡没有经过前述法庭听证的、讯问笔录没有在场律师认证的，所有被拘捕人的口供一律不得作为证据来使用。也就是说，如果法官在审案时，没有看到预审法官对被告人的留置或拘捕进行听证的书面材料，没有看到律师在办案人员讯问被告人的笔录上的签字，则此种口供将被认定为非法证据而予以排除。若如是，有关办案人员将不敢为所欲为，对遏止刑讯逼供必将产生根本性的作用。

（原载《检察日报》2005年7月10日）

看守所和拘留所：法治不应遗忘的地方

《法制日报》10月30日头版报道：日前公安部考核评定出369个达标治安拘留所，占全国治安拘留所总数的15.1%，报道称此举“意味着治安拘留所工作开始步入规范化建设的轨道”。报道还称，去年全国各地共投入近1．6亿元资金，新建治安拘留所93个，改建97个，维修337个，从其他监管场所分离出45个。看罢这则报道，我在为“治安拘留所工作开始步入规范化建设的轨道”而感到欣喜的同时，也对治安拘留所的达标率仅为15.1%的现状感到担心和忧虑。

无独有偶，最近参加一个刑事申诉案件的讨论。该案被告人一审后没有上诉，但到了监狱后却坚持申诉，问及缘由，其家人和律师介绍道：看守所的条件太恶劣了，关的人又多，实在受不了，只好先尽快换个地方，再慢慢申诉。

近年来， 随着“依法治国”的推进，监狱和劳教所在实行“狱务公开”“所务公开”，依法治监、依法治所，文明治监、文明治所等方面取得了较大进展。相比之下，看守所、拘留所等的建设则显得滞后。笔者曾参观过一些监狱、劳教所，也参观过一些看守所、拘留所，确实感到后者无论硬件还是软件都比前者要相差甚远。初步归纳，目前看守所、拘留所存在着如下几方面的问题：

首先，投入不够。在不少地方，由于缺乏扩建、改建的资金，看守所、拘留所人满为患，建筑设施和装备陈旧，有的地方甚至是看守所、拘留所和强制戒毒所、收容教育所（对卖淫嫖娼者）、收容教养所（对未达刑事责任年龄的犯罪少年）等几所合一。此外，在警力投入方面，也存在文化素质偏低、年龄结构偏老、缺乏专业人士等问题。

其次，管理不规范。看守所除了负责羁押被刑事拘留和逮捕的未决犯，还负责部分余刑不多的已决犯的执行，但对后者如何组织管理、劳动和进行认罪服法教育，各地做法很不相同；拘留所关押的是那些被处以治安拘留、司法拘留的人，目前对这些人的管教基本上是“只拘不教”，没有很好地将法律、道德教育贯穿其中。再有就是像卖淫嫖娼这类有性罪错的人，由于混押于普通的拘留所，也就难以对其进行相应的人格矫治，因而也就变成了只收容不教育。

再次，监督缺乏力度。以看守所为例，名义上检察机关都设有驻所检察室，但由于每个检察室就一两个人，且派过去的常常不是业务骨干，加上缺乏一套有效的监督工作机制，致使看守所的刑讯逼供、超期羁押等顽疾屡有出现。另外，对于发生在看守所、拘留所等场所中的牢头狱霸问题、干警腐败问题，也由于监督渠道不畅，难以及时发现、干预和制止。

从理论上讲，看守所关押的人还只是未决犯，他们的生存条件不能比已被定罪、关押在监狱里的已决犯更差；拘留所关押的人也只是不构成犯罪的违法者，他们的生存条件同样不能低于已构成犯罪的犯人。至于强制戒毒所、收容教育所和收容教养所关押的人，则更是需要予以特殊矫治和教育的人，如果将他们混押于一般的拘留所甚至看守所，将难以达到预期的目的。因此，应当将这几类人分别加以关押，改善其居住、生活条件，建立健全相关的管理和教育措施，加强对他们的合法权益的保障。全面建设法治社会，就是要不留死角，让正义的阳光照进一切该照进的地方。如此看来，看守所、拘留所之类的地方，自然也应是法治不应遗忘的地方。建议借鉴域外经验，尽早出台我国的《羁押法》，把这些名目繁多的羁押措施系统加以梳理和规范。

（原载《检察日报》2002年11月20日）

通过预防增强反腐败的主动性

北京市原副市长刘志华近日因受贿罪被法院判处死缓，引起国内外媒体的广泛关注。外媒普遍认为，这再一次凸显了中共的反腐决心。但据《参考消息》报道，俄罗斯舆论研究中心的一项民调结果显示，半数以上的受访者认为类似的惩罚并不能战胜贿赂对于官员的诱惑。这与我国民意普遍将兴趣聚焦于严惩贪官似有不同，值得我们反思。

其实，在中央高层，现在对反腐败的预防已经提到了一个相当的高度。胡锦涛总书记在党的十七大报告中指出：要“在坚决惩治腐败的同时，更加注重治本，更加注重预防，更加注重制度建设，拓展从源头上防止腐败工作领域”。在当前宣传贯彻党的十七大精神的形势下，反腐败领域应当切实抓好这一重要思想的落实，真正做到在惩治与预防之间，“更加注重预防”。

在社会治安方面，自20世纪80年代初起，由于治安形势严峻，所以我们在相当长的一个时期内，采取了“严打”的刑事政策。多次“严打”后，发现要从根本上解决社会治安问题，还必须从加强预防工作和基础工作着眼，于是提出了“宽严相济”的新的刑事政策。事实证明，其效果是好的。

在反腐败方面，面对社会转型所带来的腐败现象层出不穷，对其采取严惩政策可以说是合理的反应。但社会转型将是一个漫长的过程，如果不着眼预防从各个层面推进制度建设，则反腐败的代价太大，且效果不容乐观。像我们每年这样高频率地查处和严惩贪官，在世界上也是少见的，这既说明了党和政府严惩腐败的态度，也说明了我国当前腐败现象的严重。令人痛心的是，许多被严惩的腐败分子虽然从事后揭露出来的贪污受贿数字看，大得惊人，仿佛十恶不赦，但他们并不是从一开始就这样坏的，有的甚至原来还是反腐败的积极主张者，一到某些高风险的岗位，就很快变坏，短期内堕落得让人惊讶。

为什么某些行业、领域会成为腐败的重灾区，一揪就是一窝、一串，形成所谓的窝案、串案，这难道不能让我们反省现行的监督制度和运作机制么？为什么一个单位的腐败分子会“前腐后继”，前任刚被严惩甚至杀头，后任又很快腐败，这难道不能让我们检讨对刑罚威慑力的过分迷信么？为什么腐败分子能带“病”提拔，一路畅通，而等到发现了他/她的犯罪行为时，已成无可挽救的天文数字，如果能早些发现、早些遏止，不是对国家和他/她本人都好么？

这太多的为什么，归结到一点就是我们的反腐败不能只割韭菜不挖根。预防比打击更低成本、更主动，也更有效。而预防本身又是一项系统工程，需要从多个层次、多个角度去下工夫：通过打击腐败分子和实行各种先进性教育固然是预防的一种手段，但建立、健全和完善各项制度更重要；完善刑法等打击腐败分子的锐利法律武器当然也可以起到一定的威慑作用（如提高“巨额财产来源不明罪”的法定刑），但完善其他基础性法律更重要（如制定《国家工作人员财产申报法》）。此外，目前国家有多个预防腐败的专门机关（如国家预防腐败局和检察机关的职务犯罪预防机构）和监督机构（如各级人大及其常委会、纪检监察、检察机关），在中央层面分别归属不同的领导分管，如何形成合力，建立高效权威的反腐防腐机构，需要研究。还有，中共中央、国务院、中央纪委等相继颁发了许多反腐防腐的规范性文件，如何在整合的基础上上升到法律层面，使之更正式、更规范、更透明，也是提高其权威性和有效性的必要之举。最后，我仍然认为，应当大力加强各级人大及其常委会对人事任免和财政预算的监督权，这绝不能停留于简单地听听汇报，而是要通过细致的程序设计来实现专业化的听证和质询，真正把用人权和用财权从暗箱操作中转移到阳光下面来。抓住并解决用人权和用财权，就抓住了反腐败的核心，也就从源头上大大促进了反腐败工作的主动性。

（原载《学习时报》2008年11月3日）

监狱防腐要找准四个原因

最近，湖南省监狱管理局原局长刘万清、浙江省监狱管理局原局长田丰买官卖官、贪腐窝案等案件的相继曝光，引起人们对监狱系统腐败问题的关注。在对这些案件的剖析中，我们既看到了社会上一般腐败案件所具有的共性原因，即权力行使的监督和制约不力、暗箱操作取代阳光程序等，同时，也可以发现一些带有本系统特点的个性原因，这些个性原因主要有以下几个方面：

一是目前从偏远地区向城市中心地区的中国监狱布局调整滋生腐败。新中国成立之初，为防止监狱关押的犯人破坏新生政权，我们把绝大多数监狱都建在远离大中城市和交通沿线的边缘地区和山区。这样一个传统延续下来，使我国的监狱布局与国外很多国家的做法相异。国外一般是把监狱建在市内或靠近市内的地方，这样既有利于服刑人员的亲人前往探望，也有利于社会组织进行帮教活动，还可以使服刑人员不致因远离社区而造成回归社会的困难，同时，也可以方便管教干部的家人就业和子女上学，使其能更好地安心工作，并大大减轻监狱的社区管理和社区服务的负担。正是考虑到这些因素，我国政府对监狱布局正在进行重大调整，一批批监狱开始从偏僻的地区搬到城市中心地区来。在这个调整改造中，大量的建设工程项目如果不严加监督，必将导致腐败现象的出现。

二是监狱自身创收的弊端。新中国监狱系统建立的时候，国家一穷二白，中央确定：“大批应判徒刑的犯人是一个很大的劳动力，为了改造他们，为了解决监狱的困难，为了不让判徒刑的反革命分子坐吃闲饭，必须立即着手组织劳动改造的工作。”因此，我国监狱从一开始便实行监狱与企业二位一体的管理模式。在我国从计划经济转向市场经济之后，在计划经济模式之下建立起来的监狱生产管理体制受到严重挑战。为了求生存和发展，许多监狱把“改造第一、生产第二”变成了事实上的“生产第一、改造第二”。在利益驱动和经济压力下，一些监狱违规对那些社会关系广的服刑人员进行减刑、假释，以鼓励其帮助监狱拓展市场；有的监狱甚至成为介绍容留卖淫女、出版淫秽书刊、生产伪劣产品的藏污纳垢之所。虽然《监狱法》明确规定监狱经费由国家保障，但由于各地财政状况和现行拨款加生产补充体制的限制，财政保障部分在很大程度上仍然不能满足监狱工作的实际需要，不足部分仍然由监狱通过生产创收来弥补。这一体制性缺陷使得监狱劳动发生了变异，国外监狱也组织服刑人员劳动，但多为习艺性的，为的是其出狱后能找到工作；而且在监狱里从事劳动强度不大，并且会付给他们适当的劳动报酬（一般会给他们存在一张银行卡里，供其出狱后的过渡时期使用）。反观我国，服刑人员劳动强度大，从事的劳动也不具习艺性，又没有报酬，致使服刑人员培养不起对劳动的热爱。因此，在现在国家经济已经得到很大发展的形势下，为防止监狱系统自收自支甚至坐收坐支、滋生腐败现象，实行收支两条线，将监狱系统的“支”和“收”严格划分开来，分别独立管理，势在必行。过去，其他执法部门也曾经实行过经费包干、不足部分由行政收费和罚没收入补充的财政保障体制，而且还曾通过经商办企业进一步补充，但后来中央下决心停止军队和政法部门经商办企业，对其经费需要和收入实行收支两条线，事实证明效果是好的。

三是减刑、假释和保外就医的漏洞。毋庸讳言，减刑、假释和保外就医已经成为刑罚执行领域的腐败重灾区。1997年的新刑法针对减刑、假释中的腐败现象，特别规定了对减刑和假释要由执行机关向中级以上人民法院提出建议书、由人民法院来审理决定。但现在看来，该制度并没有达到预期的效果，减刑、假释中的腐败现象并没有得到有效的遏止，主要原因是法院的审批仅止于“以书对书”，仅对报上来的书面材料进行审查，致使监狱管理人员胆敢炮制假立功材料、假条件，蒙混过关。如监狱领导收受了某服刑犯的贿赂后，捏造服刑人员的“立功”材料，使其获得减刑。另一监狱领导则说：“我是管犯人的，即使犯人符合减刑、假释的条件，我不上报，犯人也无可奈何。”所以，只要送钱来，就可以获得减刑“提钱”释放。 至于保外就医，由于是本系统审批，这方面的问题则更甚。报谁不报谁，以什么样的条件报，都由监狱管理人员说了算。对于处在被管教地位的服刑人员来说，就算对报上去的人员有异议，也是“人在屋檐下，不得不低头”，不敢多说。而驻监狱的检察机关的监督检查也由于工作机制不顺、配备人员不力、与监狱管理人员利益共享等原因，效果很不理想。

四是某些制度的欠科学滋长了潜规则的诞生。现在，流动人员犯罪是中国的一个突出问题，有的犯罪人被判刑后，往往在异地服刑。而从国外的经验看，异地服刑的效果不如本地好，因为在本地服刑的人，不仅可以方便其亲友探监，而且他本人在语言和生活上的障碍也要少些，有利其改造和回归社会。遗憾的是，我们现在没有一套常规化的制度来保证服刑人员通过明规则实现由异地服刑到本地服刑的调遣，结果在实践中就助长了这方面的不正之风。又如，由于我们片面强调监狱的安全而严防死守，该准假的不准假，该适度开放的不开放，致使有的服刑人员花钱来买假、花钱来买“自由”。还有，如前所述，现在很多监狱为了经济利益，迫使服刑人员从事高危险、高污染的生产项目，或超时、超体力的劳动，致使有的服刑人员千方百计逃避劳动，如装病，或通知家里帮他在外疏通关系，还有的甚至铤而走险，越狱逃跑。

（原载《新京报》2010年2月21日）

用制度建设取代“暗箱操作”

一年多以前，我到美国一个叫弗里波特(Freeport)的小城市访问，参观该市的监狱。陪同的监狱长向我介绍：由于该市的监狱人满为患，既不安全又不符合联邦政府对犯人的最低处遇之要求，因此议会正在就扩建监狱场所进行辩论，问我有无兴趣去听听。我当然有兴趣，就在参观完监狱后径直赶往当地的议会大楼。我进去的时候，议员们正辩得热火朝天，记者们也在忙上忙下，旁听的人们都聚精会神地听着议员们的发言，以至于谁也没有注意到我的到来。我的陪同翻译轻轻地向旁边的一位听众打听了一些情况，然后告诉我：议会已经就此辩论了两天，前一天就监狱扩建的必要性、所需经费、场地选择等作出了决定，现在正在辩论的是由哪个建筑公司来承担施工任务，由于这涉及要花纳税人的钱的问题，所以大家都非常关心，当地电视台一直在直播。有了这一介绍，我逐渐从脸红脖子粗的议员们的辩论中听出了一点头绪，原来，大家正在就投标的几家建筑公司发表不同意见，有的说这家好，有的说那家好，好坏的标准主要涉及公司的技术力量、声誉、要价等。我听了将近一个小时，也没有听出最后结论，这时我的陪同翻译告诉我，我得走了，因为还要赶下一个约会。虽然我就这样不得不中途退场，但这件事情给我留下了很深的印象，产生了许多感想。时至今日，仍有不吐不快之感。

在我国，建筑市场历来被人们称为腐败的重灾区。据统计，在1991—1994年间，上海市查处的腐败案件中，利用工程搞权钱交易的占到20％，广州市更高达34．6％。另据披露，浙江省某市一个长期承包桥梁工程的包工头曾私下讲： “这个市有70％的桥梁是我承建的，如果我把这里面所有的情况都讲出来，起码有100个人要倒下去。”之所以出现这样的情况，与我国建筑市场项目承包实行“暗箱操作”从而使各种私下交易、“条子工程”成为可能有很大关系。弗里波特市的这种工程发包方式，即由议会来掌握工程的发包权，并通过电台直播让议员们直接接受老百姓的监督，显然有利于增加透明度，有利于减少此类项目中的肮脏交易，其思路值得我们借鉴。

由此，联想到前些时候在《光明日报》上看到的一篇介绍联合国机制的文章。文章说：联合国成立50多年来，之所以很少出现贪污腐败案件，主要得益于它有一套有效的监督制约机制。

近年来，随着我国反腐败斗争的深入，不少有识之士也都指出：我国当前的腐败现象屡禁不止，甚至愈演愈烈，其原因固然是多方面的，但制度方面的原因是主要原因。一些地方、一些单位、一些领域，腐败分子之所以成窝成串，或者“前腐后继”，与这些地方、单位、领域的监督制约措施不力、制度上存在漏洞有密切关系。因此，强化制度建设，进行制度创新，已经成为新时期反腐败斗争的根本出路。应当说，这一认识是十分正确的。

几年前，笔者曾在《法制日报》撰文提到反腐败要三管齐下，即：自我约束、制度预防和法律制裁。现在看来，这三“管”并不能等量齐观，制度预防应当是最重要、最根本和最有用的一“管”。因为就自我约束而言，连孔圣人都说过 “吾未见有好德如好色者”，那么对于绝大多数普通人来说，如果没有监督制约，金钱美女唾手可得，又有谁能保证自己“坐怀不乱”呢?至于法律制裁，且不说它对于往者是“马后炮”，就是对于来者，如果不以制度建设为前提，其威慑力也是很令人怀疑的。实践中就有这样的例子：首钢的特大贪污犯管志诚刚被处决，另一特大贪污犯邵军又步其后尘；贵州阎健宏尸骨未寒，接其位的向明序又走老路。犯罪学上有一个著名的“机会犯”理论，即有许多犯罪行为人并不是预谋犯，而是机会犯，如果外界没有给他们提供适当的作案机会，他们也许终生不犯，因此，从某种意义上来讲，如果只打不防，等于既害自己又害他人。将这一理论移植到反腐败中来，我看也是适用的，许多的腐败分子不也是因为制度上给了他们的作案机会，才“一失足成千古恨”或“一发而不可收拾”么？

制度建设对于反腐败所起到的治本作用，还可以从这些年各地、各部门继续取得的一些成功经验得到佐证。例如，河北等地在农村推行的村务公开制度，不仅给了村民 “一个说法”，而且给了村干部“一个清白”。广东等地率先实行的行政处罚罚缴分离制度，促进了行政机关的廉政建设。国家海关对所有科级以上干部的晋升一律通过公开考试来进行选拔，大大减少了用人制度中的腐败现象。

值得欣喜的是，国家立法机关正在有计划、有步骤地将制度建设纳入法制的轨道，使法律从传统的偏重惩治转向现代的预防与惩治并重，正在研究起草的《监督法》《国家公务员财产申报法》《行政程序法》等，就是这方面的例子。

早在300多年前，孟德斯鸠在《论法的精神》中就曾深刻地指出：“一切有权利的人都爱滥用权力，这是万古不变的经验。防止权力滥用的办法，就是用权力来制约权力。权力不受制约必然产生腐败。”如今再细细品味他这段常读常新的话，依然感觉它是如此具有现实意义。

（原载《中国国情国力》1998年第8期）

建立减刑、假释的长效监督机制

近日，最高人民法院发出《关于在全国各高、中级人民法院开展减刑、假释工作专项大检查的通知》，要求从今年6月至明年3月，在全国各高级人民法院和中级人民法院开展减刑、假释工作的专项大检查，以总结工作经验，认真清理和纠正存在的问题，维护司法公正，保证刑罚的正确执行。

减刑、假释是我国重要的刑罚执行制度，事关刑罚的执行效果和对罪犯的改造质量。运用得好，对促进司法公正、节省司法资源、维护服刑人员的切身利益、鼓励其他犯人积极改造都会产生积极的效果；但如果运用不当，使不该减刑、假释的也随意被减刑、假释，就会大大消减这两项制度的严肃性，引发人们对法律权威的怀疑。过去，人们对刑罚执行中的腐败现象，并不像对刑事立案、侦查、起诉和审判等环节那样重视，大家关注的往往是某犯罪行为人是否被抓获，是否受到应有的惩处，至于事后如何执行刑罚，则较少关注。但近年来这方面的腐败现象不时得以披露，如震惊全国的辽宁“虎豹”案，因故意杀人罪、非法拘禁罪等罪名被判处死缓的黑老大邹显卫，只坐了5年牢就神气活现地走出了监狱大门。可以说，此次专项大检查的启动，也从一个侧面反映了当前我国减刑、假释工作中确实存在一些需要引起高度重视的腐败问题。