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从笔者接触到的一些个案来看，该领域的腐败现象主要表现在：花钱“买”减刑、假释，在个别地方，甚至形成了一个潜规则，多少钱可以买一年刑；打通关系，先由本地监所部门出面，将在外地被判刑和执行刑罚的犯人押送回本地，再由本地监所部门“操作”，或减刑，或假释；监狱等有关职能部门和人员在减刑、假释的材料报送、人员推荐和名单宣布上弄虚作假；减刑、假释缺乏开庭审判、公开听证等程序，使暗箱操作和“关系案”“人情案”“金钱案”成为可能。

上述现象的出现，虽然有多方面的原因，但最根本的一点还是权力的监督和制约存在死角。因此，不能指望一次专项大检查就彻底解决这个问题，而应通过这次专项大检查活动，对暴露出来的问题进行全面诊治，探寻长效的监督机制。为此，要重点研究解决以下几个问题：

一是要进一步明确和严格减刑、假释的条件与标准。例如，刑法上的死刑和死缓本来就难以明确界限，但一旦判处死缓，就可以两年之后改无期，无期再减刑，这样反差就十分明显，一边是判了死刑立即执行，另一边则通过减刑可放出来。因此，为缩短二者之间的差距，对于死缓的减刑应当设置更严格的标准；再如，关于减刑，并无每次可减多少的规定，应当规定一个幅度；还有，现在假释的一个条件是“假释后不致再危害社会”，但如何判断被假释者有无危害社会的危险，应当增加规定由相应的心理、生理专家小组通过鉴定来提供专家意见。

二是要将有关法律法规的规定统一化。目前，规定减刑、假释的法律法规既涉及刑法、刑事诉讼法、监狱法等国家层面的法律，也涉及司法部、公安部等职能主管部门的法规，而由于国家层面的几部法律颁布和修订时间不一，由此不仅导致彼此之间的规定有冲突之处，还使不同时期依据各自的上位法而制定的下位法规彼此之间也互相矛盾。鉴于我国转型期法律变更频繁这一客观事实，要求整部法律随时都跟上别的法的修改又不现实，建议由全国人大常委会法制工作委员会出面，组织有关职能部门专门针对某个或某类具体问题（如本文中的减刑、假释）协调相关内容，出台统一的规定，再由全国人大常委会决定后颁行，这可作为新时期一种新的立法思路加以考虑。

三是要将制约和公开贯穿于减刑、假释的全过程。要改变目前法院对减刑、假释案件的审理走过场的现象，将成批审理、不开庭审理改变为个案审理、公开开庭审理；应允许犯人旁听，审理结果应实行公示，以增加裁断的公信力，防止腐败；要强化监督工作，包括改变目前监所检察监督不力、新闻媒体对这一领域难以监督、社会相关组织和力量难以介入等局面。

（原载《学习时报》2004年7月5日）

收容教养制度需要改革

近日，李双江之子李某某因寻衅滋事又未达刑事责任年龄而被北京警方处以收容教养1年，引起社会对收容教养制度的关注。

收容教养制度的法律根据来源于《刑法》第17条第4款的规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”从立法本意来说，该条旨在解决以下问题：对那些虽然实施了危害社会行为，但未达到刑事责任年龄的人，既不能给其贴上犯罪标签，又不能完全置之不管，因而规定一种类似保安处分措施的收容教养制度。

但从实践看，该款规定存在一些需要完善之处，具体表现在：

首先，适用的标准不明确。究竟何为“在必要的时候”？我认为应确立以下基本标准：一、如果家庭有能力管教，就不必由政府收容教养；只有对那些没有家庭或者家庭没有管教能力的未成年人，政府才应当将他们收容教养。二、凡有家庭，且其家长或者监护人愿意加以管教的，则原则上第一次出现违法行为时应由其家庭管教，但如果再出现第二次违法行为，则要考虑收容教养。三、对有些恶性案件，虽然其有家庭且家长或者监护人愿意加以管教，但如果综合考虑其行为的危害后果和行为人的人格危险性，觉得需要送交收容教养场所采取必要的矫治和行为干预的，即使是第一次发现，也可以实行收容教养。总之，不能像现在这样笼统地规定一句“在必要的时候”，这样弹性太大，不利于执法的严肃性。在李双江之子李某某案中，许多人就认为是其父李双江的名气坑了李某某，因为一般而言，这种情形都不会被收容教养，而是责令其家长或者监护人加以管教（当然从制度完善的角度，对于家长或监护人的管教也应提出相应的要求和目标）。

其次，适用的程序存在瑕疵。所谓“由政府收容教养”，实践中就是由公安机关代表政府实行收容教养。根据公安部的有关规定，收容教养的期限，一般为一至三年。如此长的剥夺人身自由期限，不经过法院审理，是说不过去的。我国已经签署的《联合国公民权利和政治权利国际公约》规定：对人身自由各种性质的剥夺，无论是刑事案件还是其他案件，都得由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判。从这一精神出发，我们应当对收容教养制度的适用程序加以改革，将决定权从现在的公安机关转移到法院，并赋予被收容教养者及其家长或者监护人有公开听审的权利、聘请律师为其辩护的权利和上诉的权利。否则就会出现现在实践中的尴尬现象：立法的本意是要保护未成年人，结果在同一个案件中，达到刑事责任年龄者有公开听审的权利、聘请律师的权利和上诉的权利，反而未达刑事责任年龄者失去了这些程序保障，这样显然有失公平。有人可能会说，实行收容教养毕竟没有给其贴上犯罪标签，因而相比而言，仍然是保护了他的利益。问题是，这种保护不能以牺牲正当程序为代价，因为事实上完全可以通过法院的裁决来实现这种保护。

最后，收容教养的期限和执行也有待改进。现行的一至三年收容教养期限太长，应当加以缩短。另外，现在收容教养的场所管理也不规范，收容教养的方法更是单一。如何根据未成年人的身心特点，真正摸索出一套教育、感化、挽救的有效办法，而不是简单地一关了之，甚至变成变相的刑罚，都是需要加以认真考虑的。

（原载《新京报》2011年10月8日）

叁 察现实之病弊 /

中国人为何信访而不信法

我有几个湖南老乡到西北某省去开矿，他们与当地政府签了招商引资的合同，但后来对方因故毁约，于是到北京来上访。我看了他们的材料，答复他们政府肯定理亏，建议他们向当地法院起诉。没想到他们却说：那就正好中了政府的计，因为政府只怕上访，不怕到法院去告。法院绝对是受当地政府影响的，如果判决他们败诉，那就连到北京来上访的理由也没了。

于是他们频繁上访，从去年“奥运”前夕，到今年“两会”期间。慢慢我发现，他们对这种程式化的上访也不抱多大希望，只是顺路而已，他们真正感兴趣的是希望通过关系找到某位高层领导的批条，这样下面就会高度重视。

原来他们曾尝到过甜头：几年前，也是一个案子，由于他们得到过某中央政法机关领导的一个批示，结果下去很管用，省里立即成立专案组，到县里去现场办公，问题很快得到解决。

但要得到这种批示谈何容易！他们告诉我，这次已经被骗走20万了，对方说跟某个首长有关系，能帮他们弄到批条。

这使我想起我们经常谈论的一个话题：中国人为何信访而不信法？这个事例也许能给我们部分启示：那些热衷于上访的人不相信法院有足够的权威和公信力可以依法秉公办案，可以抗拒地方政府的干扰和干涉；他们抓住了中央现在“稳定压倒一切”、地方政府愿意“花钱买平安”的心态，认为这种施压的办法可以比诉讼更有效；上级领导的批条在中国的官场是很管用的，所以要不惜代价去找这种关系。

应当说，社会上之所以有这种想法，绝非凭空产生，而是有一定的现实基础。不要说在政府是作为被告一方的时候当事人对法院能否做到不偏不倚可以有合理的怀疑，就是其他案子政府有时也会出于地方保护主义等因素的考虑而进行干预。

法院的权威性受损还有其他一些表现：判决了的案子得不到有效执行；生效的判决有时因对方通过上面的批示又会启动再审程序，没有稳定性；法院或基于法律规定的不合理，或基于实践中的潜规则，对有的纠纷不予受理，致使当事人必须寻求法律之外的解决途径。当然，法官的腐败也无疑大大影响了法院的公信力。

至于为什么地方官员（包括法院领导）会怕当事人上访，而上面首长的批示又会管用，我想这里的一个重要原因是中国官员的升迁主要取决于上面领导的态度而不是民众。在那些真正由选民来决定官员上下的国家或地区，官员最在意的应当是当地民众的态度，而不是上面某个领导的意志。当官员的命运不是取决于民众而是取决于上面时，他就会更在意上面的态度，当上面以上访人数的多寡来作为考核一个地方或部门的官员政绩时，下面的官员怎能不把上访当回事？为了息访，甚至无视法律去满足个别上访者不合理的要求。

很难说作出批示的领导本人有什么私心，甚至肯定有许多批示对实现公平正义还起到了积极的作用。但这种批示由于容易“偏信则暗”，加之下面的官员又很在乎批示的来头，所以即使某个高层官员只是简单地批示“请某某阅处”，也往往能对获得该批示的当事人起到意外的效果。我曾听过一个比较极端的例子：“文革”前北京某法官在审理一起离婚案时，一方当事人找到某中央首长，请他给法官写个条，希望同意她的离婚请求；但过了几天，另一方也找到该首长，请他给某某法官写个条，不要同意对方的离婚请求，不知该首长是由于年老记忆力减弱，还是由于公事繁忙，早把先前写条的事给忘了，于是又写一条。两个意见相反的条子出自同一首长，真的是为难了判案法官。好在现在这种为丁点小事而劳驾中央首长给法官写条的事已经很少听说，有关领导在批示时也越来越慎重。

但上访制度已经扎根于我们这个社会，它既是当下的，也是传统的。美国学者欧中坦曾写过一篇《千方百计上京城》的文章，专门研究清朝的上访制度——“京控”。也许对于一个外国人而言，这种带有中国特色的上访制度确实令其感到新鲜，因为在他们的首都华盛顿，是看不到这种现象的（另一种我们这里不易看到的游行示威倒是在他们那里常见）。

由于中国有上访的传统，所以今天即使某些领导想尽量少批示，但公众包括某些非法律职业的专业人士却至今迷信领导批示这类非法治的产物，他们遇到问题首先不是从法律思维出发去寻找解决途径，而是想到上访。多年前，我有一位社科院的同事，他是著名的经济学家，找我咨询他老家的几个农民与当地政府打官司的事，我曾劝他一定要按照法律程序提起上诉，否则二审终审后就生效，再要启动就难了。但他不听，总想着自己跟高层有关系，他又不是徇私情，所以理直气壮地去找这个领导找那个领导，结果至今没有解决问题。我曾听一位长期从事信访工作的友人说，目前由于在信访的批转及相互推来推去的过程中使信访案件失去收集、固定证据的最佳时机，最终使案件成为死案的现象十分突出，这大概是信访制度设计者所始料不及的吧。

说到信访工作中的“推来推去”，我又想起另一件事情：十多年前，我刚参加工作，老家来了几个上访者，说好不容易来趟北京，一定要把事情反映上去，问我该向谁反映。我当时积极性颇高，让他们分别去找国家信访局、公安部信访办、最高人民法院信访办、最高人民检察院信访办、中纪委信访办，还有中央政法委、全国人大常委会乃至中南海，结果他们复印了多份材料，又花几天分别跑了这些地方，找不到的就通过邮局寄。不幸的是，最终什么问题也没有解决。

谈了上访制度的这么多缺陷，但要我一下子表态说立即取消上访制度却又下不了决心。犹记得2003年11月，时任国家信访局局长的周占顺在接受新华社《半月谈》采访时，曾指出：在当前群众信访特别是集体信访反映的问题中，80%以上有道理，或有一定实际困难和问题，应予解决；80%以上是可以通过各级党委、政府的努力加以解决的;80%以上是基层应该解决也可以解决的。面对这样三个80%，如果我们不在国家的权力架构设计和治理机制上妥善通过民主与法治的渠道来有效解决这些群众的诉求，就堵死这条尽管比中彩还难却毕竟还有一线希望的上访路，岂不危哉！

（原载《中国新闻周刊》2009年4月）

潜规则盛行与社会的“法格分裂”

吴思先生提出的“潜规则”一词，现在很是流行，这从一个侧面反映出潜规则渗透到我们当前所处的这个社会的程度。陈瑞华教授曾专门对刑事司法中的若干潜规则进行剖析，并指出：“只要这些潜规则继续存在于中国的刑事司法实践之中，那么，任凭中国未来发生怎样的司法改革，也任凭立法者对刑事诉讼法作出怎样的修改，这种刑事司法制度都不会从根本上发生任何改变。”话虽有点激烈，却也道出了潜规则的巨大危害。

潜规则的盛行，势必消解“明规则”的作用，拉大书本上的法律与现实中的法律的距离，从而降低法律在人们心目中的地位，由此造成个人的“人格分裂”和社会的“法格分裂”：前者体现在“嘴上说的是一回事，实际做的是另一回事”；后者体现在“法律上规定的是一回事，实际中起作用的是另一回事”。久而久之，社会弄虚作假成风，各种歪门邪道将看似严谨的“明规则”体系架空，其对社会治理和国家政权的威胁不可不给予高度重视。

如何最大限度地减少和控制潜规则呢？我所想到的有以下几点：

首先，要真正扣住“利益”这一主题词。边沁曾将“功利原理”视为唯一安全的道德基础和立法准则，马克思也曾指出：“人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。”应当看到，“潜规则”是一种利益诱致型规则，行为人为什么会抛开国家的正式规则而去屈从甚至热衷于潜规则？其原因不外乎潜规则能给他带来更大的利益。如现在有些人出了事或遇上纠纷，为什么不直接去找政法机关或上法院，而是去找“黑社会”来“摆平”，是因为他觉得后者花费较低、效率又高，而且一次性了结、不反复，基于此，我们就应在提高公安机关的办事效率、降低法院诉讼费门槛等方面多出实招，用切实行动来使行为人感觉到找国家解决问题更合算、更便利，那样，依靠黑社会来摆平的潜规则就会失去市场，黑社会本身也就因供过于求而自然而然减少。

其次，在制订法律时，要将理想主义与现实主义结合起来，充分考虑其现实可行性。如果只考虑法律条文和结构的完美，只考虑法治先进国家的做法，而无视中国的国情，则法律实施起来将难以落实，也就为潜规则的诞生提供了空间。如我国在制订《集会游行示威法》、《刑法》等法律时，有意回避党的机构，只对国家机关附近的集会游行示威和国家机关工作人员的有关犯罪作出规定，但实践中，在各级党委附近举行的集会游行示威也同样受管束，各级党委工作人员犯贪污、贿赂等罪时也要同样受到制裁，与其这样，还不如将党的机构和工作人员纳入国家机关和国家工作人员的范畴。又如，现行刑事诉讼法规定二审案件原则上应当都开庭审理，但实际中却变成二审案件原则上都不开庭，这是否说明我们的规定过于理想化了呢？据我所知，即使在美国二审也是可以书面审的，且只负责审理法律适用（认定事实由一审陪审团决定）。因此与其这样法律规定与现实相脱节，还不如作些折中处理，如在提高一审开庭质量的基础上，对二审开庭案件的范围作出限定，以确保死刑等重要案件能真正开庭。

再次，对一些法律规定比较模糊或者政策界限不清的，要尽可能地予以明确。潜规则有两类：有的是明显违法，如现实中的“买官卖官”现象；还有的是在法律上到底是合法还是违法没有规定，语焉不详，如实践中对于死刑犯在执行前应否允许会见亲属，法律没有明文规定，以致长期以来，死刑犯临刑前不被允许会见亲属成为一条潜规则，但现在最高人民法院从保障人权的时代精神出发，提出死刑犯临刑前要求会见家属的，应予以满足，如此一来，此条潜规则就有望得到改变。由于我国的法治建设还处在初期阶段，不少制度尚处在形成过程中，因而我主张法律政策应尽可能地明确具体（但又不烦琐），防止产生歧义和留下死角。

最后，应及时发现法律政策在执行过程中的走样，预防潜规则的潜滋暗长。如果一项法律或政策的实行离设定的目标有明显的差距，违反它的人不是个别甚至不是少数，那就不应简单地停留于对违法行为的打击，而应分析其改进余地，因为得不到多数群众遵守的法律绝不是好法律。还有，如果发现有某种潜规则开始抬头，则应尽快分析其成因，要是觉得有其合理之处或很难避免，就干脆把它上升成“明规则”；要是觉得其危害大，不可让其进一步发展，就一方面明令禁止，违者处罚，另一方面采取别的积极措施来干预，以解决目前依赖于潜规则才能解决的事项。

（原载《法制日报》2007年4月20日）

对“律师伪证罪”的深层次思考

近日，重庆警方以涉嫌伪造证据拘捕北京律师李庄一案引起关注，也再次引发对《刑法》第306条“律师伪证罪”的热议。

所谓 “律师伪证罪”，按照《刑法》第306条的规定，其实法定的罪名应当叫“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”，它包括三项罪状：辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据；帮助当事人毁灭、伪造证据；威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。

“律师伪证罪”之所以长期以来受到法学界一些人士的质疑，与该罪设计上存在的缺陷有关。首先，它将律师单独作为一类伪证罪的主体来规定，有违刑事立法的公正性。从世界各国的立法经验来看，应当把警察、检察官、法官以及其他行政执法人员一视同仁地规定为这类“伪证罪”的主体，因为这些人同样存在威胁、恐吓证人的现象，而且他们的权力更大。如果只规定辩护方，而不规定指控方，就会造成立法上的职业歧视，无法实现控辩双方的“平等武装”。这对我们这样一个律师业还处于起步阶段的国家而言，无疑是不利于律师业特别是刑事辩护事业的发展的，也不利于实现司法公正与司法制约。其次，本罪的罪状描述存在笼统和模糊之处。像“引诱证人改变证言”之类的措辞，极易带来执法的随意性。事实上，引诱证人改变证言的情况非常复杂，有时“引诱”本身就是律师询问证人的一种技巧，将其泛刑罚化，无疑是给律师头上悬了一把剑。又如，本罪的“证人”到底包括哪些范围，被害人和被告人属不属于“证人”？最后，将律师伪证行为不分情节轻重，一律用刑法来规制，并不妥当。证据分一般性证据和关键性证据，帮助当事人毁灭、伪造证据或威胁、引诱证人也有情节轻重之分。刑法是其他法律规范的保障法，不宜越俎代庖，否则会出现成本过大、刑法事实上管不过来、其他防线懈怠职能等副作用。因此，应当把一般的律师伪证行为交由“律师协会”这样的行业自治组织来处理，只有严重的伪证行为才能追究刑事责任。当然，与此相适应，也需要切实加强律师行业的自治力度，否则就会出现一些公安和检察机关所说的“律师没人管，既然这样，就只好我们来管”恶性循环。

对“律师伪证罪”的追诉程序设计也存在瑕疵。如律师作伪证，抓人的和起诉的就是他的对家——同一个案件的侦查机关或检察机关甚至是同一个案件的侦查人员或检察人员——而没有建立起有效的回避制度，致使“报复性执法”成为可能。这就出现了实践中尽管最后真正被定罪的很少、但被抓起来和关起来的却不在少数的现象。据统计，80%以上涉嫌律师伪证的案件最后都被法院宣判无罪，这说明诉讼过程中确实存在陷阱。顺便说一下，在国外的刑事诉讼法中，对“排除辩护律师参与诉讼的程序”是有严格规定的，如律师不能中途随便被抓，一旦出现这种情况要通知其所在的律师协会，并由法院来裁决。无疑这样一些制度设计对于保障律师依法行使职权是有好处的。

“律师伪证”在中国之所以成为一个突出问题，还有更深层次的原因。例如，我们的法庭上证人出庭率极低，导致控辩双方对对方证人的证言有疑问时，无法像国外那样在法庭上对证人进行交互质问，这样就使得律师只能在开庭前私下去接触控方的证人，而由于我国证人的法律意识普遍较低，加上缺乏一种在法庭上作证和接受质问的严肃气氛，客观上增加了证人更改自己证言的随意性。我们知道，对证人进行问话和笔录时，问话者和记录者都具有技巧性和对内容的选择性，于己有用的就记下，无用甚至不利的就不记，最后就可能使得同一个证人对控辩双方作证的内容有很大的差异，如果此时可以随便给辩方下套，那对辩方充分发挥其辩护策略和才能无疑是一个障碍。又如，尽管我们的《刑事诉讼法》和《律师法》都规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集和调取证据，但实际上律师的这种申请往往被有关检察院或法院置之不理，致使律师的调查取证十分困难。不仅如此，我们的律师在向控方的证人调查取证时，还需要征得控方的同意，如果它不同意，律师连接触证人的权利都没有。由于我国现行刑事诉讼法将侦查阶段的律师介入仅仅限定在提供法律咨询等相当狭窄的范围内，只有到了审查起诉阶段律师才可成为辩护人，因此在侦查阶段，律师根本就没有调查取证权，又缺乏《民事诉讼法》的申请证据保全制度，所以如果这一阶段侦查人员对有关实物证据进行破坏或销毁，律师就无力进行抗衡。所有这些，既加剧了律师调查取证和发现真相的难度，反过来也会导致律师调查取证的不规范。

对于真正的律师恶意伪证行为，在任何一个国家都是要受到严肃处理的。国外的做法是，对情节较轻的律师伪证行为，一般通过律师协会中的“律师职业道德委员会”和“律师惩戒委员会”来负责调查处理；对少数确需动用刑法武器来惩处的严重的律师伪证行为，则与国家公权力一方的执法人员统一规定，以“妨碍司法罪”治之，这样可防止在立法价值上出现偏差，导致得不偿失的法律适用后果。不可否认，我们当前的律师队伍就像司法队伍一样，虽然在专业素质上有了很大提高，但在职业伦理的提升方面还有很多的工作要做，而律师协会作为最了解律师队伍和律师工作的行业自治组织，可以有的放矢地发挥更大的作用。

总之，我希望通过落实证人出庭接受交互质问、增强人民检察院和人民法院应律师的申请去收集和调取证据的可操作性、强化对侦查阶段的重要证据的保全措施等制度性的改良，来从根本上扭转律师调查取证难、刑事辩护风险高的局面；再通过对现行《刑法》第306条的罪状完善和追诉程序的改进，使“律师伪证罪”的适用范围受到必要的限制，并有效防止律师被滥诉的危险；最后，要把改善律师的执业环境同加强律师队伍的自身建设结合起来，健全律师协会的内部惩戒机制和预防机制，从而把律师恶意伪证这类极不道德、极不利于律师业发展和声誉的行为控制到最低限度。

（原载《检察日报》2009年12月21日）

我会对许霆案作无罪判决

——答《经济观察报》记者刘波

《经济观察报》：许霆案引起了很大的争议，现在有人说他是盗窃罪，有人说是其他罪，还有人说许霆无罪。如果我们撇开媒体影响不谈，只谈法理，你认为应是什么样的情形？

刘仁文（以下简称“刘”）：无论是原审还是重审，法院都将许霆的行为定性为盗窃罪。还有人提出其他观点，例如侵占罪、信用卡诈骗罪。侵占罪是将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有、拒不退还的行为。在这个案子的重审过程中，许霆也为自己辩护说，他是要为银行保管这笔钱，但我们从普通常识的理解来看，这是一种狡辩，因为银行根本就没有委托他保管。所以根据罪刑法定的原则，这种行为不构成侵占罪。

《经济观察报》：那么信用卡诈骗罪呢？

刘：许霆的卡是借记卡，不是可以透支的信用卡，所以一般认为不可能构成该罪。不过提出这一说法的人认为，虽然不是信用卡，但在许霆取款时ATM机出了问题的特殊情况下，这张卡实际上已经具备了透支的功能。这样的说法不是一点道理都没有，提出者的用心是良苦的，主要的考虑是一审判决的刑期太长，故要想方设法找一个比较轻的罪名来把刑期降下来。

《经济观察报》：你认为这一解释也有成立的可能？

刘：是的，这个解释有成立的可能。我的意思是，在该案中，法官原审作出了无期徒刑的判决，导致整个社会哗然，大家都觉得惩罚过重。在这种情况下，我们应当想方设法寻找适用法律的妥当途径来减轻这种处罚。所谓信用卡诈骗这样的解释，我认为是一个可能的途径，它有利于实现这样一个目的，就是使法律的结果更加符合大众的法感情。

《经济观察报》：这与依照法律办案的原则不违背吗？

刘：在法律适用的过程中，遇上本案这样的疑难案件，就很难简单地一一对应到刑法里找一个条文去处理。随着科技的发展，现代社会越来越复杂。传统上的盗窃罪是秘密窃取，那是很简单的，但在这个事件中却不是那么简单。社会的日趋复杂给法律的解释与适用提出了挑战，这也就给法官提出了更高的要求。所以美国最高法院的一位大法官说，什么是法律？大家都觉得法条就是法律，而他认为，通过法官的判决最后实现的适用法律的结果，那才是法律。也就是说法的适用是在布满荆棘和迷途的丛林中，要求法官找出一个最符合法律的精神与目的，同时也符合民心的结果。

《经济观察报》：如果你是本案的主审法官，你会怎么判？

刘：我要是有决定权，可能就作无罪处理了。在重审之后，许霆的刑期改为五年，我对这个结果表示肯定，虽说我并不完全同意。这个结果比起原先的畸形重判而言，显然是更得民心。但在面对这样的行为时，正如专家们也有不同的意见一样，并不是像自然科学在实验室里做实验那样，一个过程只有一个必然的结果。这跟裁判人员的价值取向、生活经验甚至勇气等都有一定关系。

《经济观察报》：现在重审法院作出的这个判决，认定许霆构成盗窃金融机构罪。但根据最高法院针对这类案件的司法解释，许霆的涉案金额已经达到了数额特别巨大的标准，依照法律就是应当判决无期徒刑或死刑。重审法院有什么样的理由来改判五年有期徒刑呢？

刘：我先要问的是，碰到这样一个案子，为什么原审法院根本没有努力为许霆寻找降低处罚的方法，就直接判无期徒刑呢？因为我们的司法机关长期以来在“民刑两可”的时候，特别当受害者是国家强势部门的时候，通常是先刑事后民事。像本案中的银行资金雄厚，支付办案经费肯定是不用愁的，公安机关抓捕起来也就特别积极。按照这样的刑事优先逻辑，认定许霆构成盗窃罪，然后机械地根据司法解释去套用，最后判了无期徒刑，似乎是环环相扣，没有问题。但结果却是绝大多数人都大吃一惊。所以法官即使在看起来完美的理论体系指导下，严格依法办事，仍然可能出现于法有据、于情不通的结果。

《经济观察报》：其实在许霆之前，也有人因为类似的行为而被判处无期徒刑。

刘：媒体能捕捉到的热点总是有限的，不可能把每个有价值的案子都报道出来。所以说许霆是幸运的。本案如果没有媒体的大量报道和关注，结果可能就会不了了之。在媒体的关注下，广东省高院将案件发回重审。但对于发回重审的这个做法，我是持批评意见的。

《经济观察报》：为什么呢？

刘：发回重审的条件是事实不清或证据不足，这个案子的事实和证据都是清楚的，按理本不应当发回重审，现在这么做相当于回避问题，把皮球踢回给原审法院，因此从程序上值得检讨；从效果来看，同一个法院对同一种行为，前后出尔反尔，作出差距如此大的判决，也令人困惑，相反，由上一级法院直接改判，更说得过去一些。发回后，可能下级法院的法官也觉得，这明显是上级对我们的判决不满意，嫌判得过重，于是就开始论证说，这个案子毕竟是因为ATM机出错，与一般的盗窃行为相比还是有特殊性的，不能按常规的解释判无期徒刑。但这时需要一个改判的依据，于是法院就找到了 《刑法》第63条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

《经济观察报》：根据这个条款改判，需要取得最高人民法院的核准。

刘：对，现在的问题就是，目前还不清楚这个案子是否已经内部请示过最高法院，如果请示过，那以后的程序就是走过场了，这当然是不应该的。再就是，这一条的适用程序怎么操作，如要不要逐级复核，还是直接报最高人民法院，都不是很清楚。如果我们以这个案子为契机，探讨一下《刑法》第63条第2款规定的“特殊减刑”程序的进一步完善和规范，也算是许霆案的一个意外收获。

《经济观察报》：总体来看许霆案是不是给我们这样的启示，法官在判案的时候不只要看法理，还要依据情理？

刘：也不完全是这个意思，科学的法理本来就应当合乎情理。我们的社会现在出现了许多难以用犯罪构成要件简单去套的新行为，当表面看来完美的理论体系无法实现公正的时候，如果仍然机械地去推导，结果就可能不那么有说服力。国外的刑法学界提倡“问题性思考”，即更多地从具体问题出发，通过同意和反对的意见广泛讨论，根据公道来加以测试，直到结论相对满意，以此来达到解决问题的公正和符合目的的可能性，这被证明对填补不确定的概念和一般性条款很有用处。

《经济观察报》：那在这样的辩论中，是不是不只是有法学家参与，公众也要参与进来？

刘：当然了。像现在的情况恐怕就是这样，在民众的广泛讨论和辩论中，最后改变了那种畸重的情形。这种情况下需要法官的判决书尽可能地说理，这样才能服众。

《经济观察报》：但是我们现在很强调司法独立，如果媒体的、公众的观点能影响到判案，会不会损害司法独立？

刘：像我刚才说的，这个案子目前经历的过程也不是完全值得肯定的，也有值得反思之处。特别是在两会期间，某些上级法院的领导公开向媒体表态说许霆案判得太重，这显然有损于原审法院的司法独立，特别有损于原审法官的独立。

但另一方面，在任何一个国家，司法都不可能完全脱离社会。国外的法官在判案时也要考虑法律效果和社会效果的统一。司法不能盲从民意，但要注意倾听民意，这是很多法院的做法。美国最高法院为何一段时间说死刑违宪，另一段时间又说不违宪，我想也是考虑到了社会犯罪的严重情形，以及受到了社会公众要求的压力。

《经济观察报》：美国最高法院也会根据民情作出这种改变？

刘：是的。1976年以前，美国连续十年没有执行死刑。那时美国最高法院的判决认为死刑执行方法是残忍的，而美国宪法规定禁止残忍的刑罚。但后来美国最高法院又通过一个判决认为，一定的行刑技术和方法可使死刑的执行不残忍，从而不违宪。最近美国最高法院又受理了一个案件，有人诉称死刑的注射执行同样是残忍的。我们很关注美国最高法院的审理结果。当然，民意只是一方面，司法不能脱离一些固有的底线去盲目地附和民意，在这方面国外同样有许多例子。

《经济观察报》：许霆案可能具有某种典型性的意义。虽然中国是大陆法系国家，以成文法为依据，但在当前司法改革的过程中，是不是一些经典的判例能对我们的司法改革起到推动作用？追求良好的判例，是否也更有利于发挥法官的主观能动性？

刘：这个案子可以起到一定的判例引导作用，对未来的类似案件有参考价值。这也促使我们关注，如何有限地引进一些判例制度，与我们的成文法相结合。这并不只是从西方借鉴，中国古代的法典，比如《大清律例》中就既有律又有例。在许霆案之后再出现类似的案件，法官不大可能再判无期了吧。但目前我们关于判例的确定、效力等，还很值得下工夫去研究和完善。此外我们还可以关注这个案件反映出的量刑问题。过去我们是在法制建设的初期，更多关注对行为的定性，但在罪名确定之后，量刑的轻重幅度往往是很大的，比如法官判决五年有期徒刑或无期徒刑，对被告人而言是天大的区别。现在有一些做法可以考虑，比如在检察官写起诉书时，不仅写明控诉的罪名，还提出一定的量刑建议。

《经济观察报》：这样的做法已经开始了吗？

刘：虽然没有明文法律依据，但的确已经开始了。这样做不仅为法官提供了可加以参考的意见，也给辩护律师一个靶子，律师可以认为检察官的量刑建议过重，就此加以辩论，使量刑能在开庭过程中得到充分展开。此外我们目前的司法解释过于死板。比如美国有量刑指南，法官在处理个案中，如发现案件的具体情况与量刑指南不吻合，或者量刑指南规定的刑罚过重，有失公允，法官可以不遵守指南，但是要在判决书里详细说明理由。我觉得这个做法值得学习。我们要发挥亲自处理案件的法官的司法能动性。

《经济观察报》：我们现在有错案追究制，如果让法官发挥司法能动性，上级法院认为法官判错了就会加以追究。这会不会给发挥司法能动性构成制约？

刘：错案责任追究制的出台背景是现在司法腐败比较严重，群众意见很大，但发现了病症是否开对了药方呢？对于那些贪污腐败、徇私枉法的法官，当然应当追究他们的责任。但在许霆案这样争议性很大的案件中，要给予法官一定的自由度，判决应基于法官的价值信仰。我自己觉得，刑罚是个害处很大的事情，所以能判轻的就判轻，能不判刑的就不判刑。但有的法官可能倾向于从保护社会利益的角度去思考，有的或许是亲友有过受害于犯罪行为的经历，他们就会更注重打击犯罪。法官不可能是一个模子里出来的，他们的价值观、生活经验、知识背景都是不同的。如果法官在办案中没有不法行为，只因一个案子被上级法院改判了就追究他的责任，那是不对的。

《经济观察报》：你提到你的标准是“能判轻的就判轻，能不判刑的就不判刑”，你还曾撰文认为中国应废除死刑。你为什么有这些想法？

刘：目前我国总体来说还是一个重刑的国家。你看浙江的杜益敏因非法集资罪被判处死刑，但一个人搞垮巴林银行的尼克·李森，才被判了六年。涉嫌实施非法交易导致法国兴业银行损失近50亿欧元的凯维埃尔，羁押了一个月后就被保释出来，这在我们国家可能吗？所以我们有些根深蒂固的重刑倾向。从国际的比较来看，我们死刑过多，刑罚过重。我自己研究刑法经年，深刻感受到刑法的弊端和副作用，国家支出很大，对罪犯的改造效果又不如想象的那么好，还造成其家人处境的悲惨。现在我们在实践中推广犯罪人与被害人的刑事和解、社区矫正以及提出“宽严相济”，这都是对过去片面追求“严打”的反思。

（原载《经济观察报》2008年4月14日）

“公益上书”之改进

近年来，各种为了公共利益的上书成为一种社会风气，总的看，这是政治开明的结果，因为在不开明的时代，这样的上书是不被允许至少是要冒很大风险的；这也是公民维权走向理性的标志，因为相比起暴力和其他激烈行为而言，这种合法的方式在推进社会改良方面具有更平和、更经济的优势。但如何改进此类“公益上书”，使之更具实际性效果，并避免有的“公益上书”所可能带来的副作用，却并不是一个可有可无的问题。

我认为，可以从受理上书的单位或个人、上书者本人、媒体和公众这样三个角度来探讨“公益上书”的改进。

从受理上书的单位或个人来看，应以保护公民的政治热情，保证民意渠道的畅通为基本出发点，对此类上书持欢迎和鼓励态度。目前这方面存在的一个突出问题就是缺乏一种正式的回复制度。以全国人大常委会为例，虽然它近年来频繁成为“公益上书”的对象，但无一例外的是，没有任何一个“上书”得到过人们期待中的正式答复，也从来没有任何人以任何方式告知过上书人或者公众，某项制度的存废或某部规范性法律文件的改变与某“公益上书”之间是否存在关系[8]。基于此，我同意有学者提出的对于公民书面建议应确立回复机制的思路[9]。 国家应有专门机构和人员负责受理、登记此类“公益上书”，它们一方面要对这些上书进行研究并转送给相关部门和人员，另一方面要对所有来函进行回复，确认收到，并分别按以下情况处理：凡不属于受理范围或应当归属其他部门的，如实相告，建议其取道其他途径，如信访、诉讼；凡属于公益性质的“上书”，一律以国家的名义对上书者表示感谢，并可附带一些不具法律约束力的非正式评论；对于那些符合要求的上书方案，应启动相应的审查程序，并将最后处理结果通报给上书人。

正式的回复制度确立后，受理机关可能会面临“上书”太多而难以应付的局面，对此，可以通过两个办法来消解：一是制定“上书”细则，为上书设置一些必要的要件，只有在符合这些要件的前提下，该上书才能被提上审查日程；二是要加大各级人大代表和政协委员受理民间上书的力度。像美国这样的国家，虽然你给总统写信也能得到总统办公室的回复，但为什么没有大量的信件涌入白宫呢？原因之一就是在美国，向所在的州议员或联邦议员办公室反映情况是最佳的“公益上书”方式——他们是当地选民选出的，比媒体等更为专业，最适合也有热心去充当选民的代言人。我们现在已经建立了人大代表和政协委员的提案、意见反馈制度，但有的人大代表苦于几年也提不出一个议案，建议为人大代表和政协委员设立类似于西方的“议员办公室”，征集和收集包括“公益上书”在内的民情民意。

实践中，还有一种包含“公益上书”内容的形式值得重视，即各种“情况反映”“领导参阅”等。与民间借助媒体公开报道的“上书”相比，这类“上书”往往通过内部渠道不公开地进行。诚然，它们是领导决策的重要参考，但从公共政策学的角度看，也存在一个“兼听则明”的问题。因此，对这类“上书”一般不宜直接批示，而只宜将其看作一个信息源，还要进行甄别和听取多方意见。对于那些属于个案性质的上书，或者完全是现行法律框架内的事情，最好不要干预，以防给办案单位和个人带来不适当的压力[10]，也防止给社会造成一个错觉，好像法律规则和程序不重要，领导人的批示才重要。如果个案处理确实有问题，可以通过各级人大常委会的个案监督机制等途径来解决。

从上书者本人来看：一是应当将自己的境界尽可能地定位高一点。不可否认，当前“公益上书”中的“个人英雄主义色彩”比较浓厚，有的甚至带有炒作或作秀的成分，虽然对此我们仍然可以将其肯定为“主观为自己、客观为社会”，但为了不使人们对“公益上书”的公益性动机产生怀疑，乃至从长远来看为“公益上书”赢得更高的社会声誉和更多的社会支持，上书者需要真正从“公益”出发，采取切实有效的行动，不刻意追求轰动效应，不刻意突出自我。二是应讲究策略。有论者指出，目前公益法实践应采取的总的策略是：在尊重现有政治秩序的基础上，坚持利用法律途径和媒体宣传。在谈到具体策略时，该论者还指出，为了减少公众对上书者本人“新闻炒作”的质疑，可以考虑采取以公益组织的名义或集体的方式来上书，认为这样可以减少社会对上书者个人的过分关注[11]。对于以公益组织名义上书，我认为是一个不错的设想，事实上实践中也已经出现了这样的做法，如“北京市东方公益法律援助律师事务所”致函全国人大常委会《关于请求对〈珠海经济特区道路交通安全管理条例〉进行合法性审查的建议书》，就是以公益律师事务所这样的公益组织署名的[12]。当然，这里存在的一个问题是，目前这类公益组织还不够多，且不容易获得批准。至于以集体的方式来上书，我则认为不能一概而论。长期以来，中国社会喜欢创造一种“人多势众”的氛围，好像征集到的签名越多，自己就越有道理。但事实上，这种方式有时反而会给受理上书者造成不应有的压力，甚至反感，不利于目标的实现。因此，我主张一般情况下，实行代表制即可，可以说明共代表了多少人群，但不必去动员大家一一签名，而将重点放在上书内容的论证上。三是上书者应深谙“物以稀为贵”的真谛，对上书保持必要的克制。凡事如果太滥，就不管用了。要想使上书起到应有的作用，一般来说，应在穷尽一切其他救济手段的基础上才能进行，特别是对于一些具体问题，应树立通过诉讼途径解决问题的基本思路，决不能将公益上书庸俗化。最后，还应看到，公益上书只是公益法运动诸多环节的一环，或者说，只有在互相紧密相连的公益法策略之链条中，它才能得到展示并实现其意义[13]。