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在上书者与受理上书者之外，还存在一个第三方，即媒体和公众。几乎每一次“公益上书”，都被媒体作为新闻热点来追逐；每一次“公益上书”，也都获得公众的强烈认同。应当说，这成为一些人动辄上书的一个重要原因。它一方面说明当前中国通过法律途径来保障合法权益的障碍还非常多，以至于人们有时不得不借助社会压力来实现，另一方面，也说明我们的媒体和公众在面对此类新闻时，存在某种浮躁的倾向。我们有谁认真地问过：是否每次上书都那么神圣？怎样避免空谈？那一两千字的上书报告将问题说透彻了吗？它们究竟给我们这个社会带来了什么样的效果和影响？真正负责任的、成熟的媒体和公众是不应当人云亦云的，而应当有自己的主体意识，在批判的眼光中助其前行。

（原载《法学研究》2006年第6期）

尸体为何三年未能火化

《新京报》11月10日报道：今年6月北京市高级人民法院和市民政局联合推出了《解决执行难案件中困难人员生活救助问题的意见》，据此，3年前儿子一家四口被灭门的两孤老付大妈和老伴日前获得了北京市一中院执行庭法官登门送上的1360元救助款。因为在此案中犯罪人已被执行死刑，而判令其赔偿死者家属7万元的经济损失也因犯罪人名下无可供执行的财产线索而告吹，致使付大妈老两口只能靠低保度日，其老伴还常年卧病得不到治疗。在此情形下，市一中院执行庭向房山区民政局递交了临时性社会救助申请，并得到批准。

这当然是一则令人鼓舞的消息。笔者早就提出过要借鉴国外经验，对因受犯罪侵害而陷入经济困境的犯罪被害人及其家属应给予物质补偿甚至精神抚慰制度。北京市高级法院和市民政局推出的这项措施虽然还只是将救助范围限定在执行难的案件中，但确实是开了个好头。本来，围绕此制度的完善与推广就足以写成一文，但我的注意力却被报道中的另一个细节所吸引：“由于没钱交付停尸费，（付大妈的）儿子一家四口的尸体至今未能火化。”

3年多了，一家四口，尸体至今未能火化，而其原因是没钱交停尸费。简单的一句话，却如此让人心痛。中国人有入土为安的习俗，而此案中被害人一家四口却在停尸间里一躺就是数年。可以想象，数年下来，停尸费已是一笔多高的数字，付大妈老两口现在获得的1360元救助款也是不足以支付的，由此看来，待送救助款的法官走后，付大妈的儿子一家四口仍然将继续躺在停尸间里。

本案法院判令犯罪人赔偿死者家属7万元的经济损失，如果这笔钱到了位，当然死者的父母就可以从中拿出一部分来支付当时数额尚不算高的停尸费。但我们看到，正如在许多其他刑事案件中所存在的情形，犯罪人根本拿不出这笔钱。而作为死者父母，在本案判决时四个人的尸体已停放达半年之久，由于其本来经济状况就差，因此出不起停尸费也在情理之中。至于医院，他们是按价收费，收钱放“尸”，你没有交钱，医院就有理由不准你将尸体运走火化。由此看来，问题主要就出在法院了。在犯罪人被执行死刑、其名下亦查明无可供执行的财产的情况下，法院依然无动于衷，听任被害人一家四口的尸体长期停放在太平间里。为什么没有人过问？难道法院不明白如此下去，不说被害人可怜，被害人的老父老母可怜，就是这笔停尸费也在不断地增加吗？

我完全可以设想，如果法院执行机关早一点出面，以组织的形式将本案付大妈老两口的实际情况反映给停放尸体的医院，也许医院早就给面子放行了；即使此招不灵，也可以将情况反映给本单位的领导，我就不相信堂堂一个法院解决不了这点停尸费的问题；就算真的这也不行，那总可以写一个专项报告给同级人大常委会或其他领导部门，要求专项处理吧。但遗憾的是，法院并没有去主动地做这些工作中的任何一项。在上级部门出台解决执行难案件中的困难人员生活救助措施之后，本案的执行法官一方面为死者的老父老母申请到了临时性的社会救助，但另一方面却仍然没有采取措施去帮助解决处理尸体火化的问题，这反映了目前相当一部分下级司法机关及人员的一种执法状态：对于上级机关要求或交办的事情，往往行动迅速，表现积极；而对于其他一些同样甚至更加影响有关当事人的利益的事情，只要不属于上级要求或交办的范围，则行动缓慢，甚至置若罔闻。显然，这与执法为民的理念严重冲突，与建立和谐社会的宗旨根本相悖。

正义的实现不光要靠格式化的实体和程序，还要靠贯穿于整个司法中的种种细节。有时，正义恰恰就隐藏在细节中，而此种细节，又恰恰容易被我们所忽略。这是本文前述案例留给我们的启迪，也是我在本书中想要表达的一个基本思想。

（原载《新京报》2006年11月26日）

余振东案与“刑法面前人人平等”

《新京报》4月1日披露：在2004年美国政府将贪污、挪用涉案金额达4.82亿元的余振东遣送回中国时，中国政府作出如下承诺：假如余振东在中国被起诉的话，应当被判处不超过12年刑期的有期徒刑，并不得对余进行刑讯逼供和判处死刑。最近广东江门中院宣布的对余处以有期徒刑的期限恰好是“12年”。对此判决结果，有人质疑：有些贪污犯比起余振东来，数额要少得多，还是被判处死刑，而余振东却只被判处12年有期徒刑，怎么解释“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等”的“刑法面前人人平等”原则？

可以设想，假如余振东没有从国外移送回来这一特殊背景，根据司法实践中的现实，判处其死刑应无多大疑义。但鉴于“死刑不引渡”乃当今国际社会一公认准则，为此，我国在1997年修订刑法时特意规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这主要是考虑到在类似余振东这样的案件中，如果不承诺在死刑以下判刑，则无法进行司法协作。

虽然从表面看，刑法的上述规定似乎解决了对余振东这样的外逃犯减轻处罚的法律依据，但坦率地说，这样的法律依据是政治与外交渗入法典的结果，它并没有从根本上消除与“罪刑法定”“刑法面前人人平等”“罪与刑相适应”等刑法基本原则的紧张关系。无论如何，在一般犯罪分子贪污10万元以上就有可能被判处死刑的情况下，对涉案金额达数亿元的犯罪分子判处12年有期徒刑，这不能说是“刑法面前人人平等”。但是，从刑事司法的国际协作来看，这又确实是不得已而为之，因为在是否以不适用死刑的承诺来换取对逃犯的引渡或移送上，一个最基本的功利判断就是：能够将逃犯引渡或移送回国，总比任其逍遥国外好。那么，如何解决这一矛盾呢？我的观点是：第一，这样的条款不是说在法律中就绝对不能存在，因为法律的科学性有时要受到政治和外交的制约，这是不得不正视的现实；第二，这样的条款在实践中用得越少越好，如果频繁使用，势必造成法律适用标准的混乱。考虑到现在我们的经济犯罪外逃犯比较多，需要频繁使用引渡等手段，因此我建议取消我国经济犯罪的死刑。如果说在我国要一下子取消所有犯罪的死刑还不现实的话，先取消经济犯罪的死刑，则是可行的：首先，它符合我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》的基本要求；其次，它不会遇到太大的民意阻力，民意支持死刑主要体现在“杀人偿命”的暴力犯罪上，而对于非暴力的经济犯罪则并不是那么强烈，1997年新刑法废除了广大老百姓所密切关注的普通盗窃罪的死刑，但社会还是平静地接受了这一现实，这说明有时候我们所说的“人民不答应”是一个假命题；最后，它与我国强化人权保障的时代理念相吻合，生命无价，再大的经济损失也不能跟人的生命相提并论，特别是在我国经济日趋发展的形势下。

如果取消了刑法中的经济犯罪的死刑，则不仅有利于实现所有经济犯罪分子的刑罚平等，而且省去在国际刑事司法协作中围绕“死刑不引渡”而引发的烦琐谈判。否则，给人的印象就是贪官们谁能跑到国外，谁就没有死刑的危险，这样的后果无疑是消极和有害的。事实上，在处理赖昌星等外逃犯的问题上，我们也面临同样的尴尬：判他死刑，加拿大不会同意；不判他死刑，本案已经判处了数十名情节比他轻的罪犯的死刑。

顺便说一下，在余振东移送一案的谈判中，美方要求中方判处余犯的有期徒刑不得超过12年，这里边虽然有辩诉交易的因素，但也从一个侧面给我们一个提醒：相比起国外的立法和司法，目前我们在经济犯罪上的刑罚设置和处理总的来讲是偏重的，应当适当地予以轻缓化。记得几年前，在与美国驻北京大使雷德先生的一次晚餐会上，他就很不解地对我说，一个美籍华人在中国因犯“骗取国家出口退税款罪”却被判处长达十多年的有期徒刑，在他看来，判如此重的刑罚，肯定是司法腐败作祟，因而他要向最高人民法院肖扬院长写信反映。可见，差异悬殊的刑罚也会增加彼此的不信任，不利于国与国之间的合作。

（原载《学习时报》2006年4月24日）

证据三题

一、伪证罪何须限在刑事领域

我国《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，情节严重的，处三年以上七年以下的有期徒刑。”据此，伪证罪仅限于刑事诉讼中的伪证行为，而民事诉讼、行政诉讼中的伪证行为则不构成犯罪。我认为，这一规定欠科学。

伪证罪的本质特征在于其藐视法律和扰乱司法，而这一特征不仅存在于刑事诉讼中，也同样存在于民事诉讼和行政诉讼中。如果只将伪证罪限制在刑事领域里，而对民事诉讼和行政诉讼中的伪证行为网开一面，则无异于放纵伪证行为在后两个领域里的滋长和蔓延，其结果不仅会直接使司法机关的活动受到严重干扰，使有关当事人的利益遭受重大威胁和损失，久而久之还会导致法律和司法的尊严消失殆尽，整个社会的诚实信用无从谈起。正是从此意义上，西方社会对伪证罪的规定才不分刑民。无论哪种诉讼，只要你在宣誓后再说谎（当然，宣誓这种增加作证神圣性的方式也是值得我们借鉴的），就构成伪证罪。1998年正炒得沸沸扬扬的克林顿绯闻案，莱温斯基之所以最后吐露她与克林顿的关系，就是因为此前她撒谎已构成伪证罪，独立检察官答应只要她如实招来，就给予司法豁免，否则将追究其刑事责任；而克林顿之所以被推入弹劾程序，共和党的一项重要罪证就是他就与莱温斯基的关系一事在大陪审团面前撒了谎，构成伪证罪。若按我国现今的法律，他们两人的行为是无法构成伪证罪的，因为该案非但不是“在刑事诉讼中”，就连民事诉讼也不是。

实际上，就我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法本意来讲，并不主张伪证罪只限于刑事诉讼。例如，《民事诉讼法》第102条就规定：对“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，人民法院可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《行政诉讼法》第49条也有类似的规定，只是由于我国刑法的立法脱节，使这里的“依法追究刑事责任”无法落实。不可否认，这一立法漏洞是目前我国民事、行政司法实践中伪证行为屡禁不止，甚至愈演愈烈的一个重要原因。因此，突破伪证罪的刑事界限，将界限推及于民事、行政诉讼中势在必行。

二、“严禁非法收集证据”为何没有下文

我国《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”由此引出的一个问题是：非法收集的证据到底能不能在司法实践中使用？由于法律在这个问题的规定上并无下文，致使司法实践中事实上大量存在以非法收集的证据来指控犯罪和认定犯罪的情况。不仅如此，最高司法机关甚至还在司法解释中公开允许在一定程度上使用非法收集的证据，如最高人民检察院在《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》第233条中就规定：“对于以非法的方法收集的实物证据，经审查核实能够证明案件真实情况的，可以作为指控犯罪的依据，但非法收集证据的手段严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的除外。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉》第58条中也有类似的规定。这个口子一开，特别是对什么样的非法收集证据的手段才算是“严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民的合法权益”界定不明确，实际上就等于允许在追诉犯罪嫌疑人、被告人时不受法律的所有限制，允许犯罪嫌疑人、证人的某些应受法律保护的权益遭到侵犯。这是非常危险的。

当我就上述想法与美国哥伦比亚大学的证据学教授莱富斯通女士交换看法时，她不仅完全同意我的意见，还向我详细介绍了美国在这方面的做法。她说：在美国，所有非法收集的证据均不能用来指控犯罪和认定犯罪，这不仅是一个诉讼原则，而且是一个宪法原则。举例言之，如果警察非法进入你的房间搜查，即使发现你藏有毒品，也不能以此为证据指控你，因为前提是他违法。之所以特别强调诉讼程序的合法性，是因为此种程序的合法性对保障人权具有特别重要的意义。莱富斯通教授告诉我：“不能因小失大，因为个案的需要而破坏法治的整体原则。”

是故，我主张，既然我国法律已规定禁止以一切非法的方法收集证据，就必须明文禁止在司法实践中使用任何非法收集的证据，否则，禁止违法取证就只能是一个口号。

三、如何解决证人拒证的现象

我国《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关，有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。” 《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”

可是，现实中一个不容否定的事实是：证人拒证的现象非常普遍，致使许多案件诉讼难以进行下去，一些违法犯罪分子因此得以逃脱法律的制裁。分析其原因，主要有以下两种：一是对证人拒证的法律责任缺乏相应的规定。法律虽然规定证人有作证的义务，但若证人不作证却也无可奈何。二是证人作证后的人身安全和财产安全得不到有效保障。实践中打击报复证人的现象频繁发生，给证人及其家属带来沉重压力，也给社会上其他人的心理蒙上一层阴影。

解决上述两个问题，仍可从其他法制较健全的国家的法律制度中得到某种启迪。就前者而言，如果你拒证，法官可以发传票传你来作证，若仍不来，则可以“藐视法庭罪”判你坐牢。就后者而言，更是有一整套保护证人的机制，如通过法官签发保证人命令，禁止那些打击报复证人的嫌疑者走近证人住家等；又如，对那些人身和财产安全遭受严重威胁的证人，警察局除了给予重点保护，必要时甚至还可以帮助他们改变身份或者移民他处。写到这，正好在网上看到国内一篇标题为《一宗杀人案引出一个沉重的司法话题——法律怎样保护证人》的文章，文章介绍了一起发生在山东莒县的犯罪分子刘桂安出狱后报复证人胡秀娟的恶性案件。该案在发生前，刘犯曾多次放言要报复胡，胡为此多次找村委会和派出所却没有得到任何保护措施，致使胡最后惨遭杀害。故事至此还没完，在后来的调查和审理刘犯杀害胡秀娟一案中，四个目击证人竟无一愿意作证，一位村民直言：“俺就是看见了，也不告诉你们，因为他要是死不了，俺就得死。”看完此文，我的心情当然也是沉重的。

（ 原载《北京观察》1999年第2期 ）

技术侦查获得的材料应提交法庭质证

我国2012年修改的新《刑诉法》增加了《技术侦查措施》一节，将一直处于秘密状态的技术侦查措施法定化，使公安机关、国家安全机关和检察机关在实践中采用的各种技术侦查措施有了法律依据。但是，新《刑诉法》实施以来，技术侦查措施在司法实践中的运用也出现了一些问题，突出的一点就是在很多案件中，侦查机关通过技术侦查获得的材料不提交法庭质证，因而不能作为定案证据使用。

在司法实践中，侦查机关侦查卷内通过技术侦查收集的材料一般都会以“可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果”为由，不随案移送，更谈不上法庭质证，仅将采取技术侦查措施的决定书附卷。不过，这仅是问题的一个方面，深层次的原因则是某些侦查人员怕麻烦，或者取证工作粗糙，达不到证据收集的程序要求甚至合法性要求。而如果技术侦查部门曲解内部规章并以此为挡箭牌，不愿意提交通过技术侦查获得的材料，那么就会造成大量辛苦获得的证据材料的浪费，也不利于运用这些证据材料来指控犯罪。

我认为，采取技术侦查获得的材料应当提交法庭，其必要性在于这是保护公民权利和遵守国际公约的需要，同时也是法律和司法解释的强制性要求，更重要的是避免冤案错案的关键。

那么，应如何将技术侦查措施收集的材料提交法庭？

首先，要将技术侦查措施收集的材料随案移送、提交法庭，非审判机关自身所能解决，甚至也不是审判机关和检察机关两个部门所能解决的。我建议由中央政法委出面协调，以最高人民法院、最高人民检察院和公安部、国家安全部联合发文的形式，要求侦查机关提高侦查水平，依法实施技术侦查措施，将现在属于侦查卷的通过技术侦查措施收集的材料移送公诉机关，公诉机关自然也应将上述材料随案移送给法庭，由审判机关对相关材料进行证据调查、组织控辩双方进行质证，并最终由审判人员进行认证。

其次，隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料提交法庭时，可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，法庭需要采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施而在庭外核实的，应当注意保证实体真实和程序公正透明。被告人及其法定代理人、辩护人如对上述材料有异议，可以要求对该材料进行质证，质证应当在不公开审判的形式下进行。如果仍然可能危及有关人员的人身安全，在这种情况下，则只能由辩护律师参加质证。辩护律师应当签署保密协议，在庭外对证据材料进行质证，质证时控辩双方均应在场。如果辩护律师违反保密协议，暴露有关人员身份、技术方法等，可依泄露国家秘密罪追究其刑事责任。被告人没有聘请辩护律师、又对证据提出异议的，法庭应当要求其聘请律师，被告人因经济困难等原因无法聘请律师的，法庭应当为其指定律师。

最后，通过秘密搜查、邮件检查获取的材料可以作为物证、书证使用。秘密搜查、邮件检查获取的材料提交法庭时，直接适用新《刑诉法》和《最高法院新刑诉法解释》关于物证、书证审查核实的规定即可。通过秘密监听、密拍密录所获取的录音录像可以作为视听资料使用，通过电子监控（网络专业技术）手段获取的电子数据可以作为电子证据使用。上述材料提交法庭时，直接适用《最高法院新刑诉法解释》关于视听资料和电子证据审查核实的规定即可。

（原载《新京报》2015年4月28日）

刑法该如何面对民事伪证行为?

——答《检察日报》记者张建升

在民事司法实践中，伪证行为不容否认是存在的，其危害也是显而易见的，《民事诉讼法》也明确规定构成犯罪的应依法追究刑事责任。但是，对于民事诉讼中的伪证行为，《刑法》仅有的规定是第307条，对以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，以及帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为追究相应的刑事责任，可以适用于民事诉讼。然而，在民事司法实践中，更多的是当事人自己伪造证据，《刑法》第307条的规定却不能约束当事人，而这一点才是危害民事诉讼的“根本”。就这样，在司法实践中形成了一种民事诉讼中的伪证行为挑战现实法律的尴尬局面。

问题一：伪造证据作为一种违法行为，《刑法》在《妨害司法罪》一节中对刑事诉讼中部分诉讼参与人伪造证据的行为进行了规定，这是基于一种什么样的理念?

刘仁文（以下简称“刘”）：将刑事诉讼中部分诉讼参与人伪造证据的行为作为伪证罪来处罚倒不是新《刑法》的特有规定，在1979年《刑法》中就有，只不过对量刑幅度的设计等方面进行了部分措辞上的修改，对于伪证罪的主体、基本的犯罪构成并没有区别，而最大的区别表现在1979年《刑法》将这一罪名放在《侵犯公民人身权利、民主权利罪》一章当中，当时的基本考虑是，伪证罪的犯罪客体虽然是复杂客体，但主要是侵犯了公民个人的人身自由、人格名誉等人身权利，因为伪证罪的后果将可能是出入人罪，其次才是妨害司法机关的正常活动。从这一理念出发，也就不难理解1979年《刑法》为什么把伪证罪列入《侵犯公民人身权利、民主权利罪》一章中了。

但是，新《刑法》在立法理念上发生了变化，把伪造证据犯罪从《侵犯公民人身权利、民主权利罪》中移到《妨害社会管理秩序罪》一章的《妨害司法罪》一节中，这并不排除伪证罪的客体是复杂客体，但是主要客体已经发生了变化，主要是妨害了司法机关的正常活动，而且这一规定是比较科学的，因为按照刑法关于伪证罪的规定，不仅意图陷害他人的构成伪证罪，隐匿罪证的也构成伪证罪，而后者并没有侵害公民的人身权利和民主权利，但是，无论哪一种情形，都妨害了司法机关的正常活动。

所以，就注重伪造证据行为侵害司法活动这一立法理念来看，新刑法的规定更为科学、合理。

问题二：民事诉讼法规定，诉讼参与人或者其他人伪造重要证据，妨碍人民法院审理案件，构成犯罪的，依法追究刑事责任，按一般的诉讼理论，诉讼参与人包括当事人在内，从刑法角度，如何理解这一规定?这是否从另一个侧面反映了民事诉讼中也存在严重妨碍司法的伪造证据行为?

刘：的确，在民事诉讼中确实存在大量的当事人伪造证据行为，而且已经比较严重，这方面我有切身体会，自己就曾遇到过一个民事诉讼当事人伪造证据的案子：湖南某地几十位农民在广东承包荒地，植树造林。为了回家过年，他们从当地包工头那里领了8万块钱，写字据的时候，他们不懂怎么写，就只用阿拉伯数字写下了已领走8万元的字据。最后结账，这些农民说按照合同自己还应领多少钱，包工头则说，你们已经领了18万了。本来是8万，包工头在原来的字据8万元前面加了一个“1”，笔迹鉴定也很难鉴定出来，经过一番周折，利用多种渠道才将事实真相弄清。这种行为已经严重妨害了正常的司法活动，对社会的危害也完全达到了犯罪的程度。

民事诉讼法对这种当事人伪造证据的行为从自身角度作出规定，认为对伪造证据严重妨碍司法的伪造证据行为应当追究刑事责任，应当说这一思路是有道理的，是正确的。遗憾的是，刑法在这方面缺乏相对应的规定，致使司法实际中无法将其落实。

问题三：刑事诉讼和民事诉讼的进行都要求“以事实为根据，以法律为准绳”，刑法惩罚伪证行为的理念，在民事诉讼和在刑事诉讼中需要有什么不同体现吗?为什么刑法特别强调规定了刑事诉讼中的伪证罪(《刑法》第305条)，而对民事诉讼中的仅以“帮助当事人毁灭、伪造证据”的内容进行规定呢，其(法律上、观念上)原因何在?

刘：正如上面所分析的，刑法之所以将伪造证据行为从侵犯公民人身权利、民主权利罪中移到妨害社会管理秩序罪中，主要是因为伪造证据罪所侵犯的主要客体不是对人身权利的侵犯，而在于对司法活动的一种蔑视，对司法秩序的妨碍和破坏，如果从这种理念出发，就不仅仅是刑事诉讼中的伪造证据行为妨害司法，民事诉讼、乃至行政诉讼中的伪造证据行为同样妨碍司法，蔑视司法权威，在这一点上并没有什么本质区别。

所以，从刑法的规定来看，将伪证罪仅仅局限于刑事诉讼中，这与立法的基本理念是相冲突的，这样导致的结果是刑事诉讼中的伪证行为所受的处罚要重一些，最高可达到七年有期徒刑，而在具有普遍适用性的帮助毁灭、伪造证据罪里面最高刑只有三年，作这样的区分有什么意义呢?第一，从法律上看，给人的印象是，刑法把重点放在了打击刑事诉讼中伪证的行为，而民事诉讼中的类似行为位居其次，或者说可以打击轻一些；第二，从立法观念上看，总是认为刑事诉讼中伪造证据的行为比在民事诉讼中造成的危害后果要大一些，这与伪证罪的本质是不相符的。

问题四：《最高人民法院关于适用民事诉讼法的意见》规定，依照《民事诉讼法》第102条第(一)至(五)项的规定(其一就是伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理的)，应当追究有关人员的刑事责任的，依照刑事诉讼法办理。但是，刑法对刑事诉讼中被告人、犯罪嫌疑人伪造证据的行为，并没有作出规定，对民事诉讼当事人伪造证据行为也没有规定，追究从何谈起？对这种情况如何评价?

刘：这涉及一个重大的理念问题，就是关于刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人毁灭伪造证据的行为是否构成犯罪。刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人面对的是国家侦查机关和公诉机关，处于一种弱势，如果把他设计成伪证罪主体的话，在诉讼过程中对他是不公平的，特别是随着控辩双方对抗性的增强，犯罪嫌疑人、被告人可能随时面临着公诉机关以伪证罪来指控他，可以对其采取强制措施，可以追究其刑事责任，从其中的利益权衡来说，是很不平等的，也是得不偿失的。而且，作为犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解，有时和伪证行为很难区分，如果将其设计为伪证罪的主体，无论从刑事诉讼的规律来看还是基于人权保护的考虑，都是不合适的。

然而，在民事诉讼中，诉讼主体双方是平等的，并不存在一个地位不平等的问题，不存在弱势和强势的问题，在这种情况下，如果制造伪证严重妨碍司法的，应当作为犯罪来处理，这在世界各国也是通例。而且，对于证人、鉴定人等一般诉讼参与人作伪证的处理，不分民事刑事，统一规定。

可见，刑法中没有规定刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人可以成为伪证罪的主体，这是恰当的。但是，刑法本应对民事诉讼当事人的伪造证据行为作出规定，也没有给予规定。因而按照罪刑法定原则，对于民事诉讼中当事人伪造证据的严重妨害司法行为也就无法追究刑事责任。从表面上看，追究民事诉讼当事人伪造证据行为刑事责任的有关规定是一环扣一环，但最终还是落空了，实现不了，其根本原因就在于刑法缺少明确的规定，使程序操作失去了根据。

问题五：依您看，刑法还是应该对民事诉讼中当事人伪造证据行为作出明确规定，是吗? 那么，又该如何判断衡量民事诉讼当事人伪造证据行为的刑事责任呢?

刘：正如前面的分析，刑法的确应当对民事诉讼中当事人伪造证据的严重行为，明确作出规定，追究相应的刑事责任。从必要性上看，如果这种行为已经成为一种普遍的现象，刑法就应该及时作出反应，来制约这种行为，以达到遏制的效果，而时下民事诉讼中当事人伪造证据的行为已经十分严重，严重扰乱了民事司法活动，应予以追究刑事责任。

另外，从国外的立法例来看，国外众多立法并没有把证人、鉴定人、记录人、翻译人等的伪证行为特别区分为刑事诉讼中的伪证罪和民事诉讼中的伪证罪，而是统一的伪证罪罪名和量刑幅度，而对民事诉讼中的当事人伪证行为均作出特别规定。我国刑法存在的问题是，将没有必要区分的给区分了（《刑法》第305条的伪证罪特指“在刑事诉讼中”，而将民事诉讼中的此类伪证行为规定到第307条的“帮助毁灭、伪造证据罪”中），该区分的没有区分（刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人和民事诉讼中的当事人均不构成伪证罪的主体），应该作出特别规定的民事诉讼的当事人伪造证据行为没有作出规定。比如，《俄罗斯联邦刑法》第303条规定，民事案件参加人或其代理人制造伪证的，处数额为最低劳动报酬500倍至800倍或被判刑人5个月至8个月的工资或者其他收入的罚金，或处1年以上2年以下的劳动改造，或处2个月以上4个月以下的拘役。《瑞士联邦刑法典》第306条规定，经法官的警告和指出作不实举证将受刑罚处罚后，民事诉讼中的当事人仍作不实举证的，处3年以下监禁刑或罚金，等等。

至于如何判断衡量民事诉讼当事人伪证罪的定罪标准，这个问题尚需深入研究。由于我国刑法采取的是“二元犯罪观”，即区分违法和犯罪，一般的违法行为用《治安管理处罚条例》来处理，严重的违法行为才用刑法来处理，因而在进行立法设计时，要有一定的后果或者情节区别。应该采取一些细化的标准来对民事诉讼中当事人伪造证据行为的危害性进行衡量、评价，如伪造对定案有关键性影响的证据，经法官的事先警告或提示后仍不如实举证，等等。此外，恐怕还应与整个诉讼制度的完善与健全结合起来，如借鉴国外的证人宣誓制度，使证人真正把作证看作一件神圣的事情；树立司法机关的高度权威，使诉讼参与者真正意识到扰乱司法机关活动秩序的性质严重性。

（原载《检察日报》2001年4月26日）

如何强化证人出庭作证

证人出庭率极低，这是当前我国刑事诉讼中存在的一个突出问题，它使控辩双方失去了对对方证人进行质询的机会，因而不利于查明真相，对确保案件质量十分有害。正因此，世界上的法治先进国家都规定证人必须出庭作证，除非存在法定的例外情形（如证人重病正在住院），否则，仅简单提供一个书证，法庭将不予采纳。

提高证人的出庭率，已经成为我国法学界的一个共识。为此，需要做好以下几方面的工作：

首先，要端正认识。一切证人都有作证的义务，不管位有多高，权有多大，都应就自己知道的案情到庭作证。国外不用说办案警官，就是连国家总统，都要在必要的情况下应法庭的要求出庭作证。我们现在一些有权有名的人往往借口自己工作忙，不愿意去法庭作证，至于办案警察（包括检察机关自侦案件中的办案检察人员）更是不习惯以普通证人的身份出庭。其实，法律面前人人平等，任何人都应该就自己所知道的案情向法庭作证。

其次，要完善有关证人作证的法律。一方面，要对那些经法庭通知而无故不到庭作证的，追究其相应的法律责任；另一方面，应切实解决证人的实际困难，如证人的交通费、住宿费和误工费等，应由法院统一支付（相关预算也应跟上）。

再次，要强化对证人的保护，使证人安心作证。证人不依法作证是其不履行公民义务的表现，应受到惩处，但若国家不能有效地保证证人的人身安全，则是国家失职的体现。司法实践中证人受到报复的现象比较多地发生，挫伤了证人作证的积极性，国家不能等到犯罪分子实施了报复行为之后才去介入，而应采取一些事先的预防措施，如国外有的案件中法官在作出判决时都附加有这样的条件：犯罪分子释放后不能靠近证人（包括作证的受害人）的住宅等，否则即构成新的犯罪。

最后，要加强相关的培训和规则建设工作。证人出庭后，控辩双方将对证人实行交叉询问，双方的证人按照什么顺序来出庭接受质询，控辩双方按照什么顺序来进行发问，法官如何主持和驾驭，公诉人如何在此种情形下做好自己的公诉工作，不至于使追诉犯罪的力度因此减弱，这都是需要予以考虑的。境外的经验告诉我们，在全面推行这样的制度之前，对检察官进行适当的培训是必要的。

（原载《检察日报》2005年3月9日）

从现场观摩看证人出庭工作的不足

——在“第九届尚权刑辩论坛”上的发言

很高兴来到南开大学，再次参加“尚权刑辩论坛”。本届论坛以“以审判为中心的诉讼制度改革与刑事辩护”为主题，我觉得很有现实意义。我想利用这个机会结合会议主题讲一个现场观摩案件的体会。

前段时间,有一个省的检察院邀请我去观摩一个证人出庭的案件，这是个好事，以审判为中心势必推进证人的出庭，这本来似乎更应该是法院的事情，但是该省的检察院为了把工作做好，希望邀请几个专家学者和高检的同志去观摩一下。这是一个真实的案例，我和北大的汪建成教授作为专家观摩了这个案件的审理，开完庭有一个内部的讨论，让我和汪教授就这个案子的现场观摩做个点评。我们知道作为省检察院组织现场观摩会，邀请了上级部门的领导和法学专家，肯定是进行了精心的准备，下了很多功夫，但是从专家学者的角度看完以后，还是觉得有些缺憾。关于案件的实体部分在这里就不说了，讲讲程序问题。

我当时涉及程序部分的发言谈了三点看法：

第一，无论是出庭作证的警察，还是视频作证的警察，以及出庭的其他证人，全是控方的，没有辩方的，这样首先就不是控辩平等的了。事实上，我觉得辩方是可以申请某些证人出庭的，这是我当时提出的第一个感到不完美的地方。

第二，以审判为中心的诉讼制度改革，检察机关也一直在考虑怎么加强公诉人将来出庭的能力。我们深感下一步检察机关公诉队伍在这个改革中会遇到挑战，因为律师是越老越有经验，越知名的律师越在大案要案中出庭，那么公诉队伍呢？干了几年比较出色的检察官就提升、晋职了，处在一线的办案人员都是年轻的检察官。但在这个案子的现场观摩中我感觉律师很弱，以至于我想问他们是不是为了现场观摩做了律师工作，他们说绝对没有。我看那律师在庭上的表现真是替他着急，法官每次问他对证人有什么提问没有，他都说没有。以审判为中心，归根到底要控辩双方辩起来，这样真相才能愈辩愈明。如果辩论的程度不激烈，对抗不起来，法官怎么发现真相。

第三，法官在主持证人出庭，只问检察官和律师有什么问题要问，完全没有问被告，每次都要等作证的办案民警离场以后才问被告，刚才他说的对不对，结果被告说不对，他在撒谎，但已经失去了对质的机会了。对于这个问题好像我们与会的专家学者也有不同意见，汪教授认为法官这个做法是对的。我虽然不是诉讼法方面的专家，但从直觉来说，我觉得不太符合发现真相的司法规律的要求，律师是被告雇来替他服务的，有些情况被告本身是最清楚的，为什么要失去这样一个发现真相的机会呢？

我由这个问题得到一个启发，刚才几位主题发言人也讲到，现在控辩平等方面在推进，如要过安检就得检察官和律师都过，要么就都不过。律师的主体作用发挥得越来越好，这是好事。但是有个问题，我觉得我们的刑事诉讼还是更多地把被告作为一个客体来对待，包括法庭的设计，现在有进步了，被告可以不穿囚服受审，但是还把被告放在一个远离律师的囚笼里，联合国前南法庭（前南斯拉夫问题国际刑事法庭，简称“前南法庭”）审理米洛舍维奇和台湾地区审理陈水扁的法庭我都去听过，也不止一次参访过美国、德国的一些法庭，被告一定是跟自己的律师坐在一起，与检察官平起平坐的。律师本来是被告聘请、给被告提供服务的，现在被告完全处于客体的地位，法官为什么只问检察官和律师，而不问被告？我觉得现在要改变这样的法庭设计，将来要发挥被告人本身的主体作用，因为好多事情他最清楚。如果完全把他作为一个受审的客体看待，这不利于发现案件真相，也不符合司法规律的要求。

（本文为作者在2015年10月17日由南开大学法学院和北京市尚权律师事务所共同主办的“第九届尚权刑辩论坛”上的发言）

《刑法修正案（九）》的感悟与思考

——在“第六届博和法律论坛”上的发言

《刑法修正案（九）》的内容非常广泛，共52条，相当于一部小的法律。而按照立法机关的立法说明，其主要内容涵盖了七大部分。

第一部分是落实十八届三中全会关于逐步减少死刑适用罪名的精神。《刑法修正案（九）》继续缩减死刑，除了废除9个死刑罪名，还对如绑架罪等罪刑由绝对死刑改为相对死刑，可以在无期徒刑和死刑之间选择；另对“在死缓考验期内有故意犯罪的改为死刑立即执行”的条件作了限定——情节不严重的，即使有故意犯罪，也不执行死刑，而是继续进行死缓的考验。从《刑法修正案（八）》废止13个死刑罪名，到这次废止9个，无不昭示死刑的改革已经走上了一条不可逆转的道路。我们甚至已经在讨论，过几年后《刑法修正案（十）》可将哪些罪行列入考虑删减死刑的清单。

第二部分是由于国内外恐怖主义犯罪、极端主义犯罪的严峻挑战，这次《刑法修正案（九）》给予了高度关注，基本的态势就是严打。如果《刑法修正案（九）》条款贯彻了“死刑从宽”的话，那么在反恐领域里就是“从严”。这就是立法机关所说的贯彻宽严相济的刑事政策，该宽则宽、该严则严、宽严相济。

当然，在立法机关内部的多次讨论中，我们有过反复的纠结，在反恐与保障人权之间如何取得一个最大公约数的平衡，是一个特别大的挑战。尽管立法机关做了很多努力，也完善了不少内容，但现在大家对一些条款仍不乏担心，比如说所谓利用极端主义破坏国家社会管理制度，这个将来怎么把握？所以说一方面打击恐怖主义犯罪特别必要，刑法应该突破一些传统思维；另一方面如何确保公民的人权，也是令人无法忽视的纠结问题。

关于恐怖主义、极端主义的定义在《刑法修正案（九）》中没有明确，《中华人民共和国反恐怖主义法》（以下简称“反恐法”）最近召开了立法评估会，我和另外几位专家也参与其中，与一审二审稿相比进步很大，但有些内容仍然需要慎重考虑。如在立法讨论过程中，统战部门、宗教界人士的顾虑会多一些。法律应该发挥打击极少数、团结大多数的作用，不能把信教的群众推向反面。《刑法修正案（九）》已经生效了，但关于恐怖主义、极端主义的定义，恐怕尚有待《反恐法》与其衔接。而根据《反恐法》公开的文本，目前关于恐怖主义、极端主义的定义还有待完善。我的基本观点是回到《上海公约》，此公约对恐怖主义、极端主义强调了“暴力行为”，如此可确保刑法打击的是暴力行为，而非思想和言论——当然，传播某一种主张或者言论，可以被解释为一种行为。

第三个部分是网络犯罪。网络现在已成了一种生活方式，网络犯罪问题无可回避，向传统理论提出许多挑战。在反恐领域里我们把很多的预备犯罪作为独立的犯罪规定下来，有的行为严格意义上说甚至连预备都还没有达到，按照刑法总则规定，预备犯罪是为犯罪创造条件、准备工具，可一旦发生恐怖主义事件，后果将无法挽回，所以刑法做一定的提前介入有合理性。但这毕竟是一个例外，如何使例外受到严格限制，我们需要慎重考虑。这种需要慎重考虑的情况在网络犯罪里同样存在，为了降低指控成本、便于侦破犯罪，或者为了控制网络飞速传播造成的社会危害，我们的立法政策在网络犯罪上也表现出了刑法提前介入或者从严打击的态度。