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一般而言，只要没有预先共谋，没有共同犯罪，那么原则上就可被刑法解释为中立行为。但这次立法者对待网络世界不一样。首先，网络服务商若明知他人利用你这个网络平台犯罪，还提供技术服务，即作为犯罪处理，哪怕并无彼此勾结。其次，我们也将网络犯罪中的共犯正犯化，帮助犯作为独立的犯罪来规定；再次，只要以违法犯罪为目的开设网站，即使实际上是虚假网站，一样要处罚。

第四部分是加强对公民人身权利的保护。这次对虐待罪从家庭成员扩大到养老院等弱势群体。当初设定自诉罪的本意是家庭内部矛盾尽量少干预，但若当事人无能力自诉，立法便应当及时介入。还有，废除嫖宿幼女罪，把猥亵妇女罪改为猥亵他人罪，对收买儿童妇女加大打击力度等，都是对公民人身权利加大保护力度的表现。在这方面有很多话题可以展开，比如把猥亵妇女罪改为猥亵他人罪，启动了对性别的平等保护，将来包括强奸罪在内也应采取男女平等规制，因为对女性的过度保护本身其实也是一种歧视。另外，跨性别的变性人在人格上也应受到同等保护。

第五部分是强化反腐败。我们加大了对行贿犯罪的打击力度，增设了向有影响力的人行贿罪，对重大贪污受贿采取终身监禁，把单纯的数额改为数额加情景，内容非常丰富。大家最关注的是终身监禁，觉得不仅是立法程序上在最后阶段加进去，与立法法的要求相悖，而且对非暴力犯罪设立不得减刑、假释的终身监禁，从学理上也不妥。现在大家倾向于法律通过以后，对它的适用只能作为一种死刑的替代措施恐怕才有一定的合理性。否则，严重的暴力犯罪都没有设定这样的制度，而非暴力犯罪却来了这么一招，难怪招致批评。

第六部分是妨害社会管理秩序。《刑法修正案（九）》针对废除劳动教养制度后留下的一些空档或漏洞作了一些修改，包括抢夺罪增加多次抢夺即使数额不大也构成犯罪、区别情形分别降低和提高利用邪教破坏法律实施罪的刑罚、聚众犯罪去掉“聚众”等。

第七部分是立法机关想发挥刑法在引领社会主义核心价值观方面的独特作用。《刑法修正案（九）》增加组织考试作弊罪、请人代考罪，把伪造、使用、买卖能证明身份的多种证件等行为纳入刑法，足见维护社会诚信的意图。有人担心说刑法要谦抑，刑法应作为别的法的保障法；在别的法都没有到位的情况下刑法介入，是不是违反了刑法谦抑性的选择？但是出于各方面的考虑，特别是受到2011年《刑法修正案（八）》危险驾驶罪的实际效果较好的影响，立法机关觉得刑法有其独特的作用。

其余罪名的加减、纠结，也是见仁见智。

《刑法修正案（九）》引出一些值得思考的问题，例如，如何在打击犯罪和保障人权中取得平衡？大家知道刑法一定要明确化，但《刑法修正案（九）》多次使用了“数额较大”“情节严重”这样的条文，所以如何确保打击犯罪与保障人权的平衡，是一大挑战。像扰乱法庭秩序罪，多方博弈后去掉了最后一个“其他”的兜底条款，个人是持肯定态度的。但其他不少条文仍然保留了这种兜底条款，是个遗憾。

又如，刑法如何保持谦抑？这次我们把大量的行为刑法干预前置化，如预备行为独立化，共犯行为正犯化，以及刑法在引领社会主义核心价值观方面也表现活跃，但刑法要谦抑，在其他法没有办法保障的情况下作为最后一道社会防线干预才比较好，刑法过于越位，甚至动辄用刑法来倒逼某项行政管理制度的出台，这个问题目前看来也很值得研究和检讨。

与前述相关的一个问题，怎么实现刑法和行政法以及相关社会管理制度的有机协调？像这次大量出现“违反国家有关规定”，而在“有关规定”还没有出来的情况下，刑法该怎么进一步适用？我们应当实现刑法和行政法及有关行业协会自治等社会管理制度的有机配合和协调，如对律师、媒体的规制，应先将更多的注意力着眼于其行业自治，迫不得已时才动用刑法，这样才能发挥最佳效益。

再如，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》使得“轻罪”范围在大幅扩容，这种趋势加剧了刑法结构的调整。我们恐怕也要研究一下国外轻罪和重罪分类的方法，轻罪走更加简易的程序，重罪则走复杂程序，所谓“简者更简、繁者更繁”。不然，现有的司法资源没法满足。

我还有几点感受想跟大家分享：

一是我们的刑法对一些重要的条款，没有经过一审、二审，临时到最后阶段捆绑通过是否合适？有些学者认为这是违反立法法的，我个人认为如果是拿下旧条文可以，加上新条文必须多轮研究。应靠程序达成共识，如果程序有瑕疵，法律的尊严会打折扣。

二是关于扰乱法庭罪、袭警罪等，实际上立法有时候就是妥协。立法不是实验室里做实验的产物，而是社会上多种力量的博弈，借助公平、合法的程序通过，最后大家都遵守。立法是一项公共决策，现在我们的立法机关进步很大，会公开征求社会意见，请专家多次讨论。但从公共政策学和立法民主化的角度来看，还可以进一步改善一些做法。有些问题就是需要兼听则明，反复权衡，比如扰庭罪，我在立法机关听到的讨论和在律师界听到的讨论给我的印象就是不一样的。

三是刑法学界要开阔视野。拐卖妇女罪为何不改成拐卖人口罪，强奸罪男女都可以成为受害人，为什么许多刑法学者反对废除嫖宿幼女罪。我觉得不过分受到民意的干扰是对的，但不能说所有的民意都是不理性的。立法一定要考虑各方面的因素，不然容易造成刑法学界与社会的撕裂。刑法学者应当更加具备公共政策、性别、国际公约等多重视角。

以嫖宿幼女罪为例，有人大代表、媒体认为，该罪名本身即在纵容犯罪，这个说法是不科学的。1997年设立这个罪，就是考虑到执法中有的司法机关对卖淫嫖娼的场所没有有力的打击，所以把它独立出来，加强对幼女的保护力度。从最高法院各种司法途径看，这个罪没有造成对犯罪所谓的放纵。不过，这个罪名有损中国刑法的社会形象、国际形象，卖淫、嫖娼的字眼出现在刑法上，世界罕见，对受害人更是二次伤害。

再说暴力袭警罪，最初是公安机关要求增加独立的罪名，那城管呢，是不是也要增加暴力袭击城管罪？最后没有办法，多方协调，就在妨害公务罪里面适当考虑一下他们的感情。

曾经还有过一种讨论，就是是否要增加一个冒充律师职业罪，或冒充律师执业以招摇撞骗罪来处理，但经过慎重评估，最后没有采纳。总之，立法就是一种博弈。立法机关如何在不同的意见之间取得最大的公约数，需要靠科学的程序。法律一旦通过，就应当有尊严、被遵守，当然也需要科学、善意地去解释。作为法律职业共同体，公检法司无高低贵贱之分，只有角色不同而已，我们应力争以专业的精神，在各自的环节为法律适用的正面社会效应最大化而努力。

通过本届论坛，我感受到法律职业共同体的很多言谈举止是相通的。善待律师就是善待法治，以审判为中心是最重要的司法改革，这个改革多大程度上能够成功，取决于法庭上律师和公诉人能否真正实现控辩平等，把真相愈辩愈明。如果一方太弱，真相就没有办法发现。如果因为我们的法律造成律师在法庭上不敢说话，跟检察官没有办法对抗起来，其实是难以实现以审判为中心的目标的。所以我们说，检察官与律师要对抗而不对立，交锋而不交恶。

总之，立法是公共决策，应生成“最大公约数”——法律经科学的程序而通过，然后大家遵守，善意解释。法律职业共同体齐心协力，良性博弈，按照公开、透明的程序取得判决的结果，才是具有公信力的、值得尊重的结果。

（本文为作者2015年11月7日在“第六届博和法律论坛”上的发言）

如何理解和推进“以审判为中心”

大家知道，现在中央提出司法改革的一个重要方面就是要以审判为中心，我就如何理解和推进“以审判为中心”这个司法改革的问题，从以下几方面来展开谈谈自己的看法。

第一，现在我们从实体到程序，很多地方没有法院的司法审查，所以，“以审判为中心”首先要关注的是，在一个社会中当公民和国家发生冲突的时候，司法应当是不偏不倚的居中裁判者。但是现实中，公安机关、包括检察机关的自侦案件、纪检部门的“双规”等，在很多限制和剥夺人权自由的措施上没有经过法院的司法审查，所以我觉得要司法化。

再者，现在各种行政机关的行政处罚权力很大。昨天晚上我的一个在深圳某基层国家机关当部门领导同学来看我，他问我能不能像国外一样，对我们的行政处罚不服就直接去法院告，免得把我们推向第一线。我觉得这个观念非常好，现在行政机关的处罚权力太大。所以我觉得从实体到程序，“以审判为中心”，前提是司法机关要有这样的机会，如果这些东西都在别的部门处理、终极裁决了，这个就不好。这是我的第一个看法，就是要把许许多多在司法之外的东西给老百姓一个可诉到司法机关的机会。比方说现在一些行政罚款，尽管老百姓也可以去法院提起行政诉讼，但是他已经被处罚过了。应当像国外一样，由他自己选择，如果各方面事实清楚、证据确凿，就去交罚款好了，但是如果不服的话就不能强制交罚款，应该去法院裁决。

第二，我们说“以审判为中心”，提倡社会上的各种矛盾、社会关系都应当司法化、可诉化，并不意味着所有的东西都要到法院去，因为那样的话司法将不堪重负，老百姓有时候也不堪重负。那怎么办呢？这里面要贯彻一个自愿性的原则来分流。就像我刚才所说的，如果有些东西事实很清楚、证据也很简单、确凿、他本人也认可了，这不违背自己的意志，在一些环节做一些分流，比如当事人之间的刑事和解，检察机关的暂缓起诉、不起诉，甚至将来还可考虑检察官做一些类似处罚令的制度，只要是当事人同意、没有意见的，就在前面一些环节做一些分流；当事人如果不同意就一定要给他机会到法院去讨说法。

第三，到法院也不意味着每一个案件不分情节、不分性质都要走同一个程序，我们现在说的就叫简者更简、繁者更繁。什么意思呢？有的认罪了或者各方面比较简单的事情，这样的案子程序可以简易化。我们经常看到国外有的法院处理案件速度非常快，十几分钟处理一个案子，当然这些案件的前提是案情很简单，或者被告人已经认罪。还有一种案件性质比较复杂，他自己也不认罪，那么这种情况我们一定要实行在法庭上所有的证人、专家、鉴定人在有必要的时候都要出庭作证，通过一个非常完善的刑事诉讼的程序来确保他的各项权益，确保真相大白。这样就意味着要真正实现以审判为中心，以后法院的案件要根据不同的情况作一些繁简区别对待。简易的就很快，复杂的案件就要有一个非常细节化的庭审程序。台湾地区前几年司法改革，我到台湾地区访问时看到很多相关的书介绍如何培训检察官和律师在法庭上进行交互质问，谁先发问、怎么去反驳，谁再发问、又怎么去反驳，这里面都有很多规则。我们现在如果不注重这些具体的细节，那么法庭开庭就容易走过场。

第四，要强化对于侦查机关的监督。现在我们有很多冤假错案，教训就是在案件最初的阶段犯罪嫌疑人被刑讯逼供，导致最后“生米煮成熟饭”。要解决这个问题，我觉得最重要的一点就是要确立犯罪嫌疑人接受讯问时应有律师在场的权利。现在录音录像虽然较之过去是一大进步，但由于没有律师在场监督，还是避免不了刑讯逼供，警察刑讯逼供的时候就不录，想录的时候的时候就录，然后有的时候又找借口说录音设备坏掉了。最好的做法就是保证任何犯罪嫌疑人在被讯问的时候有律师在场，如果没有律师在场，这个证据就无效，在法庭上不能作为定罪的依据。

第五，检察院在起诉环节的标准跟法院在定罪的标准应当有所区别，我们现在的标准都是一样，要证据确凿、事实清楚。检察机关和法院应当有区分。现在我们一些检察机关把法院最后定嫌犯是有罪还是无罪作为考量检察机关公诉人办案对错的标准，我认为这是违反司法规律的。否则，还要检察院、法院不同的角色干什么？就是检察院阶段起诉到法院，根据他的判断，很有可能被定罪就可以了，但是非得说最后法院判决无罪，那这个检察官办案有问题，这样不符合司法规律。因为不同的角色、不同的行业，他一定会对一些问题有不同的看法；如果完全一致，这里面反而是有问题的。所以，我认为要取消以无罪率来考核公诉人的做法。

第六，对于不认罪的案件必须以发现真相为目标，证人要出庭、鉴定人要出庭、专家要出庭，接受双方的质询，这就需要刚才我说的一套详细的刑事诉讼的规则。过两天我要到天津连开三天的会议，讨论认罪认罚从宽处理的制度设计，看看被告人如果认罪了，这些案件怎么从宽处理。这个问题其实就是在用分流的方式来实现刑事诉讼的过滤效应。这方面我想也要作一些非常详细的规定，要区分不同情况，如有的是被告人真心认罪，那就要给予相应的奖励，不能坦白从宽反而牢底坐穿；有的是控辩双方都对到法院的结果没把握，进行类似控辩协商，互相让步一点；还有的是为了确保对共同犯罪和有组织犯罪的首犯有足够的定罪量刑证据，对一些从犯实行污点证人从宽制度，这其实牵扯到证据适用的规则。而且要特别注意，实行的所有的这些从宽、简易制度，都不能损害当事人的诉讼权利和司法的公平公正，即都要建立在自觉自愿的基础上。

第七，以审判为中心，法官要独立、司法要独立。现在看来，我觉得审判委员会这种集体负责制，以及合议庭这种集体负责制有时候反而不如独任制效果好，独任制自己要对这个案件负责，这种合议制或者审判委员会集体决策制从心理学上有了责任的分担，好像谁也觉得不是自己完全负责，所以我觉得将来还是要提倡审案件的法官以审判为中心直接决断案件，这样的话他的责任和权力、义务各方面融于一体，就比较符合司法规律。

第八，我觉得不能动辄追究司法责任。国际上有关司法的准则，只要他没有腐败，他的责任应当在一定意义上是要豁免的。我们现在为了打击司法腐败有点走极端了，就是说对于检察官、法官办理错案要终身追责，关键是这里的错案还不好界定。我们说刑法上犯罪还有一个追诉的时效，若终身追责，而且追责的标准不明确，反而让法官、检察官下不了手，不敢去果断地行使自己应有的权力去判案，我觉得这个问题恐怕也是要慎重的。按照国际通行做法，除非能够证明他故意徇私枉法，或者至少也有特别重大的过错，否则即使这个案件错了，那么从被冤枉的人来说，国家当然应当给他赔偿。但不是每个案件都要去追究办案人员的责任，则要放在历史条件下，看他有没有重大的过错甚至司法腐败，如果没有的话，有的案件我们即使完全公平公正，最后可能判一个案子的结果也不一致，那能说谁对谁错？所以我觉得对于司法追责要区别对待。当然，对于徇私枉法、有司法腐败的，毫无疑问要严肃处理。

第九，要实现以审判为中心，最关键的是在法庭上控辩双方要真正地辩起来，要加大他们彼此对抗的程度，如果任何一方太弱，辩不起来，法官就无法从法庭得到真相。我最近分别在几个地方看推进证人出庭的现场会，非常有感触，。有的案子律师花了当事人的钱但专业水平不行，他不敢问，也不会问。另一方面，有的公诉人过去长期以来也习惯了自己比律师高人一等，所以公诉人和律师如果不能真正平等、双方不能够展示一流的专业技能，那法庭上就做不到真理愈辩愈明。

第十，以审判为中心还要发挥被告人的主体作用。现在在中国的法庭上，被告人还戴脚镣手铐，坐在一个类似囚笼的椅子里，这实在是有损我国的形象，没有哪个法治文明的国家和地区像我们这样。我的中心意思是：律师是被告人请的，律师是要为他服务的，被告人应当平等地跟律师坐在一起，跟检察官平等地对立，这样控辩双方完全平等，真正是把被告人作为一个主体看待，许多事情他在第一现场，他是最熟悉案件的人。而我们现在把他铐起来，关在笼子里，他不敢说，也没有机会说出事实的真相。所以要真正实现以审判为中心，恐怕控辩双方要完全平等，而且辩方一定要包括真正的被告人本人，不能只把他作为一个审判的客体来对待。

（本文为作者于2015年11月14日在深圳“第二届大梅沙中国创新论坛”上的发言）

肆 思未来之良法

人身伤亡的精神损害赔偿

精神损害赔偿，就是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或者遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿，进行救济和保护的民事法律制度。它分为人格精神损害赔偿和人身精神损害赔偿两类。我国《民法通则》第120条对人格精神损害赔偿作了基本规定，即：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”尽管该条规定还存在不完善之处（如保护范围过窄，没有将隐私权、人身自由权、信用权等包括在内），但比较而言，人身精神损害赔偿的立法更为滞后，亟待完善。

目前，我国对人身精神损害赔偿的一般立法尚处于空白状态。《民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成伤害的，应赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者的生活补助费等费用。造成死亡的，还应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。长期以来，在司法实践中，法官对于致死致残者的精神损害赔偿请求一律以缺乏法律依据为由，不予支持。直至近年，一些法院的法官才根据《民法通则》的基本精神和通过对第119条的“等”字作扩大解释，在一些人身损害赔偿的案件中逐步确立起精神损害赔偿的原则，如1997年3月，北京海淀区人民法院在对“女中学生贾国宇诉北京国际气雾剂公司和春海餐厅赔偿案”一案的判决中，判决生产卡式炉燃气罐的厂家赔偿被毁容的贾国宇物质损失和精神损失共27万元（其中精神损失10万元）。尽管如此，由于缺乏法律的明确规定，在人身损害的精神赔偿中，各地法院和各级法院对于是否支持精神赔偿以及精神赔偿的标准和数额都存在很大的差异。同一类型的案件，在甲地法院可以判有，在乙地法院却可以判无，判有的说有法律依据，判无的说无法律依据。即使是同一个案件，在一审法院可以判很高或者很低，在二审法院却可以改判很低或者很高，如上海大学生钱小涵状告上海屈臣氏侵权一案，一审法院判决商家赔偿原告精神损失费25万元，二审法院则改判赔偿1万元。据悉，正在起草的《民法典》将对人身伤害的精神赔偿作出明文规定，但目前起草小组仅将精神赔偿的范围限于直接精神损害赔偿，即针对受害者本人的精神损害赔偿，而对间接精神损害赔偿，即受害者本人以外的人的精神损害赔偿，则持否定态度，主要理由是精神损害赔偿的范围不宜过宽，以免在实践中难以掌握。笔者认为，对间接精神损害赔偿也不能简单地加以排斥，具体而言，对于造成受害者死亡的，其第一顺序的法定继承人即配偶、子女和父母，应有权对受害者死亡所造成的精神痛苦请求赔偿[14]。应当看到，此种情况下受害者的死亡给有关当事人所带来的精神痛苦是不容低估的，有时甚至比本人被害致残还要痛苦。举例言之，笔者就曾接触过这样一个案子：一对夫妇的独生子被某电管站的漏电水龙头电击致死，夫妇俩为此痛不欲生，诉至法院，要求赔偿精神损失费和支付抚养费、丧葬费10万元，但法院最后仅判决被告支付抚养费和丧葬费8000余元，对精神损失费则不予支持。对于此类判决的不合理性，曾有人一针见血地指出：“把人弄伤不如把人弄死。”（因为在伤残案件中，受害者本人至少还可以得到一笔生活补助费）“一条人命不如一个人名。”（指在某些侵犯名人的姓名权、肖像权等案件中，其精神损失赔偿常常要大大高于受害者死亡案件中的支付费用）

对间接精神损害赔偿，在国外的立法和司法中是广泛得到认可的。例如，英国1976年制定的《人身事故法》第一节A款规定：若死者为其配偶，或者为其18岁以下尚未结婚的子女，则当事人可以就其失去亲人的痛苦请求赔偿。在后一种情形下，如果死者系私生，则赔偿仅限于母亲；如果父母双方都提出赔偿请求，则平分所判之赔偿。1990年，英国上院议长又通过颁布《失去亲人赔偿令》，将赔偿数额由原来实践中的3500镑提高到现在的7500镑。又如，瑞士《债务法》第47条规定：“对于致死或伤害，法院得斟酌特殊情事，许给被害人或死者之遗族，以相当金额之赔偿。”再如，美国《世界日报》1999年3月31日曾报道过这样一个案例：“俄勒冈州波特兰市的梅欧拉·威廉斯及其女儿琼安30日获法院判决胜诉，赢得历来烟草公司赔偿金额最大的一桩个人控诉案。威廉斯的丈夫生前抽了四十多年的万宝路香烟，因患肺癌去世。威廉斯母女获得8100万元赔偿金。”(详见该报当日第3版的报道。)这里的“赔偿金”显然也是指精神损害赔偿。

其实，对于间接精神损害赔偿，我国也不是一点都找不到法律支持，如《道路交通事故处理办法》第36、37条规定，对交通事故致死者，责任者应赔偿死亡补偿费，《消费者权益保护法》第42条也规定了死亡赔偿金。这两个特别法的规定值得在制定统一的民法典时加以推广，否则也会造成民法体系内侵害生命权的精神赔偿不一的局面。

还需要指出的是，我国《刑法》第36条对刑事附带民事诉讼作了如下规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”这里，将刑事附带民事赔偿仅限于“经济损失”，显然是与过去不承认精神损失赔偿的思路联系在一起的，现在既然民事精神损害赔偿已是大势所趋，那么相应地确立起刑事被害人的精神抚慰制度，也就不仅是刑法进一步科学化的要求，还是维护刑民内在逻辑统一的必要之举。否则，民事被害能得到精神损害赔偿，刑事被害反而得不到精神损害赔偿，于情于理都说不过去。

（原载《检察日报》2000年10月5日）

我眼中的刑事政策变迁

通过一些带有标签性的语词来考察一门学科的知识变迁，是一个有意思的视角。

在刑事领域，新中国成立后，先是“专政”，后是“严打”，再到如今的“宽严相济”，它们反映了不同时期的知识形态。

新中国成立后，明令废除了国民党的《六法全书》，并先后制定了一些应急性的单行刑事法规，如1951年颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》。法律之外，更多地是依靠政策，来打击各种反革命和敌我矛盾。1958年，中国人民大学法律系刑法教研室出版的《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》一书中，在关于怎样认定犯罪的论述中，就强调要区分两类不同性质的矛盾。1976年，北京大学法律系刑法教研室编写了一本《刑事政策讲义》，指出在认定犯罪的时候要以阶级斗争为纲，用阶级斗争的观点和阶级分析的方法来分析问题和处理问题，要查明被告人的出身、成分和一贯的政治表现等。

由于历史的惯性，1979年颁布的我国第一部《刑法典》仍然带有较强的专政色彩，如分则第一章中的“反革命罪”，之所以要用这么一个政治色彩浓厚的名称，是因为“在法律上明确规定什么是反革命罪，以便划清反革命罪与非反革命罪的界限，这是我国人民民主法制的一个传统做法” 。

但是，随着整个国家的改革开放和重心转入经济建设，这种“大词”哲学开始慢慢褪去，取而代之的是一个个具体的现实问题：犯罪领域的新情况和新特点促使立法机关和司法机关作出反应，而对这种反应的理论准备和理论论证乃至理论评析又成为学界不可回避的问题，如经济犯罪的日趋严重使得全国人大常委会于1982年通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，以及《关于惩治走私罪的补充规定》（1988年）、《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（1993年）等一系列打击经济犯罪的单行刑法；社会治安的恶化使得全国人大常委会于1981年通过了《关于死刑案件核准问题的决定》，该《决定》规定：在1981至1983年内对杀人、抢劫等犯罪分子判处死刑的，不必报最高人民法院核准，当时本来只是一种非常时期的权宜之计，但后来形势的发展超出了原来的预计。1983年，全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，规定最高人民法院在必要的时候，可以授权高级人民法院行使部分死刑的核准权。至此，死刑核准权的下放正式成为一项制度。直到2007年1月1日，最高人民法院才最终收回所有死刑案件的核准权。1983年又通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》；腐败犯罪的加剧使得全国人大常委会于1988年通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，等等。

1979年的《刑法典》，反革命罪的死罪占到所有死罪的一半以上，这反映了当时立法者十分重视“严惩各种反革命活动”，但事实上，随着国家的主要任务从“以阶级斗争为纲”转入“以经济建设为中心”，反革命罪的发案率越来越低，实践中被以反革命罪定罪判刑的越来越少，1993年，中央电视台播放了当时的司法部长肖扬答记者问：截至当年10月，我国在押的全部犯人为120余万，其中反革命犯只占0.32%，即3840人。可见，刑法的主要锋芒已经从对阶级敌人的专政转向对普通刑事犯罪的打击，包括经济犯罪、腐败犯罪和严重危害社会治安的犯罪等。在对严重危害社会治安的犯罪的打击中，一个新的词汇诞生了，这就是“严打”。

1983年，在改革开放全面展开、刑事犯罪大幅上升的形势下，邓小平亲自发动了第一次全国性的大规模“严打”斗争。他在接见公安部的负责人时指出：“刑事案件、恶性案件大幅度增加，这种情况很不得人心。几年了，这股风不但没有压下去，反而发展了。原因在哪里？主要是下不了手，对犯罪分子打击不严、不快，判得很轻。对经济犯罪活动是这样，对抢劫、杀人等犯罪活动也是这样。……现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住。”这次谈话后，中共中央迅速作出了在全国开展从重从快严厉打击刑事犯罪活动斗争的决策。此次“严打”到1987年1月底结束，历时3年5个月。它在打击犯罪、维护社会治安方面取得了较好的效果，但在某些方面与法治存在的紧张关系也引发了学界对如何改进“严打”的关注。

原本以为通过一次“严打”就能尽早恢复到50年代末、60年代前期的那种良好的社会治安状况，但事实证明，这是一种对社会转型及其带来的社会治安压力缺乏足够准备的认识。从1983年“严打”后，1996年中央又发动了第二次“严打”，2001年又发动了第三次“严打”。除去这三次大规模、全方位的全国性“严打”，还有各种名义、各种规模的“专项斗争”、季度“严打”。

“问题是时代的格言”，无论是“专政”的退场，还是“严打”的登台，以及在经过20多年的“严打”之后，2004年“宽严相济”刑事政策的提出，都折射着特定历史时期的社会背景。如何对这种变迁作出合理的解读，并提出建设性的意见，当是身处这块土地和这个时代的中国学人的担当。

（原载《检察日报》2008年5月15日）

以“宽”济“严”是宽严相济的时代内容

围绕构建社会主义和谐社会这一主题，党中央在许多领域进行了工作思路的调整，表现在刑事司法领域，就是提出了“宽严相济”的刑事政策。“宽严相济”，不是传统的“惩办与宽大相结合”的简单重复，因为后者是“惩办”在先，“宽大”在后，体现了刑事立法和刑事司法在惩办基础上再宽大的逻辑；而前者是“宽”在先，“严”在后，反映了我们党对过去二十多年的“严打”政策的反思，突出了用“宽”来济“严”的时代背景。

如何用“宽”来济“严”？我认为，当前要在强调“以审判为中心”的司法思维中，着力做好以下几个方面的工作：

首先，在审前阶段，必须大幅度降低羁押率，适当降低起诉率。《公民权利和政治权利国际公约》从“无罪推定”出发，明确规定：“等待审判的人受监禁不应作为一般原则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”据此，许多国家都确立了“保释为原则，羁押为例外”的审前模式，如英国，对犯罪嫌疑人的保释率达到90%以上。但我国却相反，对犯罪嫌疑人实行的是以拘留、逮捕等羁押措施为原则、取保候审、监视居住等非羁押措施为例外的模式，办案机关和人员不习惯将取保候审等视为犯罪嫌疑人的一项权利，而更习惯将其视为自己手中的一项权力，其工作思路又是能捕的尽量捕，而不是能取保的尽量取保。而实践中又一旦捕了就要尽量起诉，一旦起诉又很少出现无罪，可见在我国逮捕环节是以“宽”济“严”的一个重要环节，对此，应当考虑做一些制度性的调整和改革，如将保证人和保证金并用，以进一步增强保证人的责任心；将批捕的检察官相对独立，淡化其指控犯罪的职能，强化其中立色彩；批捕检察官必须面见犯罪嫌疑人，而不是书面审批；应允许被捕的人向法院申诉，法院有权撤销不当逮捕。除了逮捕环节，起诉环节也有以“宽”济“严”的巨大空间。这方面，现行《刑诉法》第142条第2款“相对不起诉”的规定给检察机关提供了适当扩大不起诉范围的权力资源，我所关心的是要在扩大这种酌定不起诉范围的同时，加强对权力行使的监督，防止此环节的司法腐败。另外，目前实践中有检察机关尝试使用“缓起诉”的做法并取得好的效果，这也是以“宽”济“严”的表现，可考虑在此次《刑诉法》修改时赋予其法律地位。

其次，在审判阶段，要用足用好法官手中的自由裁量权，在刑罚总量处于高位状态的情况下，实现刑罚的相对轻缓化。应当承认，目前我国刑法在总体上重刑色彩比较浓厚，而以“宽”济“严”又必须在法律的幅度内，因而这种“戴着脚镣跳舞”对审判人员提出了更高的要求，它需要法官对法律的精神有一种透彻的把握，在深厚的专业功底支撑下，用良知、勇气和技巧来编织权力之网，以实现政策的目的。例如，如何运用我国《刑法》第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”来实现“出罪化”处理；如何运用第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚” 来实现“免刑”处理；如何运用《刑法》第72条，适当扩大缓刑的适用比例，将那些符合缓刑条件的人，特别是偶犯、初犯、过失犯、少年犯等尽量不收监；都考验着作为法律和政策执行主体的法官的综合素质。当然，在通过这些途径来实现刑罚轻缓化的同时，同样存在一个防止以“宽”为名行腐败之实的问题，还存在对“免刑”处理的人如何落实民事、行政处罚或行政处分的问题，以及对犯罪被害人一方的感情的兼顾。关于后者，目前正在许多地方试点的刑事和解制度值得重视，也为以“宽”济“严”开拓了新的视野，即只要案情中有和解因素，被害方与被告方实现和解，被告方以认罪、赔偿、道歉等形式承担责任后，经被害方请求从宽处理的，人民法院可以从轻处罚。刑事和解与西方的“恢复性司法”存在相通之处，它本来还可以走得更远一些，如不只是从轻处罚，还可以在某些情况下减轻甚至免除处罚，不过这需要《刑诉法》在修改时给予其相应的法律地位。

最后，在审后阶段，要扩大假释的适用，推进社区矫正。减刑、假释都符合“宽”的特征，但假释相比减刑而言，在过渡性等方面具有更大的优势，正因此，国外有学者指出：“假释是矫正系统最成功的故事。”但我国目前的实践中普遍存在减刑适用率高而假释适用率低的不正常现象，如北京市2004年的减刑率在30%至35%之间，而假释率仅为2%。（见《新京报》2005年8月27日）这种局面应当扭转，应借鉴许多发达国家的经验，在行刑制度中实行以假释为主、减刑为辅的做法。此外，自从2003年《关于开展社区矫正试点工作的通知》下达以来，我国一些地方的经验表明，社区矫正在克服监禁刑的弊端、利用社会力量来改造罪犯、使犯人不脱离社会等方面具有积极的效果，也体现了刑罚宽容轻缓的一面，应考虑在健全立法的基础上推进该项制度的全面实施。

（原载《检察日报》2006年11月29日）

立法不要回避现实问题

2005年全国人大常委会通过了新的《治安管理处罚法》，其中第76条规定了“强制性教育措施”这样一种处罚方式。乍一看，读者不甚明白，何为“强制性教育措施”？经过查阅和咨询，才得知这里的“强制性教育措施”在原来的草案中表述为“劳动教养”，后来在常委会审议过程中，依据部分常委会委员的意见，将“劳动教养”改称“强制性教育措施”。无独有偶，2007年全国人大常委会通过的《禁毒法》也使用了“强制性教育措施”的措辞，据前者推断，这里的“强制性教育措施”也应是指“劳动教养”。为什么要这么改？也许是担心现在国内外对我们的“劳动教养”制度批评和指责较多。

但这种立法方式在我看来却并不可取，因为在劳动教养制度还没有废除或变更名称之前，又使用另一个名称，容易使人产生误会，不符合法律明确性的要求，毕竟“强制性教育措施”的解释空间比劳动教养要大。

值得注意的是，这种因为出于某种担心或顾虑而采取一些用心良苦的立法方式在其他法律中也不鲜见。如我国《刑法》（分则）第一章（危害国家安全罪）前面对各罪名的最高刑均为无期徒刑，但在最后一条中却又来一个总括式的规定：本章上述危害国家安全罪行中，除某几个罪外，其他均可以判处死刑。为什么要这么规定？可能是因为担心如果每个条文后面直接挂死刑，容易让人看出我国刑法中的死刑太多。但这样一来，就破坏了法的逻辑性，而且那些想要统计我们死刑条款的外国人或组织也终究瞒不住。

再如，刑法中的“国家工作人员”，依据《刑法》第93条的规定，是指“国家机关中从事公务的人员”。根据宪法，“国家机关”是指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，并不包括中国共产党的各级机关、各民主党派机关、中国人民政治协商会议的各级机关。为什么不将“国家工作人员”这一重要概念界定清楚，将其具体包含哪几类人详细列举出来呢？须知它可是关系到刑法中的贪污贿赂和渎职等犯罪的主体认定啊！难道因为害怕被别人指责党政不分就对党的机关工作人员避而不谈么？可事实上，在现今的中国，中国共产党的各级机关当然是国家机关，各级共产党机关的工作人员也当然是国家工作人员，否则，就不好解释身为党的高级干部的陈希同、陈良宇等人为何能被治罪。

江平教授在他的《建设宪政社会主义》一文中讲过这样一件事：某地老百姓要告当地党委，认为党委作的一个决定违法。但是，法院不受理。当地老百姓就给他写信，问为什么法院不受理。他说，这个问题说简单也简单，说复杂也复杂。说简单，是因为《行政诉讼法》规定了，只能告政府，不能够告党委。另一方面，这个问题又很复杂，因为有些政府的权力是由党委来行使的，不告党委该怎么办？我们的《行政诉讼法》，民告官只能告政府，不能告党委，这就是一个很大的问题。虽然江平教授接下来讲的是要党政分开的政治体制改革问题，但我在这里的疑问是，在现行情形下，行政诉讼法可否像前述刑法一样，把党委也解释成可以当被告呢？因为就像江平教授所说，按理，党委书记、党的机关不应当行使政府部门的行政权力，可是实际中它不仅行使了，而且行使的还是决定权。

立法首要的是要明确，不明确的法就会造成误会和费解，不足以昭示人和警醒人，也不方便法的适用；立法要注意参照别国经验，向国际标准看齐，但决不能机械化和简单化，比如我国的工会、共青团和妇联，对外交流时其身份是非政府组织，但在我国的语境里，其实它们都是“吃皇粮”的，有关人员都是享有相应的行政级别的，若简单地因它们是非政府组织就将其排除在国家工作人员之外，因而不构成某些以国家工作人员为主体的犯罪，显然有悖法律的公平和正义，也不符合我国司法实践中的一贯做法。

中国的法律要解决中国的问题，不能削足适履，只要是国情所需，就应当大大方方地反映在法律条文里，而不要遮遮掩掩，甚至采取回避的态度。遮遮掩掩和回避的做法是缺乏自信的表现，也无益于问题的解决。有的问题，像劳动教养，尽管现在受到的批评和指责比较多，但作为国家一项实施了几十年而且现在还在继续适用的制度，是回避不了的，即使用“强制性教育措施”来取代“劳动教养”的表达，实践中仍然是劳动教养，反而给有关法律适用机关增加了困惑。

当然，我们一方面要正视这些带有国情性质的问题，另一方面也不妨碍我们该进行改革的就要改革，如劳动教养制度，立法机关其实已经在起草《违法行为矫治法》，准备用来取代该制度，而且笔者一直在呼吁，针对劳动教养制度改革的《违法行为矫治法》应当尽快出台。但在正式改革出台之前，我们就没有必要回避这些问题。

（原载《东方早报》2012年8月10日）

“法庭之友”：司法吸纳民意的制度化

一、“法庭之友”的基本内涵与发展

“法庭之友”来源于拉丁文Amicus Curiae,其英文名称为Friend of the Court，意指“法庭的朋友”。其基本内涵是指法院在审理案件的过程中，为了帮助法院解决疑难问题、作出公正的判决，允许当事人以外的与案件无直接利害关系的人或组织，应邀请或者经法院允许，就与案件有关的事实及法律问题进行论证并提交书面陈述，向法官提供尚未知悉的证据事实或法律适用意见。

“法庭之友”起源于古罗马的专家咨询制度，距今已有一千多年的历史。英国是最早将“法庭之友”制度引入诉讼的国家，目的是为法庭提供一些尚未掌握的信息。1823年，美国联邦最高法院在Green V.Biddle一案中通过判例方式确立了“法庭之友”制度。20世纪初以后，随着美国政治和经济形势的巨大变化，特别是利益集团的兴起，“法庭之友”得到了蓬勃的发展，成为美国法院制度的重要组成部分，对美国宪法和环境法等领域的发展产生了重要的影响。

随着实践的发展，“法庭之友”的主体范围变得越来越广泛。最初，“法庭之友”是独立于当事人双方的中立者，如今，“法庭之友”一般不再要求具有中立性，也可以是“当事人的朋友”，在纠纷中支持其中一方的立场。在美国，政府、个人、社会组织、利益集团或外国政府都可以作为“法庭之友”，其中以非政府组织和利益集团作为法庭之友的情形较为常见。例如在美国微软公司的诉讼案件中，法院接收了多个“法庭之友”的陈述：既有支持政府立场的美国在线、计算机通信协会、软件信息工业协会、数字竞争创新工程，也有支持微软公司一方的技术竞争协会和计算机技术工业协会，还有不支持任何一方的大学计算机教授。有研究表明，向美国联邦最高法院提交的“法庭之友”陈述中，大约一半以上都是由商业团体、工会、大公司、专业团体提交的，一小半是由公共利益群体、消费者团体、宗教团体或劳工组织提交的。 “法庭之友”在美国扮演着不可或缺的作用，据统计，近50年来，联邦上诉法院85%以上的案件都有“法庭之友”参与。提交“法庭之友”陈述有三条途径：一是应法院要求而提交，法院可以就审理案件过程中遇到的专业或法律问题寻求有关专业团体的观点；二是当事人主动联系相关人或组织，请求他们向法院提交陈述，以支持自己的立场；三是一些非营利性组织、公司、法学院教授或知名人士等对正在诉讼的案件感兴趣，主动要求法院允许其提交陈述。