早就有人要求制订《国有资产法》，以避免所谓的“国企改制”变为对人民财产的掠夺。但是反对的人却说，只要制订了《物权法》，就足以防止“企业改制”中对国有财产的掠夺。这个被人委以重任的《物权法》现在终于出台了。2005年7月8日，全国人大常委会办公厅发出了《关于公布〖中华人民共和国物权法（草案）〗征求意见的通知》，让我们读到了这个《物权法》的草案。
但是目前这份《物权法》草案中的规定，并不足以遏止利用“国企改制”对人民财产所作的掠夺。此外，正如“乌有之乡”网站登载的署名“水生”的文章《〖物权法〗草案面对宪法的尴尬》所说，现在的《物权法》草案片面强调依据“占有”来界定“动产的权利人”，使非法所得合法化变得极为容易，而中国的这种非法所得一般都来源于盗窃公有财产。
有鉴于此，我们要求对目前的《物权法》草案作重大修改。
近年对国有财产、集体财产的掠夺，主要通过在“企业改制”的名义下改变原国有企业和集体企业的所有权。要保护国有财产和集体财产不受侵吞，必须对企业所有权的改变作出适当的规范。《物权法》只调整“因物的归属和利用而产生的财产关系”，要以《物权法》规范企业所有权的改变，必须将企业的所有权视为《物权法》所界定的“物”。
现在的《物权法》草案仅在第六十九条中规定：“国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利”。它在这里回避了“企业所有者”的概念，没有指明企业归谁所有。
实际上，现代企业仍有其法律上的所有者。个人独资的企业归出资者个人所有，股份制企业归出资人共有。上边引用的《物权法》草案第六十九条的条文，规定的其实就是企业所有者对企业的具体权利。
对企业的所有权不同于对企业使用的有体物（不动产或者动产）的所有权。现代企业经常使用他人所有的不动产或者动产，如租用他人的土地、借用他人的货币资金等。而且从概念上说，对企业使用的不动产或者动产的所有权也与对企业本身的所有权不是一个层次的概念。在法律上，更必须将对企业使用的不动产或者动产的所有权与对企业本身的所有权区分开来。在现代的法律制度下，对企业出资并以其出资承担了企业经营风险的人是企业的所有者。
将企业的所有权视为《物权法》所界定的“物”、使其服从物权法调整的做法，采用的是罗马法和法国法系中广义的“物”的概念。这种广义的“物”，除了有体物之外，还包括了财产权利和无形财产。
之所以有必要将对企业的所有权视为《物权法》所界定的“物”，主要是因为：只有掌握了对企业的所有权，投资者才能够从法律地位上保证其对投入企业中的不动产或者动产的物权，而这又需要将对企业的所有权本身视为一种物权。现在的《物权法》草案第七十条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律或者章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”在这种情况下，如果不将对企业的所有权本身视为一种物权、不保证出资人对企业的所有权，就必将导致出资人对其投入企业的财产的物权受到侵害。
也正因为如此，现在的《物权法》草案实际上也承认了对企业的所有权是一种“物”。该草案第二百四十四条规定的可以出质的权利中包括“可以转让的股权”，这实际上是把对企业的股权也视为了一种物。我们可以进一步推广这一点，将对企业的任何所有权都视为一种股权，因而也就将对企业的所有权当作了受《物权法》调整的“物”。
有人批评现在的《物权法》草案过分抬高个人的法律地位而贬低国家和集体的法律地位，因而不利于保护国家和集体对企业的所有权。但是即便如此，依照各国现行《物权法》有关共同共有的条款，也可以采取足够的法律措施来保护国家和集体对企业的所有权。
从法理上说，由于国家的权力属于全体人民，国有的企业所有权理所当然地归全体人民共同共有，而集体的企业所有权显然应当归相应的集体共同共有。这样，从法理上说，可以将国家或集体对企业的所有权视为全体人民或相应集体对企业的共同共有，对企业的国有和集体所有是共同共有的延伸（某些法学专家主张将“共同共有”改称为“公同共有”）。
按照各国法律中通行的有关共同共有的规定，《物权法》应当对其企业的所有权部分或全部归国家或集体所有的企业作出更严格的规定。
——现在的《物权法》草案仅在第七十二条规定：“国有企业、集体企业直接负责的主管人员严重不负责任，造成国有企业、集体企业破产或者严重亏损的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这样的规定并不足以保证投入企业的国有财产和集体财产的经营效率。
而现在的《物权法》草案第一百条规定：“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有占有、使用、收益和处分的权利”，第一百零一条承认共有人对共有财产“都有管理的权利和义务”。依据共同公有者的这些权利和企业经营的实际情况，应对《物权法》草案第七十二条作下列重大补充：
1.有权直接支配用于企业经营的国有财产和集体财产的主管人员，有义务使其主管的国有财产和集体财产得到尽可能大的收益；其企业的所有权部分或全部归国家或集体所有的企业的经营管理人员，有义务使企业的自有财产得到尽可能大的收益。没有足够履行这一义务的，应当视其情节轻重而受到撤职处分并依法承担民事责任或行政责任；有侵占国有财产和集体财产行为的，依法追究刑事责任；
2. 有权直接支配用于企业经营的国有财产的机构、其企业的所有权部分或全部归国家所有的企业，必须对全体公民公开其财务状况。有权直接支配用于企业经营的集体财产的人和机构、其企业的所有权部分或全部归集体所有的企业，必须对相应集体的任何成员公开其财务状况。对有权直接支配用于企业经营的国有财产的机构、其所有权部分或全部归国家的企业，任何公民都有权利就国有财产的收益和增值情况提出询问、质疑和批评，上述机构和企业有义务回答公民的上述询问、质疑和批评；对有权直接支配用于企业经营的集体财产的人和机构、其企业的所有权部分或全部归集体所有的企业，相应集体的任何成员都有权利就集体财产的收益和增值情况提出询问、质疑和批评，上述机构、企业和个人有义务回答集体的成员的上述询问、质疑和批评。
——现在的《物权法》草案第七十一条规定：“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这一条款显然是为了防止“企业改制”造成国有财产、集体财产的严重损失，而近年来的企业改制也确实造成了国有财产、集体财产的重大损失。但是有经验的人都会看出，这一条的规定并无实际的操作性，不可能遏止以“企业改制”为名对国有财产和集体财产的侵占。
近年的“企业改制”之所以变成了对国有财产和集体财产的大规模掠夺，首要的原因是在短期内实行大规模的、运动式的“改制”；另一个原因是将转让国家和集体的企业所有权的权力赋予了少数官员个人。而现在的《物权法》草案对后一方面的弊端并未作纠正。
现在的《物权法》草案第五十八条规定：“国家投资设立的企业，由中央人民政府和地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益。”这实际上还是把转让国家和集体的企业所有权的权力赋予了少数官员个人。而前苏联和东欧各国的私有化和中国近年的“企业改制”的经验事实都说明，这样把转让国家和集体的企业所有权的权力赋予少数官员个人，由他们任意决定把国家和集体的企业所有权转让给谁、怎样转让，必定会造成国有财产和集体财产的巨大损失。
防止以“企业改制”为名大规模掠夺国有财产和集体财产的有效手段之一，是从法律上真正恢复国家和集体所有的企业所有权的公有性质。
各国的《物权法》通常都规定，对共同共有的物，各共有人的权利及于全物，共有物的让与和事实上的处分也须经全体共有人一致同意。现在的《物权法》草案第一百零二条也规定，“处分共有的不动产和动产”应当经“全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。将这一精神引申到国家和集体所有的企业所有权上来就意味着，转让国家和集体的企业所有权、包括出售这些企业的所有权，必须经全体人民或相应的所有者集体全体同意。即使考虑到操作上的可行性，也至少应当补充如下的规定：
1.转让国家所有的任何企业所有权，都必须向全体人民公示。公告中必须说明转让了哪些企业的所有权、被转让企业的财务状况、转让的条件特别是售价以及受让方的详细情况；任何公民都有权利就国家所有的企业所有权的转让情况向主管转让的机构和人员提出询问、质疑和批评，上述机构和人员有义务回答公民的上述询问、质疑和批评；
2.转让集体所有的任何企业所有权，都必须向相应集体的全体成员公示。公告中也必须说明转让了哪些企业的所有权、被转让企业的财务状况、转让的条件特别是售价以及受让方的详细情况；该集体的任何成员都有权利就本集体所有的企业所有权的转让情况向主管转让的机构和人员提出询问、质疑和批评，上述机构和人员有义务回答集体成员的上述询问、质疑和批评；
3. 转让国家所有的任何企业所有权，都必须经过同级人民代表大会的讨论和批准，并在讨论前广泛征求和听取全体公民的意见。任何公民就此类转让提出的异议，都必须提交同级人民代表大会讨论，讨论应涉及被转让所有权的企业、被转让企业的财务状况、转让的条件特别是售价以及受让方；
4. 转让集体所有的任何企业所有权，都必须经过相应集体五分之四以上成员的同意，并于事前在相应集体的全体成员中就转让事宜进行详尽的讨论。集体的任何成员就此类转让提出的异议都必须提交集体的全体成员讨论；
5. 出售国家所有的企业所有权的任何收入，都必须再投入企业中以形成新的国家对企业的所有权，只有在同级人民代表大会有决议专门指定了出售国家所有的企业所有权收入的用途时可以例外。出售集体所有的企业所有权收入的处分，由相应集体的全体成员讨论决定之。
此外，现在的《物权法》草案片面强调依据“占有”来界定“动产的权利人”，这使非法所得合法化变得很容易，对公有财产也构成了巨大威胁。
现在的《物权法》草案第四条规定，在界定权利人的物权时，“动产的占有人是该动产的权利人”，而占有的定义就是“占有人对不动产或者动产的实际控制”。该草案第二百六十条还规定，“不动产或者动产的占有，除有相反证据证明外，推定有权占有”，第二百六十一条则规定，“无权占有，包括善意占有和恶意占有。无权占有，除有相反证据证明外，推定善意占有”。正如有的批评指出的，这样的权利体系使通过偷、抢、骗而“实际控制”了的动产（如银行存款）都成为合法财产，前提只有一个：没有“相反证据证明” “实际控制”者的不法行为。
对于国家和集体的公共财产来说，这样的体系更是方便了将对公共财产的侵占合法化，因而会进一步鼓励侵占和盗窃公有财产。因此，为了保卫公有财产，对《物权法》草案第四条、第二百六十条和第二百六十一条至少须作下列补充：
——对政府公务员和官员、有权直接支配用于企业经营的国有财产和集体财产的主管人员、其企业的所有权部分或全部归国家或集体所有的企业的负责人、公益事业机构的负责人，其所占有的不能说明其合法来源的巨额财产，包括不动产和动产，必须推定为来自恶意的无权占有，并应将该项财产返还该人原来供职的政府、单位或企业。
对现在的《物权法》草案至少要作上述修改，才能谈得上提供一点法律武器来保护人民的财产。
当然，即使有了适当的法律，也还需要公平的执法，才能保证人民的公有财产不受少数人掠夺。而今后的一个重要问题，是少数人利用法院的判决来推行“判决私有化”。
时至今日，中国的“权贵私有化”在进一步发展的过程中不断“创新”，新花样、新手法层出不穷。近两年的最新案例表明，中国的“权贵私有化”进程已经上升到了“判决私有化”的层次。
所谓“判决私有化”，就是通过法院的判决来将公有财产私有化。这种“判决私有化”往往打着“依法解决经济纠纷”的招牌，曲解法律，作出偏袒图谋侵占公有财产为己有者的判决，将本来国有或集体所有的财产或企业判归极少数人所有。全力帮助极少数“企业家”掠夺人民财产的人已经深入法院系统，至少掌握了一部分司法权力。而他们的高明之处正在于：他们是打着“公正司法”的旗号，利用一般人不懂的法律专业知识来推行“判决私有化”。
这就向我们提出了更高的要求：要反对掠夺人民的私有化，就不仅要推动制定能够有效保护人民财产的法律制度，而且要对法院的司法审判进行有效的监督批评，以杜绝“判决私有化”。
结束语 新时代真正的制度创新——市场经济中的公有企业
中国的权贵私有化信徒们做的是一种百分之百的复古倒退，要把中国的企业都恢复到19世纪产业革命之前的“古典资本主义”状态。但是他们却也喜爱使用那个时髦的词儿——“制度创新”。其实，就他们要企业达到的那个最终状态（经营者同时是企业资金的所有者）来说，他们主张的目标不仅没有丝毫的“制度创新”，简直就是完全的复辟倒退，纯粹是让中国的企业制度重新回到产业革命前的“古典资本主义”。只有达到这种目的的手法有一点“创新”，那就是编出了以“改革”作掩护贪污盗窃这一新花招。
今日的时代，技术发达，人类平等的思想深入人心。在这样一个时代里，企业制度上的真正创新只能有一个，那就是创造出完整、严密而有效率的市场经济中的公有企业。我相信，本书已经为这种企业制度勾画出了初步的轮廓。
这里所说的“公有企业”，是由公有资本的代理人所经营的企业，如国有企业或国有控股公司等；而这里所说的公有资本，则是在法律意义上由许多人共同所有的、用于盈利性经营的财产。这些公有资本的任何一部分都不能以任何形式划归任何一个单个的个人所有。在当今的世界上，公有资本的主要形式是国有资本，但也包括各种形式的集体财产。
按照正统经济学的理念，市场经济中是没有公有企业的存身之地的：由于缺乏私人资本所有者的盈利冲动，公有企业必然没有努力工作的效率，而在竞争激烈的市场经济中，它也必然要造成亏损，是没有竞争能力的。
尽管如此，公有企业却很早就在私有制的资本主义市场经济中发展起来了：19世纪英国就产生了大量的消费和生产合作社，此后各种形式的合作社在许多欧美国家都有过迅速的发展；19世纪末，现代的国有企业开始成为欧美国家中一支明显的经济力量，那时出现了现代的邮政和德国的国营铁路，它们是当代的国有企业的先锋。
现代国有企业的浮沉兴衰是20世纪在经济上的一个重要标志。
20世纪前半期最引人注目的经济现象之一是国有企业的势力在全世界迅猛扩大，第一次世界大战后和第二次世界大战后分别出现过两次国有化的浪潮，它们都使国有企业在整个经济中的比重有了显著的增加。
而20世纪最后20年的一个特征却是私有化的狂潮——人们象发了疯似地要尽快把国有企业消灭掉。80年代撒切尔在英国推行将国营企业私有化的计划，标志着这股反公有企业的潮流达到其第一个高潮。而90年代初苏联东欧各国的共产党政权倒台之后反公有企业的潮流达到其第二个高峰，这些国家都以惊人的速度推行私有化，力图整个消灭全部公有企业。比起它们的私有化速度和规模来，撒切尔的私有化不仅是小巫见大巫，而且根本就是不可同日而语。
20世纪末的潮流被福山概括为：“历史已经终结，美国式的民主和自由的市场经济是全世界唯一的共同的未来”，而在美国的市场经济中，除了邮政这个可怜的例外之外，几乎不存在任何公有企业。这样，消灭公有企业似乎就成了一股不可抗拒的潮流。而历史告诉我们，这是一股倒退的潮流，它力图使人类回到几乎没有公有企业的19世纪。
但是前苏联和东欧国家的私有化导致的结果，不但是贫困化中的社会财富两极分化，在大多数人急剧贫困化的同时制造出极少数亿万富翁来，而且还有大企业经营环境的恶化，它反而降低了企业的经营效率。其结果是，与私有化教条的布道士们的美妙预言相反，私有化既没有实现公平，也没有产生效率，而是造成了巨大的不平等和新的无效率。
本书为对全球私有化的这一历史判决增添了中国的新材料，它说明中国的私有化也带来了同样的后果，只是范围小一点、作用慢一点而已。本书的理论分析已经透彻地说明，私有化如何招致了所有这一切后果。
20世纪末的私有化教条为人类制造了一场地地道道的经济灾难，其严重的程度已经超过了30年代西方的经济大萧条。按照这种教条在前计划经济国家所实行的私有化，是对广大的劳动人民、对人民的幸福和生活水平的不折不扣的进攻。现在，连最相信“私有制万能”的西方经济学界内部也出现了强烈的怀疑思潮，它承认东欧的经济转轨出了问题，并且从根本上质疑私有化教条的正确性。
私有化教条导致的东欧经济衰退只不过是以尖锐的形式表现了世纪之交全世界所面临的问题：80年代以来的私有化浪潮不仅没有消除产生公有企业的那几个原因，反而使问题变得更加严重，从而使新世纪对公有企业的需要更为迫切。
私有化浪潮不仅在东方国家中、在许多西方国家中也加剧了收入和财富分配上的不平等，而正是在这个时代，发达国家的人民对经济不平等的忍耐程度降到了空前之低。私营企业的财务困境不仅继续通过妨碍某些行业发展、而且继续通过某些时期对整个国家经济的打击而妨碍着许多国家和地区的经济发展。
正是由于这个原因，法国和德国继续以国家控股的形式经营着许多大的技术密集型企业，如雷诺汽车公司和大众汽车公司；香港政府为了防止国际投机大亨打垮香港股市，在东亚金融危机中入市大量购入股票，一度成了最大的股票持有者（如果香港政府将这些股票长期持有下去，就会在香港造成大量国有控股企业）；当东亚金融危机的余波终于打垮了韩国的大宇集团、韩国政府要将它出售给外国公司时，韩国国内出现了要求将大宇国有化的强烈呼声。只有将私有化教条变成了成见的人才看不到今日的现实：产生和存在国有企业的原因不仅一个也没有消除，反而有增大的可能。在这样的时刻宣扬私有化教条，才是真正的逆历史潮流而动。
私有化教条的散布者们有一个最有力的理论依据：人的本性是关心自己的财产胜过关心他人的财产，因此要保障企业的资本不受损失，就应当把企业私有化。
其实这是一个最似是而非的论证。我们确实可以承认，一般来说人们关心自己的财产胜过关心公共的财产。正因为如此，对那些一个人的财产足够为一个企业提供资本金、资本所有者又有足够的经营才能的企业，最有效率的产权形式当然是私人所有。事实上，市场经济中的小企业至今为止基本上都是私营的，甚至多半是典型的私有制家族企业。但是在现代的市场经济中，几乎没有一个大企业可以靠单独一个家庭的私有财产提供资本金；再加上经营才能与财产所有的不相称，就使得现代大企业的经营者们都主要是用他人的财产来经营“他自己”的企业。这样，在现代的市场经济中，中等以上特别是大型企业的经营效率，根本就不是靠个人对自己财产的关心，而是靠建立有效率的委托人－代理人关系。这就是近20年西方的经济理论特别注意研究委托人－代理人关系的原因。
既然中型以上企业的经营效率取决于建立有效率的委托人－代理人关系，这些企业的有效率与否其实就并不取决于它们在法律上是归私人所有还是公共所有，而是取决于企业的所有者（委托人）是否能建立一套有效率的委托人－代理人关系。理论上说，公有企业的所有者们也完全可以建立这样一套有效率的委托人－代理人关系。在这种情况下，公有企业的经营也完全可以是有效率的。
在这方面，私有化教条的信徒们还有最后一道防线。他们强调：现代市场经济中的大企业的私人所有者（股东）们虽然并不直接经营企业，但是他们可以通过“用手投票”（在股东大会上投票）和“用脚投票”（卖出自己手持的股票）来间接地控制企业的经营者，逼迫他们提高经营效率；而公有企业就不会有这样关心企业经营效率的个人来掌握最后决定权。
但是恰恰是在两个千年之交，私人所有者们最后的这一点决定作用也在消失。在发达的市场经济国家中，股东们已经主要不是自己来持有大企业的股票，而主要是通过各种各样的财产代理机构（投资银行、各种基金特别是共同基金和对冲基金）来持有公司的股票。这就是说，由于现代的资产管理需要太多的专业知识，连“用脚投票”和“用手投票”的最后权力都在很大程度上被私人所有者们放弃了。
实际上，现代私营大企业的典型所有者是“不在所有者”，他们所作的，只不过是根据他所知道的财产代理机构过去的经营信誉，选一个有过良好业绩的财产代理机构，将自己的资金交给它经营，并以“你付给我的回报不高我就撤回资金”相威胁而已。而这一切公有财产的所有者们也完全可以作到，需要的只是将这种不在所有者的上述那些行为规则以法令规章的形式规定下来，强令实际管理公有财产的执行机构和个人必须执行。由于很容易为公有财产的管理机构选出专业水平很高的负责人，这样运营的公有大中型企业不会有差于私营企业的效率。事实上，新加坡、新西兰的国营企业，法国的国有大企业，德国的储蓄银行和大众汽车公司都是市场经济中有效率的国有企业的良好范例。
其实新世纪的真正问题是由所有者自己经营的传统私有制企业前所未有地虚弱。虚弱的最有力证据是20世纪之末发达西方国家股市的畸形繁荣，特别是美国股票市场的股价持续上升。股票价格的这种上升主要不是由于上市公司利润的上升，也不会是由于有根据的上市公司未来预期利润的上升，更不是由于利息率的下降——事实上，除了亚洲金融危机后为制止股价下跌而一度降低过利息率以外，美联储操纵的基准利息率在20世纪末常常是被迫跟着股票价格而上升的。
到底什么是推动20世纪末美国股票价格暴涨的原动力？直接的动力当然是大量新流进股市的私人部门资金，但是在这个直接的原因背后还有着推动私人部门将资金投入股市的最根本的动力，那就是非股票上市企业利润率的下降。
这些非股票上市企业当然基本上是那些中小企业，它们传统上主要是靠企业主自己积累的以及合伙人投入的资本运营的，第二位的资金来源是银行的贷款。那些由出资人自己经营的传统私有制企业，几乎全部都集中在这个领域中。
正是这些非股票上市企业的利润率相对于股票上市企业利润率的下降，才会大大地改变私人部门资金的流向，使美国甚至美国以外的大量私人部门资金转而流向美国股市，从而造成了美国股票价格的暴涨。我们现在不可能得到准确的资料说明非股票上市企业的利润率到底比股票上市公司低多少，但是20世纪末私人部门资金这样凶猛地流入股市，说明非股票上市企业的利润率一定比股票上市公司低得多。
新流入西方股市的这些私人资金大多都通过各种资金代理机构，特别是风险投资基金和各种金融投资基金。这恰恰说明了，现在正在衰落的是由所有者本人直接经营的传统私营企业，最稀缺的是有效率地为他人经营财产的财产代理人。而一个保证财产代理人有效率地为他人经营财产的制度，将使公有企业也具有足够的效率。正因为如此，在两个千年之交，西方经济学界中新兴的思潮是“国有企业可以有效率论”。这种理论承认，要使企业有效率，重要的不是它法律上的所有权，而是充分竞争的环境；如果企业都处于平等竞争的环境下，又有一个竞争性的企业家市场，国有企业也可以有充分的效率。
我们正处在一个制度创新的伟大时代。传统的计划经济和经典的资本主义企业都面临着重大的危机。不是私有化的教条，而是有效率的委托人—代理人关系，才是人类经济的未来。为市场经济创造出完整、严密而有效率的公有企业，就是为这个未来所作的最大制度创新。
附 录
注：
下文部分发表于《改革月报》1997年第2期，发表部分约2,300字，题目为《出售公有企业产权应有法律依据》。
应当以法律规范公有企业的产权出售
近年来，各地在与外商合资、对国有和集体所有制企业进行拍卖和股份合作制改造的过程中，已经和正在将大量的国有企业和集体所有制企业的产权有偿转让给私营企业和私人。这些对国有企业和集体所有制企业产权的有偿转让都是向私人出售公有企业产权的行为。但是近几年的这种公有企业产权出售是极不规范的，它们基本上都是由少数政府官员个人任意而为。大多数国有企业产权的出售是由少数地方政府机构、甚至是由个别地方政府官员决定的，乡镇企业产权的出售更往往是由乡镇政府的个别领导说了算，几个乡镇长“一锤定音”。而许多经营不善的企业往往卖给了原来的经营者。这样的出售必然会带来很严重的弊病，不仅会造成公有财产的大量流失，而且必然严重危害剩下的公有企业的经营效率。
严格地说，这样出售公有企业的产权是不合法的。一个乡的乡镇企业并不是几个乡镇领导的私有财产，一个市的国有企业更不是市长个人的财产，他们无权象对待自己的私人财产那样随意处置这些企业。直到不久以前，我国还没有明确的法律条文规定谁有权如何出售公有企业。在这种情况下，政府官员这样出售公有财产是越权行为，它严重地损害了所有者（国家或乡、村集体）的权益。
市场经济以严格的法制为基础。必须制止任何不合法的越权行为，以法律来规范公有企业产权的出售。目前对许多情况下的公有企业产权出售都没有适当的、详细的法律规定，现在的当务之急就是抓紧立法工作，制订适当的关于公有企业产权出售的法律规定。
关于公有企业产权出售的法律规定应当允许出售公有企业的产权。在市场经济中，不允许向私人出售公有企业产权会大大降低整个经济的效率，有效率的经济运行要求公有企业的产权必须是可以出售的。市场经济中随时随地都会有这样一些企业，它们由别的所有者控制会比由原来的所有者控制能产生更高的效率。在这种情况下，企业产权的交易能够提高整个经济的效率。在公有企业与私人企业之间也同样会出现这种情况。
但是关于公有企业产权出售的法律规定必须有其非常独特的特点。这是由于直接决定是否出售、如何出售公有企业的人，并不就是公有企业的所有者。负责出售公有企业的人可能并不想使企业的卖价最大化，这是因为这一点对他来说可能远远不如其它一些因素重要，这些因素包括个人省事、沽名钓誉、甚至从买者那里收取贿赂等等。这就使出售公有企业时的情况远远不同于出售私有企业时。在向私人出售公有企业时，私人买主会极力压低企业的售价，卖者却往往没有动力去尽力抬高售价，这种不对等的讨价还价必然大大减少出售公有企业的收入，实际上造成了公有财产的流失。靠中立机构的资产评估并不能消除这一弊病，因为企业的价值取决于它盈利的能力，而目前世界上的资产评估机构还不能完全准确地估计一个企业的盈利能力。在这种情况下，企业的卖者要想取得尽可能高的卖价，就只能通过费力的讨价还价尽可能提高自己的要价，以此来逼迫买者暴露自己对企业的真实估价并利用这种估价。而公有企业的卖者很可能不愿这样作。这就会造成公有财产在出售中大量流失，而且可能严重危害剩下的公有企业的经营效率。因此，不仅应当以一般的商法或民事法来调节出售公有企业产权的交易，而且应当在一般的财产法的规定之外制订出专门适用于公有企业产权出售的法律规定。
专门适用于公有企业产权出售的法律规定应当具有下列作用：它会尽可能减少公有财产在公有企业产权出售中的损失，并使这种出售有利于、而不是有害于提高剩下的公有企业的经营效率。这样的法律规定应当包括：
1。禁止任何一级的政府官员直接从事出售公有企业产权的交易，规定只有受严格监管的公有资产回报分享者有权作出售公有企业产权的交易主体，决定是否出售、在什么条件下出售公有企业。所谓“受严格监管的公有资产回报分享者”指的是这样的个人或集体，他或他们有合法的权利不经任何他人批准而决定如何使用公有财产，并且可以按一定的比例从公有财产的收入中取得自己的合法收入。谁是这种公有财产回报分享者，这应当取决于真正的所有者集体管理公有财产的难易程度：对那些所有者集体比较小的集体所有制财产（如村、乡两级的集体财产），回报分享者就应当是整个所有者集体，只有集体的全体成员才有权力通过一定的民主程序决定是否出售、如何出售他们集体所有的企业；而对于国有财产和所有者集体比较大的集体所有制财产，回报分享者则应当是公有财产代管制度下的公有财产代管人。这种公有财产代管制度将企业的公有资产分别划归各个独立的公有资产运营机构（相当于上海等地现在搞的国有资产经营公司）代管；这些公有资产运营机构的经费及其负责人的个人收入取决于该机构代管的公有财产的净赢利情况；它建立一套法制的机制，让过去赢利最多的企业家自动担任这种公有财产运营机构的负责人。在由公有资产运营机构作回报分享者时，它负责决定是否出售、如何出售由它代管的公有企业。这种公有资产运营机构的工作人员也可能损害公有财产以使个人致富，因此他们必须处于公有财产监督机构（国有资产管理局等）的严密监督之下，以防出现贪污、受贿、虚报、隐瞒以及其它损公肥私的不法行为。
让公有资产回报分享者来决定是否出售、在什么条件下出售公有企业，是因为只有这样的受严格监管、杜绝了侵吞可能性的回报分享者才有足够的动力去把公有企业卖得尽可能贵一些，因而才能尽量减少公有财产在企业产权出售中的损失。禁止政府机构和政府官员作出售公有企业产权的交易主体，这首先是因为政府机构的法律地位本来是交易主体之间的仲裁者，由政府机构来决定是否出售、如何出售企业，这是把政府机构本身放到了交易主体的地位上，这本来就不合乎民法的基本原则。更重要的是，任何稳定的政治体制都不会允许政府官员的个人收入随着公有企业卖价的提高而增加，而这通常都会使由他们负责出售的公有企业产权售价过低。政府官员行事的特点是照章办事，他们一般只在有一个众所公认的客观售价时才不会在出售企业时造成公有财产的流失。而这样一种客观的售价只有在股票市场这样一种买者处于完全竞争之下的市场上才能形成。而对于绝大多数出售的公有企业来说，恰恰不存在这样一种市场。
2。原则上不应当允许公有企业的原经营者购买该企业的大部分所有权，特别要禁止经营不善（亏损或没有盈利）的企业的原经营者购买该企业的所有权。对于亏损的或没有盈利的公有企业的原主要经营者（厂长、副厂长、经理、副总经理等），尤其要绝对禁止他们购买原来由他们负责经营的企业的所有权。一个企业的原经营者最知道该企业的盈利能力，让他们购买该企业的大部分所有权势必会导致大幅度压低企业的售价，造成公有财产的流失。为了鼓励经营者经营好公有企业，可以赠与或低价卖给他们本企业的极小一部分所有权，但是绝不应当卖给他们企业的大部分所有权。更重要的是，如果将经营不善的企业卖给该企业的原主要经营者，就会使他们突然暴富，得到一笔经营好的公有企业的经营者无论如何努力都不可能得到的高收入。这只能诱使原来经营好的公有企业的负责人向经营不善的企业学习，也故意把企业的经营搞坏，以便将来可以廉价购入企业来大发横财。这就象在一个企业中，有同样能力、同样工资的员工有的努力工作，有的却偷懒耍滑；而企业的领导竟给偷懒的人长了工资。这显然只能鼓励努力工作的人也去偷懒。而把经营不善的企业卖给其原经营者的后果将是鼓励搞垮所有的公有企业。损害公有企业的做法无过于此。
许多地方领导为他们这样做辩护的理由是，这些企业离不开这些经营者，不卖给他们企业就会垮掉。其实这只是为他们的不负责任甚至暗中的腐败辩护的遁词。实际上，这些企业的经营者也离不开他们的企业，否则在现在这样的人才流动的时代他们早就“跳槽”了。退一步说，即使把经营不善的企业卖给其原经营者可以救活这些企业，它的弊也大于利，因为它会导致搞垮剩下的所有的公有企业。本来，如果出售经营不善的企业而又不允许其原经营者购买它们，这会对原经营者形成一种不好好干就会丢掉饭碗的压力，有利于提高公有企业的经营效率；而把经营不善的企业卖给其原经营者却起了正好相反的作用。因此，无论如何也不能允许把经营不善的企业卖给其原经营者。
目前，大多数公有企业还没有由公有财产的代管机构管理。在这种条件下，作为暂时的过渡性措施，经营不善的公有企业应当首先由同一个所有者的经营情况比较好的企业代管。应当由代管企业来决定，是否继续经营以及如何继续经营这些被代管的企业，特别是决定由谁来管理这些过去经营不善的企业，决定是否更换以及如何更换被代管企业的领导。也应当由代管企业来决定，是否出售以及如何出售这些过去经营不善的被代管的企业。出售被代管企业的净收益可以留作代管企业的再生产资金。应当通过经营情况比较好的企业之间的竞争来决定由哪个企业代管某个经营不善的企业，通过这种竞争让经营情况最好的企业自动取得代管权。通过这样一套程序来让经营好的企业代管经营不善的企业，会比由政府的个别领导来决定如何“抓大放小”的效果好得多，也有利于激励公有企业的现有经营者更好地经营企业。
3。在法律上为公有企业所欠债务的债权人提供足够的保障。公有企业的购买者必须付清企业拖欠的到期债务本息，必须为其它债务提供足够可靠的私人抵押品或私人担保。否则该企业的债权人有权制止该企业的出售。
4。出售公有企业必须顾及社会上的各方面利益，相应的政府机构和组织有权代表这些方面的利益制止出售某一公有企业。有这种权力的机构包括：出售公有企业必须经相应的公有资产监督机构（国有资产管理局等）批准，公有资产监督机构在这方面的主要任务是防止公有企业售价过低，它有权由于售价过低而拒绝批准出售公有企业；当地的劳动部门和工会有权由于出售某一公有企业过度恶化当地的就业状况而否决这一出售；企业的债权人有权由于企业的购买者不能保证向自己还债而制止出售某一公有企业；政府的财政部门和当地的社会保障资金统筹部门有权由于这种出售大大减少了财政收入或用于社会保障的资金而否决这一出售；全国性的行业管理协会有权由于出售某一公有企业会使某种产品的国内市场被外资企业所控制而否决这一出售；等等。
只有合乎上述几项要求的公有企业产权出售才是规范的，否则就是不规范的公有企业产权出售。显而易见，过去的公有企业产权出售绝大多数是不规范的。完善公有企业产权出售的立法和执法都还需要一个相当长的时期，在这个时期中还会出现大量不规范的公有企业产权出售。为了把不规范地出售公有企业产权所造成的公有财产损失减到最少，也为了遏制今后的不规范出售中交易双方对公有财产的肆无忌惮的掠夺，应当尽快颁布法令，规定原所有者有权回购任何以不规范的方式出售的公有企业的产权。对于出售前应当由公有财产代管机构代管的、已经按不规范方式出售的公有企业，任何一个公有财产代管机构都有权提出申请并经比原出售者高一级的政府部门批准而回购这样的企业。对于出售前应当由所有者集体（村或乡的全体公民）民主管理、但已经按不规范方式出售的公有企业，只要原所有者集体中一定比例（例如10%）的人提议，原所有者集体就有权重新讨论并决定回购这种企业。回购已出售的公有企业的价格，应等于该企业原来的出售价格，加上相当于该售价的资金从为出售的公有企业付款到回购时为止所应得的利息（按国内专业银行存款利率计算）。在回购企业产权时，原所有者有权要求对方赔偿公有企业出售以后由于经营者转移资产式的经营行为所造成的企业资产损失，造成这种损失的有直接转移企业资产的行为，也有停止生产原有品牌、出让销售市场等有意的经营战略所造成的间接资产损失。当然，对方也可以要求原公有企业的所有者为其转入该企业的资产给予补偿，但这种补偿及其数额必须经所有者集体或公有财产监督机构按严格的程序审批。这种回购权将对那些企图以掠夺式的廉价炒卖公有企业的人形成有力的镇慑。
注：
下文部分发表于《中国改革》1998年第10期，发表部分约4千字，题目改为《向少数人白送公有企业＝培养资本家》
不能靠白送公有企业来培养资本家
前些日子，在原国有和集体所有制企业“改制”的浪潮中，出现了廉价出售中小企业产权的势头。某些地方政府的官员不顾各方面的反对，强行以低得惊人的价格将公有企业的产权成批地出让给极少数个人或私营企业，甚至以罢官威胁不积极执行这一方针的人。一些人或明或暗地鼓吹向少数“企业家”白送公有企业，理由是这样就能提高效率，解决就业问题。这样作的结果（也是某些人的主观目的），就是靠白送公有企业来培养少数的大资本家。
这是一种极坏的做法，对我国的经济和社会都会带来极其有害的后果。
这样作的最大害处，就是纯粹人为地制造出少数大富翁，加剧社会财富分配的不平等和两极分化。而在二十年的经济改革之后，社会上已经普遍地出现了对财富和收入分配不平等的反感，人民群众到处在切齿痛骂腐败现象，政府分配财富和权利的任何措施都已经成了社会上最敏感的问题。在这种情况下向少数人白送大笔财富，让他们一夜暴富成大资本家，这已经不再是违反社会公平准则的问题，而是在恶化社会环境，制造阶级矛盾，为人民群众不满的大爆发和社会的动乱创造条件。
