其实，无论范先生对《游叙弗伦篇》的解读是否错误，这本来也并不妨碍他作出古希腊有“容隐观念”的结论，因为苏格拉底虽然不主张以“子为父隐”来徇私枉法，但这正说明当时他所反对的这种做法十分盛行，游叙弗伦的“他们说”云云也正是明证。所以一般地说“古希腊社会有主张为亲属隐罪的观念”（第607页）并没有错。但这样说便失掉了西方的“圣人”苏格拉底这面大旗了，没有道德上的担保，揭示出这一观念对所讨论的问题又有什么意义呢？因为我们原则上的确可以承认，不仅古希腊社会，而且任何一个人类社会都会存在有“为亲属隐罪的观念”，就像说任何社会中总有想要损人利己的人一样。这并不能证明为亲属隐罪或损人利己就是什么天下之公义。这只不过是人类社会一种习惯性的尚未克服的弱点而已。承认人类社会普遍存在这一弱点并在一定范围内容忍这种弱点，与将这种弱点鼓吹为一种“优点”，显然是完全不同的两码事。范先生显然是将这两者混为一谈了，似乎凡存在的就是合理的，所以他努力要证明不但古希腊也有“容隐”观念，而且从古罗马到现代西方法律中也都有“容隐”的条款。但所有这些详尽的举例都不能说明，“容隐”观念不是一种包含有腐败倾向的狭隘、陈旧和落后的观念。这只能证明，西方至少从苏格拉底时代起就已经看出了这种“容隐”对人类社会秩序和公正的危害性，而现代西方法制社会的容隐制度则表明他们已经成功地建立起了针对这种社会病毒的“防火墙”。
美籍华人学者、化学家孙霄舫先生，不知是受到范先生的影响，还是出于他自己的看法，也对苏格拉底的这篇谈话发表了类似的见解。他说：
有人问苏格拉底：“若是我的父亲犯了法，我应不应出庭做证人，让法律去制裁他？”苏格拉底的回答是不。（第762页）
他把这种他自己想像的“苏格拉底的回答”与孔子的“父子相隐”的回答相提并论：“孔子的哲学是仁，苏格拉底的哲学是寻求定义，一言以蔽之，都是‘合情合理’。”（同上）他接下来大段地引证了这篇对话的文本，追溯了苏格拉底和游叙弗伦对“虔诚”观念的探讨和辩难，然后说：
苏格拉底就下结论道：“如果你对于虔诚与不虔诚的观念并无把握，你就不必为了你的佃农控告你年老的父亲杀人”。 意思是说，你不必自作聪明出来控告父亲，你既不是法官，也不是负有原告责任的检察官。（第766页）
孙先生的“你既不是法官，也不是负有原告责任的检察官”的解释完全是他自己想当然地加上去的。就苏格拉底而言，他绝对不会将普遍正义的原则只限于司法部门的事，而是努力要把它贯注于人心，问题只在于以什么样的观念来贯彻：是以对“虔诚”的迷信观念呢，还是以对普遍理性的虔诚观念？可见孙先生完全没有证明他想要证明的东西，即证明苏格拉底一般地反对子证父罪。他只证明了苏格拉底认为游叙弗伦尚未为自己的子证父罪找到充分的根据，而苏氏当然认为这个充分根据是能够找到的，只要游叙弗伦抛弃旧神而跟从他所发现的新神即理性神。正如姚介厚教授在《希腊哲学史》中论及这篇对话时所总结的：“苏格拉底对传统宗教采取批判态度，因为他主张非人格化的理性神，他认为神人之间应是一种理智的沟通关系”；他“虽然没有给虔敬作出一个精确的定义，但他反对根据神意即诸神的意见和情感来定义虔敬，也反对根据人屈从、服务于神即献祭和祈祷来理解宗教美德”。 可见在这篇对话中，问题不在于子证父罪这件事是不是美德，而在于根据什么来理解这件美德。所以孙先生虽然引了那么多文本，但他所作的解读却完全偏离了文本。当然孙先生不是专门研究哲学史的，在这方面我们不能过于苛求他。但郭先生把这篇文章作为“正方”纳入本论文集，的确有欠审慎，而且似乎也并不能达到他所预期的效果。
文集还收入了一位德国汉学家欧文?威科特（Erwin Wickert）的看法，他在其《儿子能指控父亲吗？——孔子与柏拉图是如何看待儿子指控父亲的行为》一文中（第771页）说：
游叙弗伦认为自己是绝对的正直。……他相信自己所做的是虔诚的，符合众神的意愿。苏格拉底对此持怀疑态度，现在人们讨论的是，人类是否了解众神的意愿？
显然，这里说“苏格拉底对此持怀疑态度”，这个“此”并不是指游叙弗伦做的这件事是否正直，而是指游叙弗伦做这事的根据，即自以为“符合众神的意愿”，所以才要问“人类是否了解众神的意愿？”。这正如威科特在后面正确指出的：“苏格拉底也从未讨论过有关对于父母之孝和对于法律之忠两者之间存在的矛盾。……苏格拉底仅仅想要证明：游叙弗伦所说的指控其父的行为是为了满足诸神的愿望，这一点是站不住脚的。”（同上）“所以，他没有帮助游叙弗伦摆脱他的两难境地：是孝顺家人还是遵守雅典的法律。”（第774页）然而，仅仅隔了5行，而且没有任何说明，威科特先生突然来了一句：“但至少在与游叙弗伦的对话中，苏格拉底的提问显示了他偏向家庭一边。”（同上）。这是典型的自相矛盾，而且是毫无根据的。因为即使按照威科特自己的引述，苏格拉底这篇对话中也没有任何一处显示了他“偏向家庭一边”。苏氏从没有说过游叙弗伦子告父罪本身有什么不对，而只是指出游叙弗伦的理由不够充分，在法庭上这相当于“证据不足”。但证据不足并不是判决，甚至也不是怀有任何“偏向”，而只是任凭游叙弗伦留在他的“两难境地”中。相反，如果一定要从内心来说，倒是有迹象表明苏格拉底的同情恰好是偏向于法律一边而不是家庭一边的，因为从我前面所引他关于“普通民众肯定不会深明大义”的话可以看出，他对“普通民众”的家庭亲情和人之常情一贯都是加以拒斥和贬抑的。威科特先生自己也承认，苏格拉底为了维护法律和正义的尊严甚至对“子女的义务”都漠然视之（见第774页）。 既然如此，他凭什么说苏格拉底“偏向家庭一边”？
当然，在这本论文集所收入的“正方”的文章作者中，也有个别明白人看出了这桩公案的蹊跷之处。例如郑家栋 在《中国传统思想中的父子关系及诠释的面向》一文中就指出：“应当说，引发苏格拉底的好奇心和特别关注的与其说是游叙弗伦告发父亲这一行为本身，不如说是这一行为的背后所隐含的那个普遍的、一般的根据。”“所以，尽管表面上看来，苏格拉底似乎并没有对于游叙弗伦告发自己的父亲表示赞许之意，但……‘告发自己父亲杀人’这一事件本身在对话中并不具有特别重要的意义，它至多只是一个‘引子’而已。”（第475页）他甚至得出一个结论：“若在孔子看来，苏格拉底与游叙弗伦的讨论完全是不相干或曰言不及义。”（同上）但这样一来，郑家栋为什么还要把游叙弗伦的案子纳入这篇文章中来谈就完全是莫名其妙了，他实际上把它排除出了所讨论的问题的范围。
总而言之，关于游叙弗伦的案子现在大概可以了结了。可以肯定的是，所有上述为了证明孔子的“父子相隐”的合理性而对柏拉图这篇对话的引证都是出于对文本的严重误读。据此我们似乎也可以推测，这些误读者对待其他学术经典、包括对他们百般赞美和推崇的儒家经典，是否真的抱有像他们自认为的那样严谨和认真的态度，恐怕也是一件值得怀疑的事。
也谈对“亲亲相隐”的历史主义评价
自从刘清平教授将中国儒家的“亲亲相隐”原则（包括舜将杀人的父亲“窃负而逃”、为“至不仁”的弟弟象“封之有庳”及孔子将“父子相隐”奉为“直道”三个主要例子）宣布为“典型的腐败行为” 以来，在国内儒学界引起了轩然大波，有人指责刘教授是“骇人听闻的栽赃陷害，糟蹋圣贤，糟蹋自家传统精神”（见《儒家伦理争鸣集》，序言，第８页，下引此书只于引文末注明页码），如果倒退回一百多年前，这肯定是杀头之罪！但我以为，人们大可不必这样情绪化地“拍案而起”、“上纲上线”，扣大帽子压人。时值言论自由、多元并存的今天，完全可以平心静气地对事情作一番客观的理论分析，即算不能互相说服，也可以训练和提高人们的思维水平和认识水平。在本文中，我只想就对历史人物和传统观念的评价方法问题谈一点自己的看法，以求教于学界诸贤。
对历史人物和传统观念的评价方法问题，即：究竟能否用今天的观点去评价古人？或者说，能否将今天社会上的腐败现象溯源于传统文化？这是这部论文集中好几位学者都提出来向刘清平等人质疑的问题。例如，郭齐勇先生说：“任何时代，即便是今天，即使有一些制度、机制做保证，都不可能使任人唯贤成为普遍性行为准则，操作起来很可能适得其反。今天我们尚且如此，为什么要苛求历史上的孔孟儒家呢？今天，徇情枉法、任人唯亲、贪污腐败所以公行，……不能由历史上的孔孟儒学承担责任，更不能把账算到亲情伦常上，那是推卸今人的责任。”（第19页）丁为祥先生说：“只要什么事情没做好，只要什么事物不合理，马上就可以诉之于传统，马上也可以传统来承担责任。”（第176页）杨泽波先生说，“亲亲互隐”、“窃负而逃”的行为“在当时是合理的，在历史上也是行之有效的”（第64页），当时的鲁国等国家并没有将之“规定为犯法”（第94页），而舜封其弟在当时是一种“合法制度，根据历史性原则，就不宜断言舜的这种选择是任人唯亲的腐败行为。”（第95页，丁为祥对此也有相同的说法，见第209页）。杨泽波先生还由此得出一条“历史主义”的普遍性法则：“评判历史事件，绝不能离开历史，一些事情在今天看来是不正确的，但在当时却很可能是正确的。”（第72页）吴根友先生也说：“在儒家所处的礼制时代，不仅没有中国后来郡县制下的刑法概念，更没有我们现在的奠基于个人人权基础上的普遍法律意志”，因而刘清平等人的批评是一种“非历史主义的观点”，就是“以现代人的法治观来审视处于礼制社会之中的先秦儒家的伦理观，忽视了礼制社会的情境及其与现代法治社会的差异，用现代人的尺子和标准来衡量、苛责古人”（第552-553）；他由此赞同上述郭先生的观点，并且断言：“当代中国社会的腐败与儒家重视‘血缘亲情’几乎毫无关系”（第557页）。
所有这些针对刘清平等人的观点的指责，我认为都是站不住脚的。众所周知，不论中国还是西方，历史学之所以还有存在的价值，正在于它能够给当代人提供借鉴，寻求历史发展的方向。所谓“以古为镜，可以知兴替”，“以往鉴来”，司马光编《资治通鉴》，就是这个意思。克罗齐也认为，“每一部真正的历史都是当代的历史”，“因为显然只有对现实生活产生兴趣才能进而促使人们去研究以往的事实。所以，这个以往的事实不是符合已往的兴趣，而是符合当前的兴趣，假如它与现实生活的兴趣结合在一起的话。” 只有对当代生活具有借鉴意义的历史事件，人们才会去关注它。人类历史和文化是一个连续体，在我们今天的现实生活中，有许多事实都在表明我们中国人实际上还受到几千年积淀下来的传统文化的深刻影响。这些影响，不论是好的影响还是坏的影响，当代人自己当然要负责任，但本民族的历史和文化肯定也是脱不了干系的，因为一个民族或文化的当代现状在很大程度上正是以往历史的产物。所以，刘清平等人把当前国内如此盛行的徇情枉法、任人唯亲等腐败现象追溯到我们文化传统中的某种基因是完全正当的，说这样做就是“推卸今人的责任”，这不过是一种耸人听闻的说法。事实上，不论是把自己的腐败行为归咎于传统习惯势力，还是归咎于“西方资本主义思想的腐蚀”，都从来也不能够起到推卸或减轻自己责任的作用，而只是给自己的责任定位。只要不是胡搅蛮缠，任何人都会明白，人们只不过是想要从传统的陋习中寻找当今腐败的根源，并没有人想要为今天的事情追究古人的“责任”，因为他们人已不在，即失去了责任能力。但他们留下的文化还在，他们的追随者和弘扬者至今还络绎不绝，“历史上的孔孟儒学”在今天还活跃得很。要负责任的正是那些浸透了旧思想的现代人，是他们依照腐朽的思维方式而干下的恶行。所以要从根子上清除这种丑恶现象，就必须弄清这种现象后面所依据的文化心理动机，对这种动机的来龙去脉提供客观历史的分析，以便对症下药。否则只能是治标不治本，甚至是负薪救火、自相矛盾。
由此观之，杨泽波先生上面那条“历史主义”的法则：“一些事情在今天看来是不正确的，但在当时却很可能是正确的”，其实倒过来说也行：“一些事情在当时看来是正确的，但在今天却很可能是不正确的”，这同样是“历史主义”原则。例如，我们姑且可以承认在历史上的“亲亲互隐”、“窃负而逃”和滥封亲属，从大局来看的确“在当时是合理的，在历史上也是行之有效的”，这不仅是因为当时并没有将其“规定为犯法”的法令，如杨先生所说，既没有秦以后的刑法概念，也没有现代法律的个人人权观念；而且是因为当时那样做的确是利大于弊。但作为现代人，我们仍然可以说那种逃避正义惩罚的行为是“不正确的”，并且如果它是利用职权来做的，就可以把这种利用职权的“不正确”行为称之为“腐败”。因为我们不再受到当时遮蔽古代人眼光的那些条件的限制（如帝制“家天下”的绝对必要性等等），可以用更加合乎人性的标准来看待那些事情了。更何况，即使就这些不良行为在当时的评价来看，也未见得所有的人都会认为是“正确的”，尤其是这些行为的受害人及其家属肯定会恨得咬牙切齿，因为它违背了原始正义（偷盗有罪、杀人偿命等等）。所以如果这些人当时就知道“腐败”这个词，他们也会毫不犹豫地用在这几件事情上的。
但是在什么意义上这几件事在当时又有其“合理性”呢？表面上看似乎是由于它们高扬了每个人自然具有的“亲亲之爱”（这是孟子所强调的），骨子里却是由于它们维护和确立了家庭（家族）等级制度即“礼制”，并为这种家庭等级制度扩大为比较稳定的国家制度奠定了理论基础（这是荀子强调的 ）。其实孔子早已说得很明白了：“书云：‘孝乎惟孝，友于兄弟，施于有政。’是亦为政，奚其为为政？”（《论语?为政》）所以鼓吹“孝悌为本” 在当时的“合理性”在于“为政以德”，即将家庭原则放大成了国家政治原则，使“孝”的原则上升为了“忠”的原则，这就使得本来“各亲其亲、各子其子”的差等之爱由一个制造家族之间社会纠纷的原则变成了一个能够以国“家”或“父母官”的名义调解家族纠纷的原则了，从而为当时的社会统一和稳定作出了贡献。同理，凡危及家庭原则者，也必然最终会危及国家原则，因为国家原则就是最大的家庭原则。试想在春秋战国的历史条件下，天下分裂，年年征伐，兵荒马乱，老百姓不得安居乐业，迫切希望有一个推行家庭亲情的大家长来统一天下，将小家、大家和国家的等级秩序安排得井井有条。这一政治设计的成功，应当说是中华文明两千年大部分时间居于世界最繁荣昌盛的文明之列的一个极为重要的原因。
然而，即使这种差等之爱的家庭原则给我们民族带来了如此重大的好处，却也并不是没有代价的。代价之一是造成了两千多年“天无二日、国无二主”的封建专制主义传统（“家天下”），对我们国民的个人人格独立和自由精神造成了极大的摧残和压抑。代价之二则是造成了永远根除不了的自发的腐败倾向，从而一开始就埋下了整个社会周期性剧烈动荡的祸根。而这种腐败之所以根除不了，正是因为它植根于这个社会的政治体制之中。以家庭原则为模式建立起来的政治体制是一个以血缘亲疏为潜规则的等级结构，这种潜规则在最高统治者即“皇家”身上则公开成为显规则。人们历来所感到困惑的“忠”与“孝”的冲突，其实本质上不过是两种孝（移忠作孝）之间的冲突，双方有着不可分割的共同性。皇帝虽然希望每个官员都能够遵纪守法，杜绝裙带关系和任人唯亲，甚至鼓励“大义灭亲”；但同时又希望他的“子民”个个都从小到老保持其人格不独立的、即有子所谓“不好犯上”的奴才性格，这就必须始终把“孝弟”的作用强调到一切事情之“本”的地步，结果使普遍公正原则淡化和缩水成为一种个人私德，甚至一种为皇帝个人服务的工作作风，即“廉”。在潜规则的支配下，这种表面的“廉”往往进一步蜕变为一种作秀和伪善，它无法遏制腐败的愈演愈烈，只能眼睁睁地看着小家的潜规则将大家、国家的根基腐蚀殆尽。这一趋向腐败的过程有快有慢，但只要体制不变，决不会停止它的脚步，直到整个国家崩溃，经过社会大动荡而由另一位大家长凭借武力登上帝位。中国历史上的改朝换代，使得两千多年的历史一方面是中华民族的繁荣史，另方面同时也是好不容易繁荣起来的中华文明不断惨遭毁灭的历史。
所以，差等之爱的家庭原则即使在中国古代社会的“合理性”也只是相对的，即相对于周边民族还处于原始社会的野蛮状态而言，中华民族已建立了父权制之下庞大有序的文明国家；但这一原则同时也是腐蚀这一文明国家的毒素。仅仅是由于这一毒素在一个王朝新兴的时期往往还未将其毒性完全发挥出来，所以人们只看到它“合理”的一面在发挥作用，用它所带来的好处掩盖了其导致腐败的可能性。因此，说“亲亲互隐”的家庭原则从大局上看具有一定的合理性（利大于弊），这并不能否认它本身是一条导致腐败的原则，而只能说在当时的历史条件下，中华民族以忠孝立国，具有对一定的腐败行为的容忍度。如果孔子的乡人所偷的不只是一只羊，如果舜的父亲所杀的不止一个人，如果这些人的一贯行为激起了很大的民愤，那么孟子等人的评价也许就会有所不同。 所以，如果损失不太严重，或者伤害只涉及少数人，在当时也就只好劝这些受害者从“大局”出发“认了”、“忍了”。但这并不能改变这种行为的本质，即为了自己家庭的和睦而不惜损人利己、蔑视人权、践踏公义，如果加上利用职权逃避惩罚，那就是地道的腐败。
如果说，在两千多年前的先秦时代，人们还认为杀个把人无关紧要，舜主动放弃最高公职而将杀人的父亲“窃负而逃”还可以被某些人认为是“美德”的话，那么在把人的生命看作具有至高无上价值的现代社会，这种行为就是典型的徇情枉法的腐败行为了。其实中国历代封建社会虽然没有什么人权概念，但为了起码的社会稳定，也已经形成人了“人命关天”、“杀人抵命”的基本共识，只不过那个时代不但“爱有差等”，刑也是有差等的，杀人偿命只是对老百姓而言，“刑不上大夫”，当大官的实际上是可以逍遥法外的，顶多是用官职来抵命。所以舜虽然以权谋私，但最终放弃了天子之职，在封建时代的人看来的确已经很了不起了。但在今天还在用这种陈旧的观念来为舜辩护，就实在是有“非历史主义”之嫌了。按照历史主义的立场，我们固然不能用今天的标准去要求古人，但也不能把古人的标准用来限制今人，因为历史事件虽然一去不复返，但历史事件的意义是在历史中不断生成变化的，这就是解释学所说的“效果历史”（Wirkungsgeschichte）。以为当时的历史人物对历史事件的评价具有绝对的、永恒不变的意义，这是没有受过现代历史主义方法论训练的人的幼稚想法。实际上，现代大多数人已不再认为武松“血溅鸳鸯楼”滥杀无辜是气干云天的正义之举，为曹操和潘金莲翻案的人也在所多有，这都说明同一件事现在已经具有了不同的意义。那么刘清平把那些当时视为美德的“亲亲互隐”行为评价为“腐败行为”，又有何不可？
更加不能自圆其说的是，当人们一方面指责刘清平“用现代人的尺子和标准来衡量、苛责古人”时，另方面却自己在把现代人的尺子和标准强加于古人。如郭齐勇先生认为：“‘父子互隐’中恰恰包含着对人权的尊重与维护的因素。”（第2页）“周公、孔子奠定的儒家价值系统，……正在成为我们新时代的精神要素。儒家伦理中自有与民主政治、自由主义、生态环境伦理相接殖的因素，并且可以与当代各种思潮（包括女性主义）相对话。”（第8页）他一方面主张现代社会的一切坏事如徇情枉法、任人唯亲、贪污腐败等都“不能由历史上的孔孟儒学承担责任”，另方面却又把现代社会的一切好事如尊重人权、自由民主甚至“女性主义”这些“新时代的精神要素”都“算到”儒家伦理的“账上”。在方法上如此不对等，是不是太随心所欲了一点？难道这就是郭先生未被“糟蹋”的“自家传统精神”？这到底是谁“家”的“历史主义”？
实际上，郭先生之所以要复兴“孕育了吾华数千年的儒家伦理”，正是因为他以为两千年前古人的这套东西恰好符合“现代人的尺子和标准”，一点都不过时，而且“自有”现代社会的一切“精神要素”，何须外求。他以为五四以来的启蒙思潮都是“陈词滥调”（第8页），只有两千年来的尊孔传统才是“最新”的时髦。照他看来，人类社会根本就不必发展和进步，最好是倒退回两千年前的“黄金时代”去。也许他最感遗憾的是生活在21世纪，最为向往的是处身于三皇五帝时代，“吾从周”。他对在中国传统中所没有的一切现代的东西、也就是西方来的东西都看不顺眼，但迫于形势又不能公开抵制，于是就想方设法将它们偷换成古已有之的东西。这种思想在今天才真正是毫无新意的陈词滥调，因为它在两千年的中国历史中从来就没有沉寂过，而且一直都居于正统地位，只有对于西方后现代的考古学家们来说才具有猎奇的价值。所以郭先生和他的同调们如果真正想要谈一点“历史主义”，首先就必须放弃自己的反历史主义的基本立场，即否定历史进步、迷恋历史原点、憎恶一切变革和新生事物的立场，以免被历史的列车抛弃在寂静的站台上。
在郭齐勇教授主编的《儒家伦理争鸣集》中，一个相当集中的问题是中西容隐制度的比较问题。由于该问题涉及到西方法学的一些专门知识，除了专门研究法学的范忠信先生谈得比较详细外，其余大多数人对此都语焉不详。尽管如此，在文集中郭先生一方还是可以看出一种津津乐道的热情，不少人都引证西方现代刑法对亲属之间“容隐”的规定，算是为中国古代亲亲相隐的合法性和合理性的一个有力辩护。然而，这些先生们都只看到了中西容隐制度的表面相似性，而未深入到两种制度所依据的基本原则的本质区别。下面我将主要依据范忠信先生的介绍而作一番学理上的分析，同时澄清一些本不该有的误解。范先生收入这本论文集中的共有三篇重头文章：《中西法律传统中的“亲亲相为隐”》、《容隐制的本质与利弊：中外共同选择的意义》、《“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合》，每篇都在2万字以上，三篇共8万余字。文中搜集了大量的原始资料，其考证的工夫的确令人钦佩。但同时也有一些问题，主要是发生在对所获得的材料进行分析时，个别也发生在对材料的断章取义和不求甚解上 。我这里只想对其中一个最重要的问题即中西容隐制度的本质区别问题作一个梳理，以就教于范先生及各位贤者。
范先生之所以要花这么大的力气来作这一番中西比较，用他的话来说，是为了证明他的一个“发现”：“亲亲相为隐，不仅是中国法律传统中的特有现象，实为中西法文化的共同特征之一”，而“过去我们常常认为它是中国封建法制的独有原则，其实这是误解。”（第601页）显然，这一“共同特征”的证明若能成立，则现代新儒家就获得了一个十分有利的把柄，不但可以顺利地从中国儒家传统中“开出”现代文明、至少是现代法制文明来，而且在遇到以西方现代法律为先进、以中国传统法系为落后的指责时，可以很方便地用来抵御攻击，以西方的先进反证中国传统同样先进。然而，不论是从范先生提供给我们的论据，还是从他自己的分析来看，这样的结论无论如何是得不出来的，只能得出完全相反的观点，即中国和西方现代“容隐”制度从法律本质上来看完全是不同的两码事。一个具有法律修养的人决不会笼而统之地要求“恢复”中国古代的容隐制度，以与西方现代“接轨”，而只会要求在取消中国古代容隐制度的基础上，引进或重建以新的法制原理为基础的容隐制度。
必须首先申明的是，说中西容隐制度完全是两码事，是从中国传统与西方现代法制相对照而言的。至于西方古代的容隐制度，由于在某种意义上同属奴隶制和封建制 的刑法原则，倒的确是有许多相同之点的。例如范先生在比较“亲属容隐在中西文化传统中的同异”时，谈到“中西之同或似处”，就只拿中国古代和古罗马来相比，显然是因为古罗马奴隶制和家长制与中国古代的家庭和国家体制有诸多相似之处。按照范先生的分析，其中最重要的有两条相同，一条是“早期的中西容隐制度，均起源于保护家族制、家长制之需要，其目的主要在维护家父（长）权威”（第609页）；第二条是“差不多都有国事重罪不得容隐的限制”（第610页）。其实后面这条与前面那条是相通的，因为皇帝被视为最高家长，“国事”其实就是皇帝的家务事，而所谓的“容隐”只是“家丑不可外扬”的意思，在家庭内部是不必隐瞒也不许对家长隐瞒的。至于第三条说中西都有从古代到现代“容隐亲属范围不断扩大之趋势”，这种说法没有看到西方现代容隐制并不只是量的简单扩展，而是质的变化，即不再是为了维护家长权威了；而中国《大清新刑律》及《中华民国刑法》则是受西方法律思想影响才扩大了容隐范围，所谓“扩大”只是现象，而非本质。所以这条表明的与其说是中西相同之处，不如说是相异之点。
不过，更重要的是范先生对“中西之差异”的分析。他也列了两条：“从容隐制的内容来看，中国容隐制强调尊卑远近亲属间的不平等。西方容隐制则不强调这种差别。”（第613页）“从容隐制的目的看，中国的容隐制稍偏重于维护伦常关系，西方容隐制更偏重于人的基本权利的保障。”（第616页）这两条其实也只是一条，就是西方容隐制重视保护个人，中国容隐制重视保护家族等级或差等关系。在这方面古罗马对私人权利特别是财产的保护与对家庭等级关系的保护相并存，虽然也有与中国古代相似或相当的尊卑差等，但相对而言“比较平等”，并且还有在官方批准之下有利于卑幼等级的例外条款（参看第615页）。这恰好说明，西方现代法律的容隐制度所立足的人权和平等原则在古代法律中已有其萌芽形式。即使同样是封建社会，罗马法中已经开始按照私有财产和个人负责的人格原则来规定容隐的方式了，甚至就连尊卑关系也是立足于奴隶制下家长负责的财产关系原则来处理的。如子女妻小之位卑在此主要是因为他们被视为父亲的“财产”：“特别是关于家长可以拒不交出加害于人的犯罪子女之规定，除了考虑到家父不忍心以外，也显然还有赋予家长保护自己的财物或保护自己的‘主权’——庇护自己的‘臣民’拒不引渡之意。”（第626页）古罗马的家长甚至有权把自己的子女当财物卖掉（同上），当然也就很难容许子女有告尊长的权利了（除非例外）。但现代西方法制社会则把罗马法中这种尊重私有者个体人格的原则平等地扩大到一切成年人，甚至在某种程度上扩大到未成年人，使例外成为常态，才冲破了古代以家庭尊卑结构为原则的容隐方式，建立了今天以一切人的基本人权为普遍原则的容隐方式，从而实现了一次“从量变到质变”的飞跃。对比之下，中国古代的容隐制度，一开始“重心都在‘子为父隐’，而‘父为子隐’是次要的”，“尊卑伦常压倒了亲情”（第613、614页，又参看第625页）。实际上，亲情只是诱饵，维护尊卑伦常和家长权威才是真正的目的，而最终的目的当然是为了维护皇权了。如范先生文中多次引用的《晋书?刑法志》中的说法：“相隐之道离，则君臣之义废；君臣之义废，则犯上之奸生矣”。（第604、623、647、655等页）
由于有以上这些根本性的原则差异，我们很难把中国古代和古罗马（特别是罗马法中）的容隐原则作完全的类比，更不可能将中国传统的容隐与西方现代的容隐等量齐观了。如范先生在谈到“亲属相犯”时指出：“欧法比较注意保护卑幼在亲属圈内同于常人的权益，平等性较强；中国旧法认为在亲属圈内卑幼的权利应低于常人。当然更不必说欧法规定亲属圈内未成年卑幼的权益应得到高于或重于常人的保障这种富有人权主义色彩的法条了。”（第693页）但范先生却说：“尽管欧洲法与中国法在此一问题上［指尊长者对卑幼者的伤害和“以理杀人”问题——引者］有差异（如上述），但在根本的问题上的内在一致仍不可掩蔽，即：尊长杀、伤已成年的卑亲属之罪刑，中西都规定轻于卑亲属杀伤尊亲属之罪；因为杀尊亲属重于常人，杀已成年卑亲属同于常人。这种刑差上的中西吻合才是根本的共性。”（第692页）由于范先生在这里只考虑杀尊亲属和杀已成年的卑亲属的情况，而把尊亲属杀伤未成年的卑幼亲属以“尽管”一词作为不属于“根本问题”的内容排除在考虑之外，所以他的这一“根本共性”的断语恰好“掩蔽”了真正的“根本问题”，即西方法律主要以容隐来保护家庭中的弱者，而中国旧法却主要以容隐来保护强者（所以鲁迅要大呼“救救孩子！”）。这不是什么“根本共性”，而恰好是“根本差异”。范先生在另外的地方不分中西地说：“侵害尊亲属在多数情况下也是侵害体力衰弱者。……法律要特别保护弱者，故要特重其刑。”（第690页）这种泛泛而论同样忽略了中西在这方面的差异，它至少不适合于中国。因为如果真的是要“特别保护弱者”，为什么在中国旧法中尊长者对未成年的卑幼者的侵害不像西方那样加重处罚，反而减轻处罚（见第668、691页）？此外，在传统中国社会，尊亲属尽管相对于成年卑亲属也许常常是体力上的弱者，但他们往往有家族体系的全力支持，甚至有国家权力的支持，同时在家庭和家族内享有话语权，有精神上的威势和社会经验上的优势，怎么能对这些都不加考虑，而说尊长者“多数情况下”都是“弱者”呢？很清楚，只有西方现代法律才是出于保护弱者的人权原则（如参看第616页），中国旧法则本质上是一种践踏人权、恃强凌弱的恶法。范先生在另一处也承认：“欧美法中体现了平等原则且对老弱、幼弱者特加保护的‘亲亲尊尊’可作我们的借鉴。” （参看第709页）。但在这里，范先生却将这一本质区别置于不顾，抓住一点表面上的现象而奢谈什么“根本原则上”的“中西暗合”，岂不是颠倒了现象和本质的关系？
范先生为了证明他这一“暗合”论，还特意用西方现代的观念来解释和附会中国古代的法理，称中国古代的容隐制“实为一种个人自治权。这种个人自治权，有些像民法上讲的契约当事人个人意思自治。……这实际上是把个人在一定的程度上或特定的场合当成与国家平等的主体。”（第637-638页）“孔子的‘父子相隐’主张，实际上也是要求国家赋予家庭或亲属圈这种自治权或自由选择权”（第638页），甚至“是要限制国家的权力过分膨胀，确定家和国之间的分际或划定国家权力的最后疆界（最大范围）”（第639页）。他用洛克和孟德斯鸠以来的西方分权观念来猜测中国旧法的起源和成因：“当国家发展到权力急剧扩张、威力令人恐怖之时，不同民族的先哲们也许都不约而同地想到（或者潜意识不由自由地 进到）应给这巨怪套上笼绊、衔辔、‘紧箍咒’，以使其不致肆其淫威危害人民。”（同上） 下面还有一系列的“也许”，我都不好意思替他全都引述出来，因为它们太不像一个严肃的法学家说的话，而像是一个法学门外汉用几个现代西方法学词汇对几千年前的立法者（包括大众）的“潜意识”的任意附会和猜测。西方到18世纪才发展出来的对国家权力分权制衡的原则，中国竟然在两千多年前的先秦就已经在“潜意识”中“不由自主地进到”了，这一论断若能成立，岂不是世界法学史上迄今为止最伟大的发现么？！但容隐制度要成为国家权力的制衡原则，一个重要的前提是法律的立足点要建立在“无罪推定”的人权原则之上；如果是建立在“有罪推定”原则上（如中国古代），则国家根本就不屑于你隐还是不隐，没有证据也可以判罪，可以“屈打成招”、“逼供信”、甚至连座（容隐和连座在此出于同一理由），哪里能够对国家权力形成制衡？
然而，范先生对这些现代法学词汇的理解之肤浅和荒谬，正和他的这一发现同样惊人。例如他对“平等”的理解：“事实上，自古至今，容隐制可能是中外历史上最无阶级、等级之差别待遇的平等制度，地位最卑微的奴隶也一样可以隐亲，他们在这一方面的权利并没有任何减少。因此，容隐制与法治的平等要求最接近。”（第657页）针对可能有人说家属的互相包庇对受害人并不公平的指责，范先生辩护道：“人人都有行使‘匿亲权’的可能，没有不公平。因为权利本来就不以人人都实际上行使过才算公平。”（第658页）这简直就有些强辞夺理了，等于说，我这次害了你，你下次也可以害我呀，这难道不“公平”么？！可是，如果这也算“公平”，那奴隶制就是世上最公平的制度了，因为“人人都有做奴隶主的可能”； 贪污腐败也就是世界上最平等的权利了，因为“人人都有贪污腐败的可能”！ 对于这样“公平”的制度，鲁迅早就指出：“但我们自己是早已布置妥贴了，有贵贱，有大小，有上下。自己被人凌虐，但也可以凌虐别人；自己被人吃，但也可以吃别人。一级一级的制驭着，不能动弹，也不想动弹了。”而“古人的良法美意”则是“天有十日，人有十等”，最末等的是“台”。“但是‘台’没有臣，不是太苦了么？无须担心的，有比他更卑的妻，更弱的子在。” 而这更弱的子长大了又有自己的妻和子，就算最卑的妻，也有“多年媳妇熬成婆”的一天，公平着呐！所以鲁迅把“暂时做稳了奴隶的时代”称为中国历史上“天下太平”的时代 。难道这种“太平”概念就是范先生所理解的现代法学中“公平”、“平等”的概念吗？
当然，范先生对儒家容隐制度也有一些批评。除了说它“轻视卑幼的权利”，“有失公允”（第691页），以至于“太心狠了一点”（第692页）外， 还批评它在家国关系上有“舍弃国家利益保全家庭利益的嫌疑”：“在中国，自孔子主张‘父子相隐’放纵有害国家秩序的攘羊贼时起，这种‘舍国全家’的思想基本占上风。孟子更进一步主张‘窃负而逃’，践踏司法尊严使杀人犯不受制裁也在所不惜。”（第650页）当然，范先生的这点让步完全是为了引出他真正的结论：“为什么明知允许容隐必然放纵了国家奸贼、有害国家利益，国家却仍要故意立法向亲情作如此让步妥协呢？……那就是这样选择归根结底有利于国家长久利益。”（第652页）这一说法是不错的，也符合我前面讲的，以忠孝立国的国家不得不“具有对一定的腐败行为的容忍度”。范先生在这里实际上已经承认了“父子相隐”是一种“践踏司法尊严”的腐败行为， 他只不过说，从大局出发，必须要有一点腐败，或有一点腐败也不要紧。如果这样理解，就有希望接触到这场争论的要害。不过，范先生接下来的解释就有点匪夷所思了：“国家的长远利益是什么？国家的长久利益就在于民众淳厚、社会和谐、百姓亲法，如此才能达到长治久安。要达到这一目的，法律必须立于人情，必不能悖逆众心，必不能强人所难。”（同上）但是，一个放纵“攘羊贼”、“践踏司法尊严”甚至“使杀人犯不受制裁”的国家，难道能够使“民众淳厚、社会和谐、百姓亲法”吗？它立于那些被偷、被杀者的“人情”了吗？舜将杀了人的父亲“窃负而逃，遵海滨而处”，不正是自知自己的行为“背逆众心”、不能见容于这个社会吗？如果他有理，干嘛要逃跑？范先生说了一大通，什么伤感情啊，什么法律不能太严厉啊，什么执行难啊，都是隔靴搔痒。
倒是吴根友先生正确指出：“在家有爱心，是否就一定能保证在外对他人也有爱心？对于这样一个问题，以孔子、孟子为代表的早期儒家的确没有做更为复杂的思考，尽管他们曾提出了‘出孝入悌’的说法。清人袁枚曾经就批评过‘凡纵其父以杀人者，皆孝子耶’的观点。……一个简单的事实是：‘彼被子杀者，独无子耶？’可见，如果将孝看作至上的伦理法则，必与‘仁民’的仁道要求相矛盾。”（第560-561页）吴先生实际上是赞同了刘清平所说的孝与仁、私德与公德在现实社会生活中的相悖性，他至少不像范先生那么天真，以为只要每个人自己家庭和谐了，整个社会就会民风淳朴，长治久安。不过，国家为什么要把这种有害于社会公德的原则确立为大家学习的楷模，这个问题仍然没有解决。关键在于，不论吴先生还是杨先生，他们都没有看到，中国古代所谓的“国家”其实并不是现代意义上的“国”，而只是传统意义上的“家”，国家的法其实只是皇帝老子的“家法”，“忠”其实就是“大孝”。仅仅是因为这一点，而不是因为别的，国家才必须对“亲亲互隐”的家庭原则加以大力弘扬，宁可用武力镇压由腐败引起的社会动乱，也要维护上下尊卑秩序这个腐败之源。因为“各亲其亲、各子其子”所导致的腐败对政权并不会构成直接的威胁，反而往往是官僚们维护这个政权的动力和甜头；而百姓一旦将这种腐败视为理所当然、见怪不怪，就失去了“犯上”的能力和欲望，处于完全被动的任人宰割的状态，当然就好统治了。所以对于专制皇权来说，习惯于这种家族等级秩序的中国百姓是世界上最“好”的人民。这就是范先生多次引证而不知其味的“相隐之道离，则君臣之义废；君臣之义废，则犯上之奸生矣”这句话的真实含义，它是解决这一疑难问题的秘钥。
总之，范先生所提出的中西容隐制度的“暗合”论，最大的问题在于模糊了两种容隐制度的不同原则取向，即维护家族尊卑秩序还是维护个人基本人权。当然，范先生也提到了这方面的一些差异，但如上所述，范先生有意无意地将这些差异作了淡化处理，因为他的目的本来是要证明中西的“根本共性”。不过，范先生毕竟没有隐瞒而是展示了这种差异，这还是应该算他的一件功劳，表明他的文章全面看来并不能给郭先生等人一边倒地捍卫儒家价值提供坚实的论据，反而拆掉了后者立论的基础。例如刘清平在反驳郭齐勇的文章中就引证了 范先生提供的材料，并引出了与郭先生（及范先生）针锋相对的结论：
有学者［指范先生］指出，包括英、法、德、美在内的一些西方国家的现行法律体系，一方面“取消了为亲属容隐的义务性规定”，另一方面在限定范围内又“规定近亲属有拒绝作证的权利”，并且还有某些明知亲属犯罪而故意不告发、包庇藏匿、帮助脱逃、作伪证等行为“不罚或减轻处罚”的规范。按照我的理解，第一，这里说的“规定近亲属有拒绝作证的权利”，并不等于郭先生说的“不允许父子、夫妇互相指证”，因为后者在法律上意味着“取消近亲属作证的权利”或“规定有为亲属容隐的义务”。第二，依据上述规范，故意不告发等依然是违法犯罪行为，只是出于种种考虑“不罚或减轻处罚”而已。这与孔孟儒家以及郭先生把父子互隐、窃负而逃当作“直德”、“天理人情之至”、圣贤典范行为加以推崇相比，显然有着本质区别。（第922页）
