《别笑！这才是中国法律史》
作者：秦涛
简介
从没有法律史——如此搞笑、穿越、惊悚、悬疑、无厘头；从没有故事——蕴含如此丰富而真切的法律史知识；可以读得非常开心——彻底松弛大脑，跟着剧情爆笑和傻乐；可以看得非常睿智——高速运转大脑，随时把握情节与隐喻！
本书阅读指南
1.阅读本书之前，请先阅读本指南。
2.本书绝不是一本法律史专著，因为任何一本法律史专著也不敢采用这种搞笑、穿越、惊悚、悬疑、无厘头的写法。
3.本书绝不是一本小说，因为任何一本小说也不可能包含如此丰富而真切的法律史知识。
4.请勿在饮食之时阅读本书，否则如有异物因爆笑而呛入器官，本人概不负责。
5.请勿在开会或上课时阅读本书，否则如因哑然失笑而被周围群众怒目而视，本人概不负责。
6.本书阅读方法之一：彻底松弛大脑，跟着剧情走，呵呵傻乐。这样你会度过一个非常开心的下午。
7.本书阅读方法之二：高速运转大脑，随时把握书中论辩的逻辑与思路，随时思考书中案例的情节与隐喻。这样你会度过一个非常有收获的下午。
8.切勿尝试在书中寻找“正确”的观点。因为最有价值的观点将会在阁下采用第二种阅读方法阅读完本书之际，在你的头脑中自发生成。
9.本书中将会出现一个名叫“聊公”的线索人物。聊公发表的一切言论，仅代表本人扮演的聊公的立场，与本人无关。
10.在本书接下来的部分里，聊公就是本人，本人就是聊公。
聊公读西哲孟德斯鸠之《论法的精神》，至第三十一章，有云：“我们应当用法律去阐明历史，用历史去阐明法律。”乃抚掌大笑曰：此言得之！
孟氏得之，毕竟是西洋的东西。聊公决心用自己一支如椽大笔，数着历史上几个或真或假的公案，来聊上一聊。故曰“聊公案”。
聊公的案子，都是些平淡无奇、情节简单的小案子，断然比不上包公之回环曲折，亦不如狄公之疑雾重重。但以其机节独到、启思发想，与禅宗公案颇有似处，故录之耳。
有了缘故，还缺少位主人公。此事难不倒聊公。但见聊公抬起手来，飞击键盘，打出“某甲”两字，一位英明神武的主人公就此诞生。聊公继续击键如飞，某甲亦随着键盘的起伏跌入了时空的漩涡。前途之叵测，情节之跌宕，保证他经历一次再也不想有第二次。
目 录
本书阅读指南
一 传说时代：从洪荒中走来
一块板砖引发的血案
铁面无私皋青天
廌
换了外国怎么审
五 刑
刑起于兵，法起于律
死而不亡蚩尤族
边立法边造字
首例问责制和迟到处罚
诸神隐退，装神弄鬼
二 夏商西周：上古的光荣与梦想
神与王的矛盾
以德配天
齐鲁斗法
第一个隐喻
第二个隐喻
周公制礼
法律是什么
在西周生活
在西周犯罪
一个案子了结西周
三 春秋战国：白金时代的破与立
二尸三命案
子产铸刑书
邓析之死
最低共识
道家无为
儒家教化
墨家无别
法家法治
提前出现的终结者
春秋战国的视野
四 秦：法治的理想国？
给你三个选择
秦国御前会议
旧制度与大变法
变法的后话
我们曾经有过选择
秦朝御前会议与政府保姆论
秦朝的N种死法
竹片上的法律
清算秦王朝
五 汉：时间中止了
汉朝的抉择
道家大放异彩
法儒再出江湖
为皇帝立宪法
春秋决狱
赵娥手刃仇人案系列报道
复仇！复仇！
张成之子遇赦杀人事件
党锢之狱倾人国
六 魏晋南北朝：中世纪并不黑暗
死在三国
一个判例的诞生
一肚皮古义的《新律》
不识《泰始律》，读尽法律也枉然
法治及其儒家资源
人治法治三层次裁决机制
脱胡入汉《北魏律》
南北朝的法律世界
七 唐宋：百 川归海的中华法系
隋律兴亡纪实
三省六部制
其实，我是一个演员
一个虚构案例的唐朝命运
我们曾经天下第一
狄仁杰VS来俊臣
十三岁少女杀人未遂事件
包青天与大宋提刑官
八 明清：几度夕阳红
明朝那些法儿
老朱的群众路线
锦衣卫·东厂
原 法
清朝法制过眼录
三千年文祸
历史在这里转弯
未完待续
《别笑！这才是中国法律史》审查报告
一 传说时代：从洪荒中走来
一块板砖引发的血案
这是很多很多年以前的世界。要讲述法律的起源，不得不从这样一个时候开始，再往前，便只有沉默的大地和永恒的苍天相对无言了。那个时候有没有法呢，这有争议。
你现在所看到的这片大地上，草木茂盛，许多动物出没。有今天依然能看到的动物，也有史前没有灭绝干净的兽类。它们有时候也会遭到天打雷劈，但这算不上惩罚，因为谁也不知道它们有没有做错什么。
突然，一头庞大的野猪惊恐地从林子里突驰而出，随后跟来的是乱飞着的木制或者石制的长矛和板砖。野猪被打倒，四周重新陷入了沉寂。许久，一群人探头探脑地走出来。一个稚气未脱的小鬼用一根树枝戳了戳野猪的身子，野猪没动。小鬼一招手，那群人一拥而上，打算把猎物抬走。
“慢——！”
对面丛林里走出来一个人，神气十足地曰：“这野猪是我打死的！你们不许动！”
大家定睛一看，这个人正是某甲。当然，这是聊公的解说，大家并不认识他。于是有的抬前腿，有的抬后腿，有的抬尾巴，继续打算把猪弄走。
某甲不依不饶，扯着猪的一只耳朵，硬说猪是他弄死的。这边的一伙人与他争辩。虽然语言不通，但两边显然是杠上了。最后大家决定找个人来评理。
这时候，在一边洞若观火的聊公款款走出，微微一笑，道：“这个好办，我来给你们评个理。”
那伙人委婉地表示了谢绝：“你是和他一伙的，俺们信不过你！”于是喳喳呼呼地把某甲和聊公一起抬上，跑到某草棚子。
铁面无私皋青天
这个草棚子修得气派，足足能呆下八九个人的样子。草棚子里走出来一个人，看上去年纪应该比较大了。此人长了一张马脸，而嘴还突在外面，像乌鸦嘴。除此之外，他的脸色发青。这一切都不是聊公因为要求评理不成而故意糟践他，而是几千年之后的荀子刘安班固之流在自己的书里面编排的。
没错，这个丑人就是上古时代最公正最铁面的中华首任大法官皋陶了。
其实长得丑并不是他的错，实在是由于文献对上古追述的时候总是把图腾和人串在一块儿杂写。皋陶部落也许尊奉鸟图腾，所以把皋陶写成了乌鸦嘴。
某甲一见皋陶，顿时跪下，哭喊：“青天大老爷！小的今天打死野猪一头，这伙强人却说是他们打死的。实际上他们用的是矛，而小人用的是板砖。矛都扎在了猪屁股上，而小人的板砖拍在了猪头上。哪个是致命伤，一目了然。有小人带血迹的板砖为证，请大人明鉴！”说完，双手奉上板砖。板砖上铭着“某甲记”三个歪歪扭扭的甲骨文。
按理说，接下来的程序应该是先验明猪的致命伤究竟何在，然后鉴别出板砖上的血究竟是猪血人血还是番茄酱，事实清楚便可适用相应法律做出判决。有必要的话，聊公也可以上去做个人证。
不过皋陶到底是皋陶，取过板砖，微微一笑，扔到一边，用低沉嘶哑的声音威严地喝令：“牵！”左右牵出来一头神兽。此神兽头上有只独角，毛色发青，四足如熊，神威凛凛，令某甲不禁打了个尿战。
皋陶一指某甲，神兽腾的扭过头来，眼睛瞪得像铜铃，发出闪电般的光芒，一步步向某甲逼近。某甲吓得瘫软在地。神兽越走越近，猛地张开血盆大口发出一声撕心裂肺的长啸：
“咩～～～～～～～～”
廌
再次声明：不是聊公心存嫉妒编排神兽，实在是无数古籍上确凿写着此兽长得极像羊。这个“神羊”（《后汉书》给取的这绰号）便是獬豸，单名一个“廌”字。固然，也有旁的权威书籍说它长得像牛鹿熊麒麟之类，这里为了叙述方便，就径取一说啦。
某甲一见此兽叫出“咩”来，估计是食草动物，便长舒一口气，继续以企盼的眼神含情脉脉地望着大法官皋陶。聊公心知此兽的神威，早已心上一紧。又苦于不能告诉某甲，只好劝他自求多福。
廌走到某甲身边，定定地看着某甲，似乎要从他脸上看出事情的真相来。而皋陶亦半睁开眼睛，神色凝重地看着廌的一举一动。
突然间——
A版本，廌用角顶了某甲一下，皋陶眼睛一亮，大喝一声：“拿下！”某甲顿时被拿下，处刑（至于处什么刑，下边再讲）。此版本见《论衡》。
B版本，廌用角狠戳某甲，扎穿心脏（或者颈骨等致命处）。某甲一手捂着心窝，一手指着廌，痛苦地说：“你——你——”气绝身亡。此版本见《淮南子》。
C版本，廌再次张开血盆大口，把某甲整个儿吞进肚子里去。此版本见《艾子杂说》。
D版本，廌冲上来绕着某甲又跑又跳，一个劲地撒欢。此版本见某甲的想象。
B、C两个版本里，某甲死掉，不管。A版本里，皋陶已经可以断定某甲有罪。所谓“审判”，分为“审”和“判”。审理阶段已经结束，下面就是判决。在此之前，某甲提出了抗议：“我抗议！”皋陶一敲法锤：“说。”
换了外国怎么审
某甲站起身来，整了整衣冠，说：“你这种审法太愚昧并且不人道。我建议采用文明国家的审理方式。”
皋陶点点头，问身后的师爷公孙策：“英国采用的是什么审判办法？”公孙策一脸茫然地看着皋陶：“什么是英国？”
聊公咳嗽一声，走上前来，唱个肥喏，曰：“英国采用的是热铁法。”皋陶说：“麻烦先生示范一下。”聊公唤来一个皂隶，命他取来一块烧得透红的铁，放到面色煞白的某甲面前，道：“摸。”某甲扭身就要跑，被身边两个牢头摁着，把手揿到热铁上，嗤——
某甲杀猪般的惨叫，聊公皋陶公孙策皂隶牢头一干人等齐声说：“太残忍了！”
烫手完毕，聊公吩咐：“将此手严实包扎，三日后看。如无溃烂，则是冤枉；如有溃烂，则有罪无疑。”
某甲饱含热泪，道：“英国在这个时代也是蛮荒之地，我要用埃及印度巴比伦三大古国的审判方法！”
聊公沉稳得很，道：“先用印度的。取一只羊脾来！”皂隶甲取来一只羊脾。聊公又道：“涂上各种毒药。”七八个皂隶拿着刷子往羊脾上涂五颜六色的各式剧毒。聊公曰：“吃下去。若无恙，则为冤枉；若有恙，则有罪无疑。”
某甲不肯，早被七八个刽子手捆翻在地扒开嘴来塞进羊脾。顿时面色青紫变幻，七窍缓缓流出血来。
聊公大场面见惯，继续说：“换巴比伦的。把他捆在石条上投到河里去，看他是沉还是浮……”某甲惨叫一声：“打住！埃及的呢？”聊公今日誓要卖弄到底，便曰：“好，换埃及的。将某甲心脏取出，称量一下。以其轻重，决定冤屈与否，是该上天堂还是下地狱。”
某甲狂喷鲜血，仰天而倒。皂隶们跃跃欲试，都想一睹新鲜，却见某甲翻身而起，温情道：“还是我中华古国之审理方式文明人道，小的伏法！”
皋陶面无表情地点点头：“早伏了法，又何必受这许多皮肉之苦。来啊，拉下去劓了！”
忽有一人高叫道：“且慢！”
正是：聊公博识无不服，某甲遭刑有人怜。欲知这叫停之人是谁，且听下回分解。
五 刑
上回说到有一人保下某甲性命。众急视之，正是聊公。
皋陶在上回中已经见识过聊公手段，恭敬问道：“先生有何嘱咐？”聊公说：“子曰不教而诛谓之虐。某甲虽然已经伏法，但显然对什么叫做‘劓’不甚了解。希望大人能给在下一个机会，向他详细讲述五刑之起源，同时也使我们这本书更像科教片而非警匪片。”皋陶问公孙策：“你以为何如？”公孙策回曰：“我根本不知道你们在说什么！”皋陶点点头，对聊公说：“那就劳烦先生了。”
聊公乃作法，时光倒流。
这是一片开阔的史前原野，到处都是断折的胳膊和腿，还有缺胳膊断腿的人横七竖八地躺着，好像被小孩子弄坏了的人偶玩具一样。显然，这是一个战场。几个奇装异服的少数民族士兵在巡检。
一个士兵发现了七窍流血面色青紫一手溃烂的某甲，问聊公：“此人是谁？”聊公恭敬答曰：“炎帝部落的士兵。”士兵便将某甲轻轻提起，扔进战俘和战利品堆里，一起打包带走。
好，趁这个间隙，我们先来讲解一下什么叫做五刑。
所谓五刑，最早乃是指劓、刵、椓、黥、杀五种肉刑，首创者是蚩尤部落，也就是刚才把某甲当战俘抓走的那个小兵所在部落。黥，在脸上刺字涂墨；劓和刵看字形就晓得了，割鼻子割耳朵；椓，分椓阴和椓窃，分别是指男子去势、女子幽闭（简单来讲就是分别损坏男女的生殖器官）；杀，砍头。
这五刑，当时还按受刑者身份的异同，分地方执行。平头百姓，在菜市口砍头；贵族，去郊外秘密执行。除五刑而外，还有流刑，就是发配边疆，在当时是用得比较多的刑罚。像尧的不肖子丹朱之流，就被流放到华夏大地的对立面去了。这些当时的政治犯，给边远未开化的民族带去了文明的曙光。
另有说法，认为五刑在当时都只是“象刑”——象征性的刑罚。杀，就拿块黑布把脸蒙上；椓，就戴块黑尿布。这在当时荣辱意识强烈的原始部落是有可能的，到后来世风日下的时候，随着人们脸皮的增厚，象刑就变成肉刑了。也有可能是两套刑罚并存，象刑用来教育部落内部犯了错误的同志，而肉刑用来镇压极少数阶级敌人。
五刑之创造顺序，应该是先有杀，再劓、刵、椓、黥。我们可以以某甲的经历来说明五刑的创制经过。
话说某甲被蚩尤部落俘虏。当时蚩尤族正闹饥荒，把某甲养着吧，肉又不能吃，还糟践粮食，我们自己还吃不饱呢！于是把某甲杀掉，这就是杀刑。也许杀了以后觉得不解恨，再往他尸首上砍几刀，这叫戮。
如果当时蚩尤族生产力发展了，粮食够吃，觉得某甲可以留着做个猪倌帮忙喂猪，又怕他逃走，大伙一合计，觉得养猪靠手就够了，就把某甲的脚给剁了，这就是剕。这是后来黄帝族要发明的刑罚，蚩尤族可能还没有掌握。
某甲虽然脚断了，但无时无刻不在想着逃跑，于是每天苦练倒立，终于有一天，靠双手倒立着跑了。蚩尤族人把他捉回来，在脸上刺了“这是蚩尤族的奴隶”，涂了墨，这就是黥刑。想想还不解气，又把丫鼻子给剁了，这就是劓刑。再把耳朵给削了，这叫刵。
某甲身残志坚，趁男人们出去打猎，把蚩尤族一个MM给泡了。男人们回来一看，怒了。一个机灵的家伙咆哮着“去势！去势！”于是就去势了，这就是椓刑。
当然，某甲这个时候也可以改变性取向去勾搭男人，而且这在当时不算犯法，大约要到商朝的时候才予定罪。
以上五刑，都是肉刑，在中国法制史上一直沿用到西汉，才由文帝基本废除。之后又经反复，真正的清除，要到清末修律。这五刑将来要经过皋陶改造，就是大多数法制史课本上所谓的“奴隶制五刑”，以与后来所谓的“封建制五刑”相区别。始作俑者是蚩尤，发扬光大者则是我们的华夏首任大法官，也就是后来的皋陶了。
聊公说完这些，咳嗽一声清清嗓子，问：“大家明白了吧？”皋陶咽了口口水，说：“大哉其创造力！那蚩尤是怎么想得到刑这种东西的呢？”聊公说：“问得好！要知道这刑是怎么来的——啪！（惊堂木声）且听下回分解。”
刑起于兵，法起于律
刑是什么？砍头，断手断脚，拿鞭子抽，脸上刺字，千刀万剐？都算，不过境界小了点儿。
春秋时期，大约比孔子早上一百年的样子，鲁国有位大夫臧文仲。当时晋文公派医生拿鸩酒去毒死战俘卫成公（结果是没毒死，可能医生做了手脚）。臧文仲就对此表示了不满。他的理由是：鸩杀是私刑，习惯法和成文法上都没有规定。刑罚一共只有五种：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威民也。”中等的刑罚是用刀锯和钻笮，大致是断手断脚挖洞刺面之类；最轻的刑罚是用鞭刑（今天新加坡还在沿用）和扑刑。鞭和扑有区别，严格来讲扑包括鞭刑。扑刑有三种，笞，带个竹字头，就是拿竹板子打；杖，最早是用荆条打，所以老廉颇负荆请罪就是让蔺相如对自己施杖刑的意思；鞭，革字旁，用皮革抽打。这些将来还要细讲。
这里的大刑，是斧钺，也就是砍脑袋；甲兵呢？盔甲和兵器，指代军队。你不听话，派兵讨伐你。这个大刑才够得上资格称“大”刑，到后面帝制时代衙门里所谓“大刑伺候”，叫得声色俱厉，却只打几下屁股（笞），实在太小家子气了。
所以呢，“兵”，也就是打仗，乃是刑的老祖宗。我们还要知道，法和刑乃是两回事。举一个刑法条文：“第232条，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”整个这第232条，乃是一个法条。而“死刑、无期徒刑、有期徒刑”，则是“刑”。那么同样的，法也出自于打仗。
比如聊公要去打仗了，那么让某甲冲锋，就得有个号令。这个号令以什么来发布呢？打击乐。这不是聊公胡扯的，这是《易经》和《周礼》上说的。
《易经·师卦》曰：“师出以律。”这里的“律”可不是今天的法律，而是音律。这音律是哪里来的呢？《周礼》里面有一篇极好的文献，叫做《考工记》。它告诉我们，前面有军队打仗，后面专门有人捣鼓各种打击乐。上古的时候通行的是鼓，最古老的战鼓，巧得很，名字就叫“皋鼓”。那么，我们就让皋陶大法官友情客串一回击鼓手，在后面击鼓吧。
聊公说：“冲！”于是皋陶击打大而短的鼓，其声疾而短闻，某甲奋不顾身地杀入敌军之中。敌军伏尸百万，流血漂橹。某甲争亡逐北，杀得不亦乐乎。聊公说：“小心有诈。收。”皋陶击打小而长的鼓，其声舒而远闻，某甲提着一串首级兴致勃勃地回来了。
这个鼓声就是“律”，违反律就要遭刑。符合了律，遭刑的就是敌军。
聊公最后总结说：“上古时候最能打的是蚩尤部落，所以蚩尤部落刑法最发达，既发明了律，又创造了刑，堪称中华法律的鼻祖。”
皋陶又问：“那么，请问为什么中华首席大法官是我皋陶而不是什么蚩尤呢？”
聊公戟指皋陶，大喝一声：“问得好！这是因为……”
死而不亡蚩尤族
上古时代，基本还是一个信史与神话杂糅的传说时代。
在这个半神半人的传说时代，大体格局是这样的：中原一带的华夏族有炎帝和黄帝二部。炎帝族东扩的过程中碰上了东夷的蚩尤部落。两边打仗，结果炎帝不支，失败，求助于黄帝。黄帝与炎帝连手，靠了各种神神怪怪或者说外星人的帮忙，把蚩尤打败，将其首领杀死。
其他东夷族的部落显然不服，与炎黄做抗争。这时候黄帝发挥出中华民族兼容并蓄的美德，将蚩尤族最厉害的两大本事学到手——刑和兵。刑，前面说过啦，蚩尤族创制了五虐之刑：劓、刵、椓、黥、杀。这是黄帝族所不曾有的。后来的儒家经典如《尚书》之流只会一个劲地责怪蚩尤“始作乱……作五虐之刑”，却不想想为什么仁慈的黄帝将它保留了下来。至于兵，据说当时蚩尤族已经很会打造金属的兵器，所以战斗力格外强悍。
黄帝收服了蚩尤族，就让其在部落联盟内部继续执掌刑法。而蚩尤族多出司法大吏，所谓皋陶，经考证即是蚩尤的音变。皋陶另一个名字叫咎繇，蚩尤——咎繇——皋陶，还是很像的。而且当时蚩尤族的图腾大约是牛（蚩字上部像不像牛角），后来被黄帝抽象出来做成旗帜，就是一个牛头的符号。后代有《龙鱼图说》，说黄帝画了蚩尤的像以震慑东夷，大约就是这么一回事。
而根据《说文解字》，廌就是个牛头的形象。所以说廌只不过是蚩尤族一个抽象符号的象征而已。但是听说前几年廌已经被韩国选为首尔的城市吉祥物（獬豸），鄙视下。不过韩国的獬豸头上没有角，自然也就没有中国獬豸执法辨奸的本事。
所以上古典籍中反复出现、横跨尧舜禹三朝的超级寿星法官皋陶，并不是一个人，而是一个部落，一个执法世家（听到这里，皋陶砰然而散化作凡尘点点，公孙策等惊惶失措大呼小叫某甲则惨笑道哈哈哈你也有今天）。
蚩尤族对后世的影响，有三个。一个是政治上的，夏朝把皋陶一族封在六、蓼等几个地方，后来被楚国灭掉，影响微乎其微。一个是法律上的，夏朝修正了蚩尤五刑，一直用到西汉。而实际上，这五刑一直到清朝依旧在法外有所沿用。再一个是文化上的，楚国制作了一种“獬豸冠”，是法官专门戴的一种帽子。这一种冠被沿用下来，到汉朝的时候还有，名曰“法冠”。后世法官服饰上的獬豸图案同样是蚩尤族血脉的表现。而汉字“法”的繁体“灋”右上角那个部分，就是个“廌”。在今天这样一个祛魅的时代，这个部分被自然而然地去掉了。关于这个法字，有兴趣的朋友们可以看一看朱苏力先生的一篇文章《“法”的故事》，很精彩。
除了法字，还有好多个字有一些比较有趣的故事，我们下一篇再聊吧。下一篇的主角依旧是皋陶（已经被耐心的公孙策等人重新拼装完毕）和某甲（某甲旁白：饶了我吧……）。
边立法边造字
依旧只是传说而已。
话说大禹治水，修理到了黄河下游流段，便在山东境内用父亲舍命偷来的“息壤”建造了一座城池，作为治水的总指挥部，是为“禹息城”。水势渐渐小了，老百姓终于可以从屋顶上下来，把被水泡烂的家具拿出来晒干。可是这时候，有位游手好闲的某甲，游荡在城里，趁人不注意就顺手牵羊。某甲隔壁的某乙（这次人手不够了，再捏几个配角出来），更心狠，顺手牵牛，搞得民声沸腾。
老百姓告到官府，官员某丙收了这两个小厮的贿赂，拒不受理。这样一来，禹息城里的蟊贼终于大起胆来，开始杀人、奸淫、抢劫，无恶不作。
大禹听到这些消息勃然大怒，把皋陶从舜那里调来，叫他想主意。皋陶早就已经在筹划制定一部刑法了，便借了这个机会，根据往日的司法实践，把各类犯罪行为包括处置办法都一股脑儿刻在树皮上，敬献给大禹，是为《狱典》。大禹一看，觉得可行，予以颁布。皋陶便按照新行的《狱典》，处置人犯：
某甲犯盗窃罪，在城中街头划一方形，是为“囚”，让某甲站在其中反省；
某丙是官员贪赃枉法，令自划“囚”站在其中反省，是为“囹圄”；
某乙盗牛，牛是重要的生产工具，其犯罪性质极其恶劣，施杖刑后关在专门的房内，是为“牢”；
某丁抢劫，比盗窃罪加一等，令立在“囚”中并以恶犬看护，是为“狱”；
某戊杀人、某己奸淫，处“大辟”刑。
细细考究囚、牢、狱等字形，都有当年皋陶造狱的痕迹保留下来。而皋陶也因这一创举，被历代奉为“狱神”；狱官上任、犯人受刑，都要先拜一下这位狱神。但其实，《狱典》决非后世的《监狱法》，而是一部刑法。虽然早已失传，但毕竟传说是我国历史上首部成文法典。后来的禹刑、汤刑，都是在此基础上损益而成。皋陶制法之后三四百年，古巴比伦王国才创制了《汉谟拉比法典》，成为西方第一部成文法典（意淫一把）。
再次强调，以上只是传说。而且被处置的都是一些甲乙丙丁之类没有名字的小龙套。下一回，我们讲几个真实的案例（当然，也只是传说比较真实的案例而已），见识一下中国历史上第一个有名有姓的犯人究竟是哪个倒霉蛋。
首例问责制和迟到处罚
发大水了，尧问身边的大臣四岳：谁适合去治水呢？四岳齐声说：有一人，有经天纬地之才，吞吐日月之志，可以治水。尧问是谁，四岳回答说：聊公。尧咳嗽了一声，说：说正经的。四岳乃推荐鲧。尧依然不是很满意，但由于已经否定了一个人选，不好再否决，于是只好勉强同意。
鲧治水三年不成。怎么办呢？
尧把鲧杀死，命令他的儿子禹继续治水，禹就把水治好了。
禹后来有一次召集诸侯。清点人数的时候，缺一个人。小组长一点名才知道，是防风氏没有来。禹正待发作，防风氏风尘仆仆地赶来了，说是路上有事情耽误了。
禹二话不说，叫人把防风氏拉出去砍掉了。
好啦，两个简单的小案子讲完。那么请问看官，如果你是鲧或者防风氏，你觉得冤不冤枉？
肯定冤枉啊。冤枉的原因有两个，第一个：你没说过治不成水就要杀头哇，也没说迟到了就要处死嘛。早知道我就不接治水这活儿或者调个闹钟不睡过头不就完了嘛。
好，我们联系一下后来的事情：一千年后吴国有个孙武，受了阖闾的荒唐命令，要把他的妃嫔们操练成军队。这是大家耳熟能详的段子，但是请注意一个细节——孙武第一次发号施令，妃子们都不听，孙武并没有发作，而是说：
约束不明，申令不熟，将之罪也。
也就是说，法律必须事先让人熟知，方可治人以罪。迟到了是打手心还是砍脑袋？治水不成是罢官还是满门抄斩？这都必须事先讲明白。
尧和禹都事先不告诉你，把判罪的依据捏在自己手里，不叫外面人知道。唐朝的大学问家孔颖达注疏《左传》的时候一语道破天机：这叫做“刑不可知则威不可测”，乃是帝王驾驭臣下之术。
这在后面的时代可能是如此，可是对于生活在恐龙还没灭绝干净的原始社会末期的部落首领们来讲，他们只不过是还没有想到要事先把法令公布再进行处罚而已。他们只是很隐约地觉得：你既然做错了事情，便该受到处罚。而当时的老百姓包括受刑者本人也隐约觉得如此，却从来不去想：这个刑罚是否处得有道理？是不是我犯了错误便要任你宰割？
这个思想一直到四千年后的今天，也没灭绝干净，在执法者和犯法者脑子里继续作祟。
再来讲第二个小问题：我治水不成或者迟到，究竟是故意的，还是有原因的？用法律术语来讲，究竟是故意、过失还是意外事件比如不可抗力？防风氏迟到，大家觉得他有问题；那么如果他是因为路上堵车迟到呢？或者是因为路上勇救落水儿童而耽误了呢？再或者路上遇上大地震被埋了个把月才好不容易自救成功赶到会场的呢？不分青红皂白杀掉是不是冤枉了？
尧和禹显然没有想过这些问题，就把他们杀掉了。头脑简单害死人哪！
不过还是那句话，怪不得他们。从观念和制度上区分故意和过失，大约已经是西周时候的事情了。但实际上直到今天，我们也没有完全区分清楚这两件事情。君不见，多少老师和领导挂在嘴上的一句名言就是“迟到没有理由”，说得斩钉截铁正气凛然。而就在这凛然的正气之下，多少私的权利和私的自由，被压迫得暗无天日。
杀戮堵不住千古悠悠之口。今天，浙江流传了很多关于防风氏的传说，在这些传说中，防风变成了另一个治水英雄；而大禹则成了像朱元璋一样为儿子继承王位而清除干净荆条上的刺的小人。
这样淳朴的传说之中，也许就隐含着对于这种秘密刑的不满吧？
诸神隐退，装神弄鬼
到了大禹杀防风的时候，其实神判法的时代已经可以告一段落了。接下来的渺茫的夏以及后继的商周，祭祀之风依旧鼎盛，但当权者的头脑已经不再简单，而是学会了装神弄鬼糊弄黔首黎民。判个死罪什么的，总要先来上一句“恭行天罚”之类，以示正当。有兴趣的同志可以去翻翻《尚书》里的官样文章，大多是此类东西。
我们回到神权法。为什么上古的法官们要借神的旨意来判案子，搞得审理跟巫术一样呢？原因有这么几个。
一是大家相信万物有灵。比如我们幼小的时候，也会与小虫子小动物乃至小花小草对话，想象蚂蚁的王国；不小心撞了桌子，父母也会拍打桌子说：谁让你撞我家某某！以安慰小孩。人类的幼年大抵与个体的童年类似，天然地相信有鬼神的存在。所以自然地，便要仰仗自然的神力来判断案件。
二是借神灵之名，来服众。皋陶做法官，判某甲死刑，某甲肯定要问：凭什么！这一问，问的便是这判案的正当性依据。这是一个几千年来法理学界一直争论不休的问题。而皋陶们所能找到的办法便说这是老天的旨意。老天最大，天要你死你不得不死！
其实这也是可怀疑的。几个疑点：
一、你怎么知道这是老天的旨意？你和老天是什么关系？这个问题要到夏朝才能从形式上予以解决。
二、老天如果自己跟自己矛盾了，一会儿下这个旨意一会儿下那个旨意，怎么办？这个问题要由西周的姬旦来解决。
三、老天究竟有没有旨意？这个问题荀子会给出一个答案。
但其实，这几个问题直到今天也没有解决，它们依旧是法律上的大问题。
二 夏商西周：上古的光荣与梦想
神与王的矛盾
我们首先要理解一下上古时候人们的精神世界。
三代之时，神灵充斥天地之间。万物有灵，所以经常要祭祀山川河岳乃至百谷黄土。而人死后也有灵，会进入另一个世界以另一种形式存在，所以要祭祀祖先。
这里就有两个世界混淆在一起，有条不紊地并行着。事实上另一个世界到底存不存在，我们到今天也不得而知。
所以，世俗的王（比如商王）要想维护自己的统治，就会胡扯说自己是上天（或者说上帝）的代表。但是，如果神和王发生矛盾怎么办？这个问题很多人不会去问，但是我们要问一问。
比如说，夏朝的一个王桀，把某部落首领某甲抓了来关在均台里面。均台是夏朝的中央监狱，里面设置了水牢，叫做“种泉”。某甲就被浸泡在种泉里面。
某甲在里面泡着，觉得不是个滋味。便想了办法贿赂桀身边的人（上古时候监狱的管制还不严啊，不过话说回来，即便在三千多年后的今天有些黑老大还不是把监狱当宾馆）。这位收礼的也毫不含糊，立马说服桀把某甲放掉了。某甲回去以后造了反，把夏朝灭掉建立商朝。某甲的原型是汤，改编自《史记·殷本纪》。其中关于夏朝监狱设施的那段绝密资料，由托名姜太公的一本古兵法《太公金匮》友情提供。
好，这里有个问题：为什么代表上天的王被人推翻了呢？汤在《尚书·汤誓》里给出的解释是：“有夏多罪，天命殛之。”然后表示要恭行“天之罚”。当时汤的军队群情激奋，就一起把夏桀的命革掉了。革命的时候来不及热思考的问题，我们今天却不得不冷思考一下。
汤说上天命令他去执行“天罚”。但问题是，“天罚”可不是人人有资格执行的。有这个资格的，只有王一人而已。如果人人有资格执行天罚，今天你说你受了天命来罚我，明天我说我受了天命去罚你，岂非乱了套了？
汤没有纠缠这个理论问题，而是举了许多夏桀的罪恶，最后引了那句著名的口号“时日曷丧，予及汝偕亡”（太阳啥时候灭亡？我愿与你同归于尽）来调动群众的革命情绪，于是把太阳王夏桀灭掉了。
这个理论问题，涉及到的依旧是法统的正当性依据。为什么天不命令别人去灭亡夏朝，而单单命令你汤？你和天是亲戚？这个问题要到西周由周公来解决。
这里是同一个天命之下两个王的矛盾。下面一个案例是神与王的直接矛盾。
某甲是商朝一个王。太平日久，无所事事，就制作了一个木偶，给它起个名字叫“天神”，然后左右开弓打了天神几十个大耳刮子。某甲又用囊装上血，悬在半空，走马射箭把囊射破，血从天上掉落下来。某甲呵呵大笑，说老天被他射了个窟窿。
一天某甲出去打仗，被老天哐的打下个雷来，劈死了。
这位王，便是商朝著名的无神论者武乙。因为一生信奉与天斗其乐无穷，名声便很不好。
武乙并不是精神病患者，他之所以与天斗，原因是这样的：商朝的时候，既然在王之外别有一个天神的存在，也就是世俗权威之外别有一个超越性的权威，那么便需要有个中介连结两者。而这个中介不光光是王，更有上古的一个鼎盛的职业：巫。
巫如果听着王的话来传达上天的旨意，那王权与巫权便相安无事。如果巫决心与王对着干，那两者势必冲突。武乙之所以与天斗，就在于试图削弱巫权而加强王权。
但凡一个政权有两个权威，势必出现这样的结果。洪秀全之所以不能容忍杨秀清，就是因为只能由他自己来担任唯一的天父代言人；秦始皇之杀韩非，也是因为只能由他作为唯一的法家理论解释者。
这样一个问题，在商朝的时候只能通过一方死亡另一方胜利来解决，而从理论上解决要到西汉。
一个教训是这样的：一旦某人或某集团说自己代表了谁谁谁，那么我们就要去思考：第一，你凭什么可以代表？第二，如果你代表他，那么如果你和他矛盾了，我们相信谁？
事实上，很多“代表”只不过是“代理”而已。两者的区别就在于：从法律上看，代表者与被代表者人格是混同的，而代理者与被代理者是两个主体。这可以使我们更清楚地看到一些问题；并且代理者如果代理不善，是可以更换的。
为什么可以更换？历史已经发展到了西周，我们看看周公旦的回答。
以德配天
武王革命，推翻商纣，建立周朝。商朝国祚六百年之久，人们的头脑也进化了不少。所以在六百年之前没有人问的一个大问题，现在被提上了议事日程：
凭什么是你姬周代表上天？
统治者最怕思考二字。不是假怕，是真怕。人类一思考，上帝就发笑；人民一思考，皇帝就紧张。我们再回顾一下这个疑问的来源，也就是商朝统治者是如何解释自己政权的正当性依据的。
商朝认为，存在一个超越性的意志：天。其人格化的象征，则是“（上）帝”。“帝立商”，所以商朝可以永世长存，受天就可以永命。
结果商朝灭亡了。残酷的现实使得周公不得不去思考如何解释自己的敌人为什么灭亡，这实在是一个奇怪的现象。
但事实上并不奇怪，任何一个政权都要挖空心思去解释被自己推翻的那个政权灭亡的原因。理由很简单，建构本政权的正当性依据。也就是老百姓问的“凭什么”。
周公以他的大智慧，提出了这样一个逻辑：
首先，天命无常。这个常是永恒的意思。老天爷不会吊死在一棵树上。某甲行，就立某甲；某甲不行，就立某乙。
其次，老天爷选择代言人的标准是“德”，叫做“以德配天”。注意，不是文，不是武，不是财富，而是德。这个标准奠定了中国几千年的价值观。
第三，姬周有德，商无德，所以周代商而立。这里其实隐含了一个意思：如果哪天周没有德了，那么周也得下台。
这个逻辑，其实比许多简单的强盗逻辑（比如XXX就是好就是好就是好）要高明得多，的确反映出当时的政治思想往复杂的高水平的进步。但是，周公在对上古神权法理论进行的完善，同时也等于在把它往墓地里送。
神圣是什么？神圣就是不问来源。当你解释为什么的时候，这个问题就已经不再神圣，因为可供分析。而真正神圣的问题是分析不得解释不了的。
所以周公敬神而远之，把主要的精力放到了“保民”之上。这是中国法律史的一大进步，随之而来的许多制度也让我们的某甲在今后受刑时可以免受这种奇奇怪怪的罚，而起码死得明白。
真正的明白，有时候只是一种糊涂。相信有神和破除迷信，谁更好？天知道。
总而言之，我们的老祖宗已经由神话时代充满幻想的大脑进化到幼稚的理性时代了。我们来看看他们在这一大背景下设置的天真而严肃的制度吧。其中有一些影响了我们几千年，更有一些几千年后我们依旧没有做到。
这才叫数典而忘祖。
齐鲁斗法
还是先看两个小案例。
某甲和某乙，都是山东好汉，祖祖辈辈在这片将来要被称为齐鲁大地的土地上生活了好几十辈子了。不过这俩孩子运气巧，赶上了周武革命。周初封诸侯，把两个一等一的功臣都封到了这片钟灵毓秀的土地。
一个是姜太公，封于齐；一个是周公，封于鲁。某甲在齐国境内，某乙在鲁国境内。
作为齐鲁大地著名法制刊物《别笑！这才是中国法律史》的总编，聊公先生对这次分封极为关注，派出了著名记者吕不韦先生赶去调查两位新任国君的施政纲领。
吕不韦赶到的时候，两位开国元勋正好在一个茶话会上闲聊。吕不韦问周公：“请问周公先生，听说您最近正在制定周王朝的法典。那么您的鲁国将会采用什么样的治理方式呢？”周公思索了一下，沉着地说：“亲亲上恩。”一边的太公听了哈哈大笑：“鲁从此要一天天衰弱下去了。”周公恼怒地看了太公一眼。
吕不韦看出点火药味来，便转而问太公：“作为从底层社会干起来的您，又会采用什么样的治国方略呢？”太公笑眯眯地说：“尊贤上功。”周公噗嗤一声笑出来，然后严肃地说：“的确，齐国从此要强大下去了。”太公看着周公问：“那你笑个啥？”周公实在憋不住，放声大笑：“可惜百代之后，这齐国就不姓姜喽！”
吕不韦回去以后，就把此事记载进《吕氏春秋》。
好，我们把镜头瞄向齐鲁大地，继续作深度报道。
某甲世世代代打鱼为生，平时为人豪爽不羁，与人一言不合便要拔刀相向。太公到了这里以后，继续鼓励大家：原来打鱼的接着打鱼，政府给你提供相应的公共建设和制度保障；原来做生意的接着做生意，政府给你们制定游戏规则，大家不要偷奸耍滑；妇女也别闲在家里，都织布来卖。有兴趣做官的，跟着我去攻打边上的莱国，按照功劳大小授予相应官职！
