小斯当东回国之后,立志于对中国文化的深入了解。他成年之后,花费十年时间翻译了《大清律例》,并且在《爱丁堡评论》上发表了《大清律例评论》:
这部法典最引我们注意的便是其规定的极近情理,明白而一致——条款简洁,意义显霍,文字平易。全不像别的使人嫌怨的东方好自炫的专制君主那样文饰夸张,但每一规定都极冷静、简洁、清晰、层次分明,故浸贯充满极能使用的判断,并饶有西欧法律的精神……
斯当东所赞美的,并非仅仅是《大清律例》,而是中国自《法经》以后长达两三千年的伟大律统。
清朝比较具有特色的司法制度乃是会审,包括秋审、朝审等等。以秋审制度为例。江苏人某甲犯了个死罪,被判为绞监候,关押在大牢里面。县官把某甲的卷宗材料上交给江苏巡抚张三,同时把某甲送到省会苏州。张三会同布政使、按察使一起对某甲的卷宗材料进行书面审查,并且给出初审意见:“情实”,然后上报刑部。
霜降之后,聊公漫步来到天安门前。秋意萧瑟,天安门前的西千步廊却人声鼎沸。此处一字摆开几十张大方桌,每张桌子上铺着红布,上面堆积着厚厚的卷宗材料。各部院的高官,在此审查材料,一一分门别类。这就是一年一度的司法盛事:秋审。
某甲的卷宗材料也在里边。刑部尚书张三看到某甲的卷宗,皱皱眉头,看了看面前堆叠如山的“情实”、“缓决”、“可矜”、“留养承嗣”、“可疑”几大类,再次归入“情实”一类。
审查工作结束之后,张三把所有“情实”的案件,都另造黄册,呈递给乾隆皇帝过目。乾隆皇帝拿一支朱笔,在名单前一一打勾。打了勾的,冬至之前处死;没打勾的,关押在监,明年再来。
乾隆一看“某甲”二字,心里就堵得慌,于是打勾。某甲被处以绞刑。秋审到此结束。
那如果某甲被归入“缓决”一栏,那就明年再来;连续三次缓决,可以免死,减等发落。如果某甲被归入“可矜”,直接减等。如果某甲是独子且父母、祖父母年老无人奉养,则入“留养承嗣”,经皇帝批准,可以留条性命。如果“可疑”,则驳回重审。
尽管存在着形式主义的弊端,无论如何,会审都是矜恤人命的好制度,尤其是在清朝有着诸如文字狱之类弊政的情况之下。
三千年文祸
因为言辞而得罪,乃是中国的一个老传统。聊公从先秦一路走来,类似事件层出不穷,见怪不怪。
那位独立而思考着的“暴君”周厉王,请巫师专职监督老百姓,把百姓逼得道路以目。从那时候开始,中国的知识人便文祸不断。崔杼杀害太史兄弟、秦始皇焚书坑儒、曹操杀孔融……皆为其证。到了明清两代,文祸终于愈演愈烈,而成为专门的文字狱。
下面先出两道脑筋急转弯,让你感受一下文字狱的法网恢恢。
第一题:杭州府学教授徐一夔在书上用“光天之下”、“天生圣人”、“为世作则”等语赞美朱元璋,请问朱元璋为什么却非常生气,把徐一夔给杀了?
答案:朱元璋做过和尚,做过贼(起义军),所以最忌讳别人影射他当年出身不好。朱元璋看到“光天之下”的“光”就想到了“秃驴”,看到“天生”的“生”就想到了“僧”,看到“作则”的“则”就想到了“贼”,所以把徐一夔给杀了。
第二题:江西考官査嗣庭从《诗经》中选了“维民所止”这句诗作为该年考试的作文题目,请问雍正皇帝为什么非常生气,把査嗣庭下狱折磨而死?
答案:因为“维民所止”中的“维止”二字,就像“雍正”二字去掉脑袋的样子,有影射将雍正斩首之嫌疑。
由此可见,文字狱简直避无可避。满清的文字狱,登峰造极,仅仅乾隆一朝,文字狱便有一百三十余起。
自古以来,文字狱的目的大抵有两种,一种为公,一种为私。为公者,以“焚书坑儒”为代表,李斯为了维护天下之秩序而焚书坑儒,以明法令,是其法家理念的一种实践;为私者,以清朝的若干文字狱为代表,仅仅因触犯统治者的忌讳而因言得罪、杀人如麻。前者虽然也难以开脱罪责,但起码相比后者,尚有些许磊落之处。清朝的文字狱,简直扼杀性灵、倒行逆施。一个王朝只要有此一项劣迹,就难以在二十六史中间抬起头来。
文字狱的方式,也有两种,一种是焚书坑儒式的,一种是《四库全书》式的。焚书坑儒式的文字狱,采用最极端的暴力手段,从肉体上迫害知识人,从物质上毁灭书籍;但是一旦政治清明,文化就可以重新繁盛。《四库全书》式的文字狱,采取盛世修典的办法,把知识人纳入体制内,用一套消磨思想、偷换字眼的办法来改造文化。这种文字狱,杀伤力远远高于前一种。
聊公本来还想不通,为什么明明在明末便已经有了李贽、顾炎武、黄宗羲、王夫之,却直到清末仍然民智未开,现在聊公明白了。
避席畏闻文字狱,著书全为稻粱谋。
思想淡出之际,学术方能凸显。清朝的学术,在中国历史上罕见地发达。但奇怪的是,聊公身为一介书生,每当路过清朝,却都不忍心多看,索性大踏步加速历史的进程,以躲过这段不忍回首的文化之劫、思想之劫。
文祸不死,国难未已。随着广东海域的炮声隆隆,打破了国人的天朝迷梦。一个三千年未有之变局猝然降临。
历史在这里转弯
1843年,《中英五口通商章程》规定:“其英人如何科罪,由英国议定章程、法律发给管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法。”通过这项规定,英国人取得了一项叫作“领事裁判权”的权利。随后,美国、法国、意大利、俄国、日本等十九个国家,也相继取得领事裁判权。
领事裁判权的危害,我们通过一个案子来说明。这个案子如此恶劣与令人愤慨,以至于聊公不忍心再让某甲出演。所有人都是真实姓名,实名上演。
1880年,浙江温州海关有一名美国检查员,名字叫柏耐。柏耐看上了一个美貌的中国女子,这个女子法号聪伦。没错,她是一个年轻的尼姑,住在民安寺。
柏耐垂涎聪伦的年轻貌美,就买通了本地恶棍黄阿益,让他办成此事。黄阿益勾结翁阿福、翁阿林等四人,黑夜坐船来到民安寺,骗开寺门,把聪伦劫持到柏耐的寓所。是夜,柏耐把聪伦强奸,并企图长期霸占。
聪伦受了污辱,绝食寻死。柏耐怕事情闹大,于是把聪伦放走。案发之后,柏耐、黄阿益、翁阿福、翁阿林等人都被逮捕,但是主从犯的命运却天壤之别:美国人柏耐,由美国领事审判,宣告无罪,放回美国;中国人黄阿益被判处绞监候,翁阿福等四人也都被判重刑。
根据英国领事罗伯逊的报告,他在1856年处理了503件刑事案件,而当时在上海常驻和流动的英国人总共也只有630人。由此可见,领事裁判权对外国人在中国为非作歹的包庇与纵容。
1868年,会审公廨制度正式成立。利用这一制度,外国人控制了租界内的司法权。后人编撰《清史稿·刑法志》时痛称“外人不受中国之刑章,而华人反就外国之裁判”。
1898年,在康有为、梁启超等人的怂恿之下,光绪皇帝正式开始“戊戌变法”。正如大家所知道的,这一变法还有一个名字:“百日维新”。光绪软禁,康梁逃亡,戊戌六君子殉难,大清帝国岿然不动。
1901年,清廷以光绪帝的名义颁发上谕:“大抵法积则弊,法弊则更,要归于强国利民而已。”慈禧太后也表明决心:“惟有变法自强,为国家安危之命脉,亦即中国民生之转机。”由清政府主导的变法新政,正式开始。
1902年,沈家本、伍廷芳被任命为修律大臣,主持修律;1904年,修订法律馆设立。沈家本、伍廷芳参酌世界最高立法水准,结合本国优良传统,先后制定了《大清现行刑律》《大清新刑律》《大清民律草案》以及诉讼法、商法等各类法律文件。至此,古老的中华法系彻底解体,中国法制走上了近代化的道路。
1908年,《钦定宪法大纲》颁布,以宪法的形式肯定了君主立宪政体。清政府作出承诺,将在九年内完成立宪进程。
但是,历史给清王朝留下的时间,只剩下三年。
1911年,中华民国建立。清王朝,带着它的那些胎死腹中的法律草案,寿终正寝。
时光飞速流转,眨眼已经是2012年,一个被好莱坞大片渲染为象征毁灭与新生的年份。黯淡了刀光剑影,远去了鼓角争鸣。在这个远离战火的时代,聊公回忆起晚清七十年的惨痛,依然仿佛未愈的伤疤。长歌当哭,以作为对那个时代的祭奠:
他们说时间能治愈一切创伤
他们说你总能把它忘得精光
但是这些年来的笑容和泪痕
却仍使我心痛像刀割一样
未完待续
1.1971年,最后一条有关婚姻习俗的法律被香港的成文法取代之后,《大清律例》历史使命终于完成。
2.2010年6月,北京东城区法院在审理一起家庭房产纠纷案件时,在判决书中引用《孝经》里的“天之经、地之义、人之行、德之本”来表彰孝道。
3.2011年2月,《中华人民共和国刑法修正案(八)》通过。其中规定:“已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。”传统的矜恤原则,得到了现代法律的认可。
4.2012年3月,《刑事诉讼法修正案》通过。修正案规定,犯罪嫌疑人的近亲属可以拒绝作证。“亲亲相隐”的古老原则,终于在现代立法中摸索着重建。
5.《圣经·传道书》:“已有的事,后必再有;已行的事,后必再行。日光之下,并无新事。”
6.《庄子·应帝王》有个故事:“南海之帝为倏,北海之帝为忽,中央之帝为浑沌。倏与忽时相与遇于浑沌之地,浑沌待之甚善,倏与忽谋报浑沌之德。曰:‘人皆有七窍,以视听食息,此独无有,尝试凿之。’日凿一窍,七日而浑沌死。”当代对于中国传统法律的研究,正复如是。
7.中国传统的法律,有两个层面:一个层面是“律”,包含了律、令、格、式等等具体的法律形式;一个层面是“法”,用韩愈的话说,叫作“大经大法”。任何一个朝代,有了这个“法”,则昌;没了这个“法”,则亡。与“律”的完备与否,关系不大。黄宗羲所谓“三代以上有法,三代以下无法”,也正是这个东西。这才是中国法律史的精髓所在。
8.如何承续“法”,使我们这个时代不仅有律,并且“有法”,正是阅读法律史的功用。
9.有个朋友开玩笑,说:“我们家有三条规矩:第一,大事我说了算;第二,小事我老婆说了算;第三,一件事情是大事还是小事,我老婆说了算。”某些法律,不正是如此么?只不过不把第三条明白写出罢了。
10.传统就是活在现在的过去。从这个意义上讲,没有人能够另起炉灶。
11.再回顾一遍丘吉尔的那句话:“你回首看得越远,你向前也将会看得越远。”这也许就是读史的好处吧?
12.人能弘法,非法弘人。中国的事情,很少取决于法律文件怎么写,而取决于中国人怎么做。所以,不要仅仅把实现法治的希望寄托于修改法律。只要从现在开始做,你就可以改变现状。
13.希望将来我能有底气对儿子说:“我那个时代的法律,不如现在的完善;但是现在的法律,是我们这一代人努力的结果。”
14.一切有为法,如梦幻泡影,如雾亦如电,应作如是观。——《金刚经》
15.自然,也不满于现在的,但是,无须反顾,因为前面还有道路在。而创造这中国历史上未曾有过的第三样时代,则是现在的青年的使命!——鲁迅《灯下漫笔》
16.未完待续。后面的法律史,由全体中国人一起来写。
17.终于到该说再见的时候了。某甲,一起出来谢个幕吧。
18.曲终人未散,感谢各位的观影。再见。
聊 公
二〇〇八年十二月十八日动笔
二〇一二年元月五日凌晨草就
五月十五日定稿
《别笑!这才是中国法律史》审查报告
洋大人有言:“天才就是一份天赋,加百分之九十九的汗水”,不承认先天之才,只强调后天之学。谁敢反对,就给他扣一顶“唯心论”的帽子。吾国祖宗则不然焉,偏认为人有先天才赋,遂有“才学”观问世:“才”指先天禀赋,非人力所能为之;“学”为后天积累,乃学而知之者也。芸芸众生之中,有的人有才无学,有的人有学无才,有的人才学兼济,正所谓“人上一百,形形色色”,岂能一根筋地只强调后天努力而无视其它哉?那和比着箍箍买鸭蛋有啥区别?睡龙先生是中国人,自然是信奉祖训的,故察人识人,亦以此为准。
尝有人密告,说网上有个叫“聊公”的家伙,撰文暗讽万斯特法政学堂,因文风近似,怀疑系我老人家所为。吾人闻之大讶,一面赌咒发誓以表清白;一面查访此人。初以为必是年高德劭之辈,及至见面,乃大惊,不过是二旬开外的后生罢了,真名秦涛。其晚学也如此,而能引老夫四处寻寻觅觅,自当属才学兼济型的也。谁敢说不是,俺就跟他急。交流攀谈之下,更知其于吾辈所从事之法律史专业,亦有独特见地。
盖吾国法律史学,自近代始有专门学科,迄今凡有三大阶段。清末民国时期,多以资料梳理为务,将数千年来与法相关的史料进行汇纂、考辨,分出不同历史时期,概括出时代特点,以成法律史之主干,虽略显粗放,然草创之功大焉;上世纪八九十年代,则多以社会形态论、阶级分析论为指导而撰法律史书,建立起法律史学的理论体系,相关著述,蜂出云涌,虽有以论带史、六经注我之嫌,然其构建之功大焉;二十一世纪以来,则因历史上诸多法律制度、法律思想并未厘清,进而倡扬深入研究具体问题,强调论从史出,还法律史以原貌,此种学风正方兴未艾。凡此数种研究范式,皆是将法律史当做高深的学问来搞,求的是一个“雅”字。吾人以为,法律史之学术发展,应当还有一个发展方向,就是把高深的问题通俗化、文学化、平民化,以便更多的人能理解接受,求的是一个“俗”字。
求雅的法律史研究自然是伟大神圣,人人都得顶礼膜拜。鄙人置身行业之中,更是举双手赞成,乃因这样的搞法一般人玩儿不转,遂显吾辈之高雅而能吃独食矣,饭碗就不用担心。然则固守此种研究方法,其研究成果都变成阳春白雪而少有人懂,必将限制法律史学的生命活力,失去其应有的社会价值。讲个段子,以明其理。
一秀才因有了学问便不说人话,见卖柴人则呼之,曰:“荷薪者过来。”卖柴人不知“荷薪者”是啥意思,但明白“过来”之义,担着柴就来到秀才面前。秀才问曰:“其价几何?”卖柴人不懂整句话的意思,却明白“几”的意思是讲价,报了个价格。秀才叹曰:你这担薪,“外实而内虚,烟多而焰少,请损之”。卖柴人一句都没听懂,只好担柴而去,一桩买卖就此泡汤。
法学研究者的话语系统,与秀才思维相类,使用的都是专业术语,用于写论文专著、开学术会议、编教材则可,用于大众传播则不可矣!假比有人向您讨教,什么是法律观念?您给他说,法律观念就是人们对现行法律的看法和想法,他就懂了,或许还会继续讨扰。结果您却如某些法学家那般一腔正气地云:“法律观念是在这个记忆框架上的思维层面上的理路范式之再现。”估计别人就会像卖柴人一样踅身就走。如此,则“法律”便缺少了传播对象,而沦为少数人相互把玩的“法宝”;法学研究也会陷入“谈笑皆鸿儒,往来无白丁”的围城之中。
故法律史学欲得发展,必须转换思路,求俗的研究模式正呼之欲出。《易经·系辞》中云:“观乎人文,以化成天下。”“文”通“纹”,乃经验教训、知识智慧的积淀,文化的真谛在于用人类既有的“文”去“化”天下。法律史的真谛在于传播法律文化,在于用传统法律中优良的“文”,如仁义、孝慈、诚信等,去“化”天下,使天下人在不知不觉中变得仁义、孝慈、诚信,“润物无声春有功”,此文化之功也。在这种研究模式的推动下,将高深的问题通俗化,将复杂的问题简单化,数千年一脉相承的良法美意,方能为大众所喜闻乐见,进而成为茶余饭后的谈资,口耳相传的素材。“昔日王谢堂前燕,飞入寻常百姓家”,法律史学遂展现出“文而化之”的功用矣!
然则,要在求雅的研究范式之外,探寻出求俗的法律史研究方法,虽为传播优良文化的功德之举,却难免费力不讨好之嫌。一则,谁敢去鼓捣后者,常常会被学界的大人先生讥斥为不务正业,也不会给你算科研成果,你除了咬牙瞪眼作愤青状,还能咋的?二则,此种研究,貌似简单实则不易,所谓大俗之后必有大雅。无知识丰厚之学、无古今贯通之才,而能为之者几兮?
今聊公小友,贾初生牛犊之勇,撰《别笑!这才是中国法律史》之著,可谓是这方面的大胆尝试。其以“别笑”二字为题,或许正是对讥笑者的宣言:一部能让平头儿百姓读懂的法律史,你笑也得这样写,不笑也得这样写,不服你整一个出来瞅瞅!其以自身为线索人物,引领读者游息于上古至清末五千年的法律现场,令人如临其境,往往怦然心动;所言所论,既古朴庄重,又幽默清新,读之莫不捧腹;所思所想,既有正史为证,又有自由心证,更是才情学识的自由挥洒。
古之谓“后生可畏”,信哉斯言。聊公这样的人多了,像睡龙先生这种不学无术而又混迹法史行业者流,就快没饭吃矣!呜呼哀哉!谁要不信,就等着瞧。
鉴定完毕。
睡龙先生(龙大轩)
2012年5月18日于西南政法大学