萧何：“子曰不因人废言。于国家而言同样如此。秦朝法律集三代以来之大成，精致完备，不用它的用谁的？”
聊公：“你们另起炉灶啊！”
萧何：“那不是浪费生产力嘛。我们如果把秦律一股脑地废除掉，再另起炉灶，起码得五十年以上才能达到秦律的水平。这不是自个折腾自个玩儿嘛？”
聊公：“那……那刘邦先生几年前已经把秦朝的伪法统废除掉了呀！他宣布悉除去秦法，只留三章！”
萧何：“那是战时需要。现在和平了，所以要重新制定法典。何况我们不是继承的秦朝的法统，而是继承的三代以来中国人民辛苦创立和脑力劳动的结晶，是但凡人所共有的秩序。”
聊公：“哦。”
刘邦时代，立法活动精锐尽出。韩信申军法，张苍作章程，叔孙通定傍章律，皆是一时之选。军法，大约是军事法令；章程，乃是定作标准之类的经济法规，这在《张苍传》可以找到印证；傍章律，从字面上也很好解释：傍，就是傍大款的傍，章，是《九章律》的章，律，是《九章律》的律，傍章律，就是傍着《九章律》的律。这是刘邦先生在尝到礼制甜头的情况下，让叔孙通制定的一部礼仪规范的法律，与律令同藏于理官故得名。
1983年江陵张家山汉墓出土著名的《二年律令》，乃是吕后时期的法律。通过这些法律，我们清晰地看到了汉律对秦律的照搬，也就是史称的“汉承秦制”。
汉武帝雄才，身边物以类聚了一批张汤赵禹者流。这两位为中国法律史贡献的法律乃是有关宫廷警卫的《越宫律》和有关朝会正见的《朝律》。这两部法律的立法精神，是“务在深文”。深，就是苛严的意思。西周刑中世用平典的精神被他们忘得一干二净，也或者他们觉得那时候已经是乱世了。
汉武帝时代值得一提的后出法律，还有以下几个：
《见知故纵监临部主之法》。见知，看见了从而知道了；故纵，故意放松，见知故纵的造词法和明知故犯一样；监临，监察临见，引申为监督法律执行的官吏；部主，部门主管。整个连起来，就是：监察官员和部门主管，见到自己所监察的对象或者属下犯罪而故意放纵不管的，有罪。这个是当时形势使然，用主旋律教科书的话讲，就是加强了皇权。
《沈命法》。沈，沉、没。沈命，就是没命。这个法就是地方官的地盘上群盗起却不发觉或者藏匿剿捕不力的就要没命这样一个法律。也是当时社会矛盾突出治安形势严峻的一个产物。
《左官律》。汉朝尚右，左就比较卑下。西汉一般到诸侯处当官的（非朝廷任命）一律称左官，是不允许到朝廷做官的。朝廷的官私自到诸侯处当官，就按此律治罪。同样是形势需要。
汉武帝以后，法制健全到泛滥的地步。班固在中国第一部法制史著作《汉书·刑法志》里郁闷地写道：“律令凡三百五十九章（再次提醒，萧何那个律叫《九章律》），大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。”
在这样的情况下，西汉剩下的帝王和东汉的历代帝王，主要任务就是删削整理法律了。汉昭帝、元帝都蠲除苛法，到成帝时的成果是还剩几百万字的法律。东汉继续加油，一直删到汉献帝，终于松了口气。松口气的汉献帝有一天坐在宫殿里批阅新呈的奏折，看到法学家应劭的折子，很高兴，边打开来边心想应爱卿该怎样表扬我删除法律的功绩啊！一打开来，六个大字：“臣请删定律令。”汉献帝当场崩溃掉了，从此郁郁寡欢，后来就交班给精力旺盛的曹丕来完成这项不可能完成的任务了。
以上就是汉朝。怎么？不过瘾？反正在立法层面就是这个样子了。因为汉朝的法治，在很大程度上已经不依赖于立法了，然而秦朝的几个遗留问题也确实基本解决了。这是一个造就中国基本性格的王朝，我们来看一些触及本质的故事。
道家大放异彩
聊公有次与吾乡先贤、清朝考据学“三驾马车”之一的赵翼先生聊及汉朝，赵先生说汉初乃是布衣将相之局。后来赵先生老掉了，聊公继续活着。再后来，聊公写旷世奇书《别笑！这才是中国法律史》的时候翻阅参考资料，看到赵翼把那次聊天的心得写进了他的《廿二史札记》里头。
汉初的情况我们都知道，实行了黄老所主张的“无为而治”。后来就有人总结说，一个朝代之初，大抵会实行道家无为而治的主张，此言恐怕不确。秦初晋初元初都没见很好地实行什么无为而治，可见还要因统治者的人生观世界观知识结构而异。西汉的建国之父们，除了一个张良算没落贵族，其余都是底层的小农小公务员小贩子小流氓。他们身在社会底层，对秦之苛政体会最深，所以其眼界和气质，都近于道家。道家学说，本来就是最贴近农耕大众的。所以我们今天去乡村，还能得见那种闷闷而淳朴的道家风气。
当然，跟社会形势也分不开。战乱多年，天下疲敝。皇上的御驾已经连几匹毛色相同的马都找不齐了，而宰相公卿，甚至驾牛出行。这样的情况下，也只好无师自通地实行起黄老的治术来。
这个时期的法治，也崇尚质朴和无为。律典上看不出端倪，主要体现在人事的任用上。文景时候的重臣张释之，颇能作为一个代表。
张释之的法律观，贴合于儒道两家。他以为司法官吏乃“天下之平”，而法律则是“天子所与天下公共也”。法律既自天子出，则等同于天子对天下的诺言，一言既出，驷马难追，首重一个“信”字。公，平，信，成为张释之的基本信念。
可以察看张释之的案件，有犯跸案和盗环案。有一次，久违的一直没有出场机会的某甲在郊野闲逛，忽然看到远处尘烟滚滚，有大队仪仗车马过来。某甲心知是皇上出恭（不好意思，是出宫），便躲在附近的桥下。躲了十几分钟，桥上滚滚雷声渐渐停息下来了，某甲便从桥下骂骂咧咧地走出来。
事实上呢，刚刚过去的只是仪仗队，文帝的车驾正好过来。拉文帝马车的马，正兴致勃勃地跑，忽然见桥底下愣愣地转出来一个人，吓坏了，歇斯底里地尖叫着人立而起。车上的文帝正昏昏欲睡，这时候也被吓坏了，也人立而起大叫：“怎么了？怎么了？”后面几十辆车正跑得欢，一看前面出了事又来不及刹车，就追尾了。一下子桥上乱哄哄的。某甲一看出了特大交通事故，撒丫子就跑。两边的武骑一看，以为是刺客，驾马就追。两条腿的到底跑不过四条腿的，某甲被生擒扭送廷尉府。
廷尉呢，就是张释之。张释之问清楚了状况，就上奏很关心此案的文帝：“此人犯跸，当罚金。”跸，就是帝王出行的车驾。文帝自然不高兴：“这么轻？这家伙惊了我的马，幸好我的马比较温顺，换匹别的马我还不得受伤了？”张释之道：“法律就这么规定的呀！”文帝想了想，说：“朕加一点行不？”张释之道：“不行。法者天子所与天下共。法律就这么规定的，你却要加重，这是失信于民。要么皇上就在抓住他以后就直接违法杀掉，别送我这儿来；如今你已经把他送到我手里，我自然要依法处理。如果司法不独立，随着领导人意志的改变而改变，老百姓安所措手足？”文帝小郁闷了一下，平复了心情，说：“你对。”
某甲就欢快地交了罚金回家了。过了一段时间，有个贼盗窃汉高祖庙里的玉环，文帝龙颜震怒动员天下，把贼逮住了。一看，又是某甲。文帝咆哮道：“灭族！灭族！”张释之很稳重地说：“按律当弃市。”文帝憋住火，语重心长地说：“张廷尉啊，这个案子和别的不一样啊。这个案子是全国性的恶性案件，怎么能和别的案子一样判呢？听我的，灭族吧。”张释之稳稳地顶住压力，说：“不行，法律就这么规定的。何况如果偷高祖庙就灭族，那如果掘汉家祖坟该怎么判呢？”文帝没有明成祖那样“灭十族”的刑罚智慧，哑口无言，只好依了。
从萧何到曹参，包括张释之这样的司法官员，在人事任用时，都坚持任用口讷心明的淳朴长者，坚决反对巧言惑众之徒。所以在司法时，一方面坚决按律行事而不加法外之刑，另一方面在法律许可的范围内从轻判刑。这是司法官员们能够做到的。而真正从立法上废除严刑苛罚，则只能仰赖于皇上了。
至文帝之时，天下苦肉刑久矣。废除肉刑的契机，来自于太仓令淳于意医杀人案的判例。
淳于意是在《史记》里面有传的人物，与扁鹊合传。他是位医生，因为某事而被告，要被送到长安受肉刑。他就在家里哀叹，说自己或者老婆不争气，生了好几胎都是丫头，遇到这样的急事，一个顶用的都没有！
听了这话，淳于意的女儿们就响应父亲很不顶用地呜呜哭起来。内中有个小女儿，名字大家都知道了，叫做缇萦，跟了父亲来到长安，托人写奏章通过各种程序上传到汉文帝手里。
奏章的意思有三个：一、我父亲廉平无罪；二、如果硬要给我父亲判罪，我愿意罚没为婢以代父罪；第三个意思直击肉刑作为一种法定刑的合理性：死者不可复生，刑者不可复属，虽复欲改过自新，其道无由也。
汉文帝看到奏章，大为震动，下了一道诏书：
“听说虞舜的时候，连加诸身体的刑罚都没有，而没人犯罪；朕的法度，光肉刑就有三种，而奸不止。这不是舜德厚朕德薄还能因为什么呢？朕的过错却要百姓承受痛楚，甚为不忍。况且肉刑一施，终身难去，不给人以自新的机会。所以，其除肉刑。”
我们从这样措辞谦谨的诏书中，看到一个伟大的“封建帝王”的人格。明确的纲领之下，后续的改革步骤由张苍和冯敬主持，具体内容是这样的：
黥刑改为髡钳城旦舂（一种服劳役的徒刑）；劓刑改为笞三百；斩左趾改为笞五百，斩右趾改为死刑。改革的弊端有这样几个，一是斩右趾改为死刑明显地由轻入重，较之之前更狠了（当然也有学者考证说，斩右趾其实是在砍左趾的前提上的加重刑，也就是左右脚都砍，但肯定也是变重了）；二是笞三百和笞五百太狠了，一般来讲打得还不够数人就死掉了。班固先生写《汉书》的时候，说这次形制改革“外有轻刑之名而内实杀人”，是如实的评价。
所以下一位比较好的好皇帝汉景帝就进一步地体恤民情。他说：“打这么多板子，和肉刑是一回事，就算没打死，照样是残废。出去还怎么做人？”于是下令，把笞五百改为笞三百最后定为笞二百，笞三百改为笞二百最后定为笞一百。并且对刑具“箠”（一种竹板子）的规格作了限制性规定：长五尺，手握的地方厚一寸，打人的地方厚半寸，竹节要削平；打人的部位一律在臀部，打同一个罪犯的过程中不许换施刑人。对罪犯的关心，细致到了臀部和竹节这样的地方，这就是文帝和景帝，中国法制史乃至中国历史上不可复制的一对君主。
以上就是文景刑制改革，中国法制史上的大事。内容就是这么个内容，今天看来完全是保护人权的不容置疑的历史性进步。但是肉刑的存废，居然在后来的历史上有了多次的反复，其争论也一直是中国古代法制史和法律思想史的主题之一。一个今天即便是三岁小孩看来也如此不容置疑的进步性措施，在历史上居然引起了这么多精英（包括我们所熟悉的曹操和孔融等在内）的大讨论。
这样，问题就有趣了，考验大家逻辑的时候也就到了。
最早对文景废除肉刑的微词来自东汉。光武帝时，有许多司法工作者上言倡议恢复肉刑，理由是“古者肉刑严重，则人畏法令；今宪轻薄，故奸宄不胜”——刑罚的威慑力不足。光武帝将这个进言下发群臣讨论，结果遭到一位通儒杜林的有力反驳。
东汉末的时候，有一位了不起的仲长统。他为我们今天称道，乃是因为据说他是古代的“唯物主义哲学家”，不知道他自己认不认。他写了本政论《昌言》，里面积极倡导恢复肉刑，理由较之前技术含量高得多。他把犯罪按社会危害程度分为三等：重罪、中罪、轻罪。本着罪刑相适应的原则，那么刑罚也应相对应地分为三等：重刑、中刑、轻刑。死刑是重刑，鞭笞是轻刑，肉刑是中刑。文景废除肉刑，中刑缺位，从而导致老百姓犯中罪的犯罪成本下降，作奸犯科自然就多了起来。所以必须恢复肉刑，以使“五刑有品，轻重有数，科条有序，明实有正”。
这个倡言大约是在建安年间。同时响应的还有当时著名的政论家写过一本书叫《政论》的崔寔、当时的大鸿胪难兄难弟之难兄陈纪、我们所熟悉的经学家郑玄。
唱反调的，也是我们所熟悉的并且一贯爱唱时代之反调的孔融。孔融说了这样几点：
一、上古连刑罚都没有，天下大治；如今风俗败坏，刑罚那么多，犯罪者仍层出不穷。可见问题不在于刑罚的设置上，而在于统治者本人。这个论调和汉文帝当初的自谦是一个意思，不过这话由非当权者说出来，就显得很激烈了。
二、犯罪者本来心理就不是很正常，受过肉刑就更加变态，闯出更大的乱子来。比如夙沙乱齐、伊戾祸宋、赵高英布为世大患（这些典故有兴趣的自己去查，后两个是我们所熟悉的，分别挨过宫刑和黥刑）。我们追考文景废肉刑的目的，正在于使人改恶而归善。搞恢复肉刑，岂不是走回老路上去了？
朝廷听了孔融的话，就没有恢复肉刑，于是东汉就安安稳稳地灭亡了。
曹操也曾屡次提倡肉刑而不得。到魏国建立的时候，陈群继承乃父陈纪的遗志继续为恢复肉刑摇旗呐喊。他对恢复肉刑派的观点的贡献，是这样五个字：名轻而实重。名轻，就是由肉刑而改为鞭笞，名义上轻了；实重，就是三百五百地打下去，死的人更多，实际上重了。一个某甲听说强奸只要打打屁股就可以了，很开心，权衡了一下犯罪成本和收益，就铤而走险。结果押到法庭上一判，打五百下屁股，妈呀吓坏了，磕头如捣蒜，晚了。所以陈群归纳说：“名轻则易犯，实重则伤民。”同时陈群还从犯罪预防的角度略带黑色幽默地说：“行窃强奸这样的大罪，只剃剃毛发（髡），于事无补。飞贼，就把脚剁了；强奸犯，就去势。看他们还怎么犯。”
另一位大臣，我们所熟悉的钟繇，也给出了建设性的建议：以肉刑代替死刑，从而废除死刑。
陈群和钟繇的提议，终于因为王修王朗和夏侯玄诸君的反对而未能升级为立法上的动作。
汉魏之后关于肉刑的存废，在晋朝还有几次大论战，我们就不讲了。基本上，两派的意见都已经在这里了，没有更加高深的理论值得我们再去挖掘（西晋法律专家刘颂有一些危言耸听的关于恢复肉刑的想法，但终于没能成为现实所以我们可以不再理会）。下面我们就开始直接分析这件事情背后的逻辑问题。
主张恢复肉刑者的一个重要论点，在于重刑（或者用他们的术语叫“中刑”）对犯罪的威慑作用。我们观察恢复派的倡导者们，多是生当季世。所以主要是为着时代的实际需要，而有此主张。那么我们来回顾文景的时代：《汉书·刑法志》的记载是“刑罚大省，至于断狱四百，有刑错之风”。刑错，通刑措，字面意思是刑罚搁置不用，喻犯罪之少社会之昌平。上一个刑措的时代是西周的成康之治，由于是半信史时代，传说不甚可信；下一个刑措时代要到贞观年间。而后世的刑措记录就很多了，盖由于儒家厌讼之风大盛，许多官司在民间调解下就解决掉了的缘故。文景之世去古未远，当是中国历史上最货真价实的“刑措”。
好，问题就在这里。同样的废除肉刑，人家刑措不用，你却囹圄成市，怪刑罚体系不合理还是怪别的什么因素？
他们当然可以辩驳：政治昌明与否，非司法官员所决定；刑罚体系合理化，是不得已的救时之举。
的确，这是文景刑制改革的一大遗留问题：重刑太重，轻刑太轻，刑罚结构轻重失当，有失合理。那么，这样的刑罚结构为什么就不可以通过别的方式来调整而一定要恢复肉刑呢？我们来看一个对于肉刑性质的公认比较客观并且符合古人思维的论断，这个论断来自日本著名法律史学者，前几年刚过世的滋贺秀三先生。
滋贺先生指出，肉刑其实同死刑一样，乃是将人从社会上（注意，是从“社会”上而非自然界中）除去的刑罚。我们看到但凡肉刑，都附加一定的劳役，这种劳役其实并非附加刑，而是怕这种受了肉刑的人到社会上难以立足而恩赐的一种近似福利的待遇，以使其做事而供其衣食。所以我们不难理解许多先秦的志士为何一旦受了肉刑便选择去死或者为了某个崇高信念高强度忍辱苟活下来的情况了。
所以从这个角度来看，肉刑未必得为“中刑”。看看太史公的《报任安书》中咬牙切齿含垢忍辱的用词遣句，就知道挨肉刑是多么令人生不如死了。能说明问题的例子，还有臧坚、鬻拳等等。
好，回到恢复派的论点。其实我们看两派的观念，所折射出的乃是两派背后所各自抱持的刑罚观。恢复肉刑派，无疑是刑罚报复论，即刑罚的功能主要在于对其所犯罪行的报复，以牙还牙以眼还眼是也；而反对肉刑派，则是刑罚教化论，务使人有改过自新之道是也。今天来看，当然两种功能不可偏废。但是这样一个价值的权衡，在古代却是大问题。
彻底解决这个价值冲突的问题，并不在于文景废肉刑，因为他们并没有代之以比较合理的刑罚结构。这个矛盾之所以在当时不突出，是因为这两位好皇帝以出色的政教在一定程度上代替了刑罚的功能，弥补了刑罚结构不合理的缺陷。所以到后世没有这样好涵养的皇帝的时候，就不得不考虑恢复肉刑了。惟因反肉刑的观念已随着儒家思想的深入人心而深入人心，所以几次以皇帝或者假皇帝（比如曹操）为后台的恢复肉刑运动，均告失败。这个问题的解决，要到新的结构合理的“五刑”制度的出台，那是南北朝的事情了。
下面进入第二个问题。先做个假设：假如历史发展到刘邦的时候，突然英法德俄美日等列强入侵把中国打个半死，然后中国人民自强不息建立新中国——简单来讲，传统社会结束，现代化开始。那么我们写法制史教科书的时候，会不会这样总结中华法系的特点呢：肉刑为主，异常残酷。事实上，这个现象能否成为中华法系的本质特点？这就是第二个问题。
我们现在都可以很清楚地给出答案：不能。因为中华法系并不非要以肉刑的存在为其特点。因为后来的历史证明了，文景废除肉刑之后的法制一样或者说更能体现中华法系的本质。
所以我们知道了，归纳一个法系的特点的时候，必须由其本质和内在结构出发，看看哪些表征只是某历史阶段的伴随现象，而哪些表征才是连筋带肉深入骨髓的。所以我们今天对于教科书上关于中华法系特点的归纳可以进行一个反思：中华法系是不是非得民刑不分是不是非得诸法合体……
只有真正灵魂性的东西才是不可变革、一触即死的。
法儒再出江湖
秦崇法治，二世而亡；周行德政，享寿八百。然而在现实的具体的统治中，法治的可操作性更强，可预见性更高，效率更突出。肯定一者、否定一者，这只能是理论家来干的事情；人主和他的宰辅们所面对的，永远是比理论复杂得多的现实。而他们的工作，也永远不是对不同理论的取舍，而只能是不同比例的调和。
我们翻开关乎汉朝的前三史寻觅关于这种调和的残踪片影，两种类型的官吏自然就浮现出来了：酷吏与循吏。
酷吏一词在今天基本是贬义，但是在古人那里未必是。我们都知道的著名的强项令董宣，就是《后汉书·酷吏列传》的主角之一。什么样的人能够叫做酷吏呢？简单来讲，冷酷执法的人，而非残酷执法的人。
比如，在济南有瞷氏三百多家族居，势力巨大，为害一方。某甲到任为济南太守，怎么办？要么沆瀣一气之，要么暗地里设法消灭之。但是《史记·酷吏列传》第一名的郅都，到任后就把瞷氏的首恶们擒拿杀掉，立马就肃清了这股势力。就这么简单，这就是酷吏的作风。
某甲说：啊？你没告诉我官府有足够的能力可以剿灭这批豪族并且事后不被报复啊！
是的，郅都本人也并不确保官府有足够的能力剿灭这批豪族并且事后不被报复，但是他这么做了。这就是酷吏的作风，雷厉风行。所以郅都得了个绰号叫苍鹰，而某甲只能是某甲。
类似的外号还很多，譬如接替了郅都事业的宁成，人送外号“乳虎”——像哺乳期的母老虎一样猛；宣帝朝酷吏严延寿任郡守时，喜欢将所属县死囚押送到府衙统一处死，人称“屠伯”；至于大家熟悉的董宣，则有外号“卧虎”……
为什么这么多酷吏都会集中在两汉？好，我们来分析一下酷吏诞生的条件。首先也是最重要的一个：文本上的法律出了问题。
法律，分为文本上的法和行动中的法。一个新法出台生效了，这叫文本上的法；记者采访该新法实施的情况时，有关部门都表示要“看看再说”，这就是行动中的法。文本上的法未必是行动中的法，这是中国人都知道的。那么之所以会造成这样的局面，原因不外乎两个：
第一，对法律的信念有问题。秦国文本上的法与行动中的法高度一致，该国有着较为深厚的“令出必行”的法律心理。而汉朝的时候，法律的实施情况，时时要受到政策的制约和最高或较高领导人讲话的影响。比如从汉初便确立了“无为”和“休养生息”的政策，而选任的司法官吏又多是忠厚质朴之人，所以对法律的实施相对宽松一点。汉朝宰相曹参先生当齐国相时曾经这样叮嘱自己的后任：刑狱和市场，不要管得太严了。这种地方都是藏污纳垢之所，你管得太严，坏人们没有容身之地，就会出事了。从高祖到文景，西汉帝国已经接近六十年没有认真洗澡，藏污纳垢到了足以引起社会问题的地步。所以政策不得不由最早的宽松而变为相对严酷。
第二，文本上的法律在立法技术上有问题。我们研究中国法制史，可以很欣喜和自豪地发现，中国是世界上最早颁布成文法和进行法典编纂、有着比较庞大的成文法律体系的国家之一。但是这是不是个好事情呢？一个小孩子在还不会用调羹的时候就开始使筷子固然可喜，但肯定会以比较错误的手势握筷子。而孩提时候形成的坏习惯，则是很难改掉的。一切幼年的国家，由不成文法向成文法过渡时，都会出现这样的问题：以前判案子，等出了案子，大家聚在一起讨论以决定判决就可以了；现在却必须预先制定一部法典，还不能经常改动（一来维护法律的稳定性，二来维护祖宗制法的权威性），还必须适用于全国好几百万平方公里的土地，难度实在太大了。但是没有办法，只好霸王硬立法。立出来的这样一部法律，在实践中的可实施程度可想而知。
在这种情况之下，死板的法治的不足只好靠相对灵活的办法来弥补，弥补办法有二：一是大量出台实施细则作为对基本法典的补充，二是以人治补充法治。第一个办法造成的一个结果，就是汉朝立法的泛滥——连专门掌管国家典章制度的司法官员，都没有人能看完全部的国法。规则越定越详，越来越细，以至于有如下几个恶果：
1．某甲走在大街上，随地吐了口痰，被捉拿。某甲问衙役说你干啥，衙役说根据汉惠帝某年某月制定的法律，随地吐痰是违法的，你跟我走一趟。立法太多等于无法，普法工作难以跟上，和秘密法时代几乎无异。
2．某甲辩称昨天某乙也随地吐痰了怎么没见被抓？衙役说你少废话，那是因为别的衙役大概不知道汉惠帝时候的那个法令或者即使知道也懒得管，何况今天开始是吐痰严打日，所以要抓你。法令管的范围太大太细则人民的一举一动都可能造成违法，既然全民违法则朝廷随时可以通过刑事政策的调整来肆意抓捕人民。这个弊端在官员身上更明显一些，由于古代法律对官员行为要求之严格，几乎任何一个官员都在违法，所以你得宠的时候我不追究，皇上一旦要你狗命我随便一搜集资料就是好几条死罪。
3．某甲哈哈一笑说你不要太嚣张，爷是从政法大学毕业的对法律了如指掌，文帝年间还出台了一个令说随地吐痰无罪你不知道吧？衙役也哈哈一笑说你还差得远，爷兼着政法大学的老师，景帝时候又出了一个令说要废除文帝时候那个令你不知道吧。法律文件太多容易互相打架，造成司法者和守法者都莫知所从的局面。
在这样的情况下，就需要有这样一批人，他们：
1．精通律法，知道所有法律相互碰撞和漏洞在哪里，从而可以按照人主的意思来“依法”出入人罪。
2．能够严格执行命令，除皇帝外无所避，即便是玉皇大帝犯了罪也能将之绳之于法。
而西汉的时候，皇帝们的需要在哪里呢？主要是削弱诸侯和豪强。所以曾经纵横一时的奸猾豪强侠士诸侯权贵，在酷吏们面前都如狼口之羊一般待宰。也所以《后汉书》形容酷吏们的风格时用了这样十六个字：“敢捍精敏，巧附文理，风行霜烈，威誉喧赫”。不用一个字一个字读，扫一眼就感受到那种强势而酷烈的气势扑面而来了。
酷吏在两汉不是贬义词，我们再次重申。但是这句话并非没有争议。因为读《酷吏列传》的时候我们总能感受到司马迁们对于这类司法者有一种贬抑的情感在里面。二十五史中有十篇酷吏列传，都是如此。原因在哪里呢？
在象征法家精神的酷吏们重出江湖之余，儒家也早已经将他们的价值观浸染到司法系统了。
始皇秦火，高祖轻儒。在这样险恶的环境中起到存亡继绝作用的，乃是郦食其、陆贾和叔孙通。
这三个人有共同点，有不同点。共同点是都被高祖刘邦口头或行动上侮辱过。刘邦曾经当着郦食其的面洗脚并公开宣称不接见儒生，对陆贾自称“你老子我”，而对叔孙通的儒生装束表现出十分的反感。这三位的对策也颇有意思。郦食其把刘邦的侮辱反骂了回去：“你才是儒生！你们全家都是儒生！老子是高阳的酒徒，不是儒生！”陆贾面对刘邦“你老子我的天下是马上打下来的”这样对儒生赤果果的鄙视，有理有节不卑不亢地回答：“马上得之，焉能马上治之？”叔孙通则与众不同，一见刘邦不喜欢儒生，立马回家换了庄稼汉短打扮，一副山药蛋派的样子。
后来，郦食其以其胆舌，作出了巨大的军事贡献；陆贾以其见识，敦促刘邦作出了政治治理模式的改向；而叔孙通，则以其理论功底和鉴毛辨色之能，对汉朝立法施加了来自儒家的影响。
事情经过其实大家都清楚：起自民间乡野的刘邦集团，建立汉朝以后并没有一个规矩，上朝时候乱哄哄的，甚至有大臣一言不合就拔刀砍柱。刘邦为此很苦恼，叔孙通则称有办法。制定了朝仪，安排大臣们进行排练，结果果然井然有序。刘邦笑称终于知道了当皇帝的滋味，把这套朝仪以法律形式固定下来，叫做《傍章律》。
就在刘邦感受到当皇帝的滋味时，其实一个世代难以改变的软制度框架已经通过这种拍马屁的形式，不动声色地开始扩张。而以朝仪为内容的《傍章律》，仅是其第一步。
叔孙通自打跟了刘邦，便从来不推荐儒家门生做官。他的弟子们对此多有怨言，叔孙通却笑道：“你们能上阵打仗吗？老实呆着，这帮大老粗们打下的是你们的天下！”他没有食言。从定朝仪开始，一个在中国法律史上长达千年之久的进程开启了：法律儒家化，或曰礼法合一。之后，无论皇帝们如何轮换，无论谁家何氏坐天下，一套稳固的官僚行政系统，一个既定的儒家治理理论，永远框住这位皇帝的手脚。对儒家而言，时间开始了；对历史而言，时间中止了。中止，是一个法律术语，在我这里意指由于发生某种事由使得时间暂停；当这个事由消失后，时间才可以继续。这个事由的消失，恐怕要等两千年之久了。
当然我们现在说这个话还太早，因为真正使得时间中止的人物董仲舒还要等很多年才出场，而儒家现在还正受到黄老学派的压迫而抬不起头来。同样并非显学的法家同情而得意地看了一眼更可怜的儒家，说：“起码每个朝代都需要懂法律的人。”儒家还以一个骄傲的眼色，说：“任何一个统治者都迟早会认识到，他们需要真正懂得立法的人。”
黄老学说作为从秦朝法家到独尊儒术的过渡实在是再合适不过，而作为过渡时代的中坚人物，懂得权变和隐忍的叔孙通也获得了司马迁史笔的垂青，得到了“汉家儒宗”这样荣耀的称号。
舞台搭建完毕。窦太后垂垂老矣，年轻的武帝也已经登基了。董仲舒讲完一堂课，掀起帷布来看了看满座的学生，莞尔一笑：该我们登场了。
为皇帝立宪法
西汉发展至今，已经出现很多问题了。比较重要的，起码有三个：
头一个是老问题，政权的正当性问题。我们知道，之前周公旦已经解决过这个问题了。但是在时代的背景下这个问题又有了新的意义：第一，汉家刘氏是第一个非世家大族而坐有天下的皇族，所谓汉初布衣将相之局也。那么请问：你一群流氓小吏，上无累世之德，下无尺寸之功，凭什么坐有天下？仅仅凭权谋和武力吗？这当然是任何一个统治者包括刘邦家族所不愿意承认的。他们需要这样的理论：刘家坐天下，乃是有形而上的依据的。第二，既然你并非世家大族一样可以坐有天下，我们张三李四阿猫阿狗是不是也可以坐坐天下？这也是任何一个统治者包括刘邦家族所不愿意承认的。他们需要这样的理论：刘家坐天下，可以；你的坐天下，不行。
第二个大问题，在新的制度下使国祚得以确实延长的技术手段。头一个问题，只能从理论上服人，国势一衰管你什么天命所归照样有人觊觎。汉承秦制，修正地沿袭了郡县制度。但是行郡县之制的秦朝武力空前强大却短命而亡的事实就在眼前，说实话，汉朝统治者作为秦朝政治遗产的继承人对自己的国祚能有多长实在没有信心。所以刘邦自登基起就找包括他最看不上眼的儒生在内的各类知识分子总结秦亡教训。如何在新的制度下能使国祚得以延长，这是一个最关紧要的现实问题。
第三个大问题，乃是机械执行法律出现的种种问题。我们前文讲到，由于当时立法技术和执行条件的局限，制定出的法律相对来讲前瞻性、概括性和普遍适用性都存在缺陷。这样的法律在现实中严格推行，就会出现许多问题。这些问题在秦朝体现得非常严重，当时囹圄成市、赭衣塞道，社会矛盾异常尖锐。汉朝的基本大法《九章律》承袭秦法，虽然以无为的精神在执行上相对宽松，但问题其实也很大。真正引起朝廷震惊和官方重视的，乃是开国元勋周勃在文帝年间下狱，以高干身份亲自领教了司法系统的缺陷。曾经率领千军万马在两阵之间杀人如麻的周勃出狱后惊魂未定地叹道：“今天才知道狱卒的厉害！”贾谊趁机上书，重新确立了刑不上大夫的古法原则。但是这种孤立的儒家法律原则在冷酷的法家法律文本包围中显得异常刺眼和无助。如何确立起一整套司法原则来弥补法律文本的缺陷，并且使两者可以水乳交融而不突兀，成了一个严峻的问题。
在这伟大时代呼唤英雄的风口浪尖，大家跟随因为熟读史书而未卜先知的聊公一起把求助的目光瞄向了广川。在那里，我们伟大的救世主董仲舒先生已经因为过于专心和认真地攻读儒家理论著作而三年没有看过自己的园子并且分不清马的公母了。
董仲舒是广川人，今天河北景县附近。广川东挨齐鲁，西邻三晋，北接燕赵。春秋战国思想兴旺的时候，齐鲁出儒生、三晋兴法家、燕赵多方士，此风一直延续到西汉，依旧存在这样以地域为依托的各家学派。而西汉开国以来几十年，上层崇信的乃是黄老之学。在儒、法、道、阴阳五行学说包围和浸染之下成长起来的董仲舒，再加上百分之一的灵感，由不得他不成为一代集大成的宗师。
董仲舒时代的儒家，是个非常高风险也非常高产出的行当。齐地的老儒辕固生因为在信奉黄老的窦太后面前鄙视了一下《老子》，就被责令与野猪搏斗险些命丧豕口；武帝时的儒生王臧赵绾在朝为官，因为倾向儒家化的改革而丧命。但是也有成功的例子，叔孙通以其通达才变跻身庙堂之高；公孙弘以《春秋》白衣为天子三公，封以平津侯，天下之学士靡然向风。
吃亏的儒生特点是梗直，得利的儒生特点是机变。董仲舒的特点就是梗直，硬邦邦的一代大儒。怎么办呢？没关系，信奉黄老的窦太后挂掉了，亲政的汉武帝有意扶起儒家，广召天下贤良应对，董仲舒正在其列。
董仲舒走出的乃是一条与其前辈们不同的道路，他不以权谋应变而以学术功底在历史上留下了自己的脚印。董仲舒对儒家学说的优缺点再清楚不过。先秦儒家最薄弱的一环，在于对自家学说终极依据的解释上。孔子和他的弟子们应对的过程中，也偶有脑子不好使或者脑子特别好使的弟子问到这些终极依据，而孔子以“未知生焉知死”、“未能事人焉能事鬼”这样的话搪塞过去了，采取一个六合之外存而不论的态度。子贡对老师这个特点最清楚不过，就总结说“夫子言性与天道，不可得而闻”——像人性之本啊，天道高深啊，这些问题孔子是闭口不谈的。
正是因为儒家学说在此问题上解释力不够，所以后世许多学说就有了插足的余地。我们看后来足以与儒家抗衡的学说，只有释老两家，其胜出都是在天命与人性这两块，满足人们对于世俗世界之外的更加高深玄远的未知世界的好奇。
董仲舒在这个问题上，颇动了点脑筋。
董仲舒所做出的巨大理论改造，乃是将西周时候被敬而远之的“天”的概念重新回到哲学领域。他提出，人乃是天的副本。无论天的什么元素，在人身上都有相应的对应。例如天有日月，人有双眼；天有四时，人有四肢；天有十二月份，人有十二个大骨节；一年有365天，人有365个小骨节……董仲舒的学说也好，儒家学说也罢，到今天已经没有多少人信了。一个重要原因乃是在于科学的发达，证明了很多当初被这些大哲拿来当论据的对自然现象的解释是有问题的。但是当科学进一步地发展，则会发现当初我们的祖先对一些自然现象的解释，虽然没有逻辑和道路可循，但是居然与最新的科学发展暗合，这就令人称奇了。比如“人副天数”这个在接受过科学教育的现代人看来简直荒诞不稽的说法，已经可以找到科学上的佐证：全息论。
全息论发现，机体的每一个局部都是整体的缩影。这个理论在中医学上应用广泛，比如我们的耳朵、足底，都对应了人体的全部器官。那么从这个意义上来讲，董仲舒的以上具体说法可能有问题，但是思路是没有问题的。所以任何一个说法，我们不能证明其假，则不妨暂时假定其真。当我们兴致勃勃发现老祖宗的错误之时，说不定正是我们错误之时。
好，人世间的合理性并非不证自明自然而然，而是来自于“天”。那么照这样发展下去，岂非走上了老庄的路子——人只要顺应自然，以天然秩序为秩序就可以了？从而走到推倒儒家伦理秩序“绝圣弃智”的反儒家的激进道路上去了？
董仲舒在这里动了脑子。他提出，人副天数，乃是客观规律，并不存在好坏之分。自然的，并非最好的。正如天有阴阳二气，也会阴阳失调雨雪雷鸣地震，如果自然的秩序就是最好的秩序，那怎么还会有这么多灾异和不和谐的自然现象发生呢？同样的，人副天数，天有阴阳，人也一身而共有善恶二端；天因阴阳失调而有灾异，人也因善恶两性不调而有悖礼乱法之行。所以，教化和惩罚，依然有其存在的必要。下面的问题，就是如何善用政教和刑罚，以达到大治，也就是儒学最擅长的领域了。
理解了这样一个天人合一理论的原理，我们来看几个具体的论点，其中不乏饱受诟病被指责为封建吃人礼教的“三纲五常”和被看作虚妄不经成为后来谶纬学说滥觞的“天人感应”。
董子的言论，我们先从最著名的“三纲”、“五常”来看。为什么分开来写呢？因为这两个词语虽然分别出于董子的著作，却是到南宋才为朱熹联在一起说的。
三纲，君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲；五常，仁义礼智信。先看五常，没什么好说的，五个字都是大丈夫立世之所应为。直到近代西方价值系统的输入，才使这五个字出现了问题，这也只不过是价值多元化的问题而已，关不得这五个字。所以无论在百家讲坛也好，八荣八耻也罢，这五个字都在被重新赋予内涵或者将其内涵输入到别的字眼中去而被哄抬出来。简而言之，这五个字的生命力仍在。
被人诟病的是三纲。我们从两个层面来分析。第一，假如说某甲（千呼万唤始出来）是爸爸，某小甲是儿子。那么某甲是某小甲的纲，这没有问题。结果秦朝暴虐，天下豪杰并起亡秦，逐鹿到最后某小甲胜出，黄袍加身做了皇帝。好，现在某甲是臣某小甲是君，那么某小甲又是某甲的纲。那么请问，这种互为纲的情况怎么处理？那时候没有变性手术，否则“夫为妻纲”的情况也可以进来掺和一腿。
这个问题前人并不是没有讨论过，最著名的莫过于孟子和桃应的对话。这场直击儒学化家为国在技术操作上的软肋命门的对话，我们在后面讲到“复仇”一节的时候再谈，此处且搁下。
花开两朵，单表一枝。话说第二种情况，某甲依旧是爸爸，某小甲是儿子。某甲为人品行端正明通事理，事事可为某小甲的榜样，那么这个时候我们说父为子纲没有问题。但是如果某甲是个混蛋，烧杀抢掠无所不为。请问某小甲还应不应该以某甲为纲呢？这里出现了一个身份与价值的冲突：究竟哪个才是“为纲”的标准？
这里点出了“三纲”的两大问题：第一，三纲谁是最高纲？反映在价值上的根本冲突乃是国家形成之后忠孝不能两全之时何取何去？第二，五常如果与三纲相冲突（比如儿子五常具备，老子五毒具全），还坚持不坚持三纲？
从这里，我们可以看出董子的苦心孤诣之一：明彰三纲，暗取五常。三纲只以身份为序，五常才有真正的实体价值。符合五常的情况下违背三纲，在古代屡见不鲜，而这也并不为官方所反对，起码是可以有争议的。如此，则首先君纲受到另外两纲主要是父纲的限制，也就是国受到家的限制；其次君纲受到五常的限制，也就是权力受到道德的限制。
由这纲常之上，董子重建起古儒家的老论调：君臣各有其义。君必须使臣以礼，臣必须事君以忠。君臣把各自的义发挥得好，便叫做“合”；发挥不好，便叫做“离”。君主和人臣各有什么具体的义呢？君法天，臣法地；天道高远，地道深邃，天尊地卑。好，有人又要跳起来称这是为封建君主辩护了，其实不然。
天虽然尊贵，但是无为无言；地虽然卑下，但是滋生万物。所以在中国的传统文化里边，敬天而远之，敬地而亲之。所以作为臣，必须暴其形、出其情以示人；而作为君，则要高其位而藏其形。更加露骨一点来讲，皇权与政权要分开，君居其位，臣行其事。如此，则君臣相得相和，国祚绵长。
这是董子的真意，谓之“君臣离合”。这个论点对于中国古代官制影响甚大，使得上古天子的家臣与国家的官僚不分的情况出现了变化。
第三个具体论点，天人感应论。天人之间具体存在什么样的联系？现代科学也难以真正给出答案，何况西汉。所以董子便利用了此点而大谈灾异。他称天之灾异并非简单的灾异，而是由于地上的人主倒行逆施所以上天给予了警告。他本人信不信自己这个说法的真实性科学性，我们不得而知。但是他之所以提出此观点，乃是为了一个好的目的：使人主有怵惕之心而不至于为所欲为。纲常之说，使人主心中有了崇高的道德法则；那么天人感应，则使人主意识到了头顶那一方灿烂星空。而后者尽管并无实在的科学依据，但在历史上对人主的制约作用决不小于前者。
