所以自董子起,中国统治者一直怵惕着两个东西,一者为“法”(法则也,非局限于法律也),一者为“天”。直到晚近几十年,才有人公然喊出“和尚打伞无法无天”的口号,以反封建吃人礼教为名先破“法”,以反封建迷信为由再破“天”,于是权力再也得不到制约而肆虐十年。新东方的教师老罗有言讥刺之曰:“三分天灾七分人祸,自己造的孽敢赖到天的身上,还真是无神论者。”以此观之,以牺牲科学之“真”而带来伦理之“善”的“天人感应论”,时至今日也不好一棒子打死。
第四个具体论点,三统循环论。中国古代的时间观念与今天不同,认为时间不是累积的,而是循环的。比如我们今天说2008年之后是2009年,一年一年地加着;中国古代大部分的时间采用的是干支纪年法,一个甲子是六十年,一个甲子轮完了又到下一个甲子,周而复始。这个反映在历史观上,今天的乃是一个线性的历史观时间观,觉得历史总有什么目标似的,总应该是进步的。中国古代不一样,觉得历史也是要循环的,一治一乱,分分合合,未必古代就不及今天。当然古代也有进步的历史观,比如三世论“由据乱世而升平世而太平世”,但是这三世也不过是一个小轮回。真正的大轮回是以几千几万年乃至更大的单位为周期的。比如我们看古人的《推背图》,似乎描绘了一个从乱到治、从蒙昧到大同的进步局面,但第一象和最后一象的谶语仍然是反映循环历史观的“茫茫天地,不知所止;日月循环,周而复始”和“一阴一阳,无终无始;终者日终,始者自始”。
那么在这样的情况下,董子提出了黑、白、赤三统循环的历史观。他认为,三统各有其受命于天的正当性,每个相继的朝代都应该按相应的规则改正朔、易服色,自成一统,以应天命。这个其实和我们前面所说的五行家“五德终始”的理论如出一辙。
这样一个渗透着迷信和神秘主义的历史观,究竟有什么意义呢?意义重大。董子通过三统循环,为改朝换代立下了游戏规则,此其一。三统虽然循环,变的只是“政统”,天不变,道亦不变,纲常是永恒的,道统是永恒的。道统的解释权掌握在谁的手里?以儒家为代表的知识分子、士大夫。自商朝政教彻底合一以来,道统和政统再度分离,经历了一个否定之否定的过程,此其二。
所以,不但在具体的制度和权力分配层面上,君与臣要各守其职,在宏观的权力来源正当性层面上,政统与道统也须分开。上有天,下有法,君主处中间。所以中国历史上虽然从来不曾出现过西方近代“大宪章”之类明文限制君主权力的法则,却在秦朝之后再也难以见到秦始皇这样具有无上权力的皇帝,原因正在于此。在中国,在刚性制约缺位的情况下,天与法这样的柔性制约起到了巨大的历史作用。
董子学说之精髓,便是一句话:屈民而伸君,屈君而伸天。但事实上,废封建而行郡县,中央高度集权的情况下屈民伸君已是不可遏止的历史趋势,所以这五个字并非董子的功劳相反或许是董子所欲阻止的以避免其走到极端的情况上去。所以董子苦心孤诣,用春秋的精神立下“屈君而伸天”五字,而暗暗将“儒”与“天”混在一起,完成了立法的大业。
以上便是法理层面上,董子直秉孔子,本着“素王”的精神为天下立法,为人主立宪。我们回到文章开头的三大问题:政权正当性问题解决了,延长国祚的问题也解决了。汉以后的国家都行郡县制却不曾都像秦朝那样短命,正是因为君主权力受到了限制而不至于过度膨胀胡作非为反噬其身。第三个机械执行法律的问题,在以上理论框架之下自然也得到了解决。我们另起一章,因为这个解决乃是中国法制史上著名的一项实践,至今也有着其影响:春秋决狱。
春秋决狱
2008年10月,金风送爽。聊公来到重庆大学,参加一个论坛“中国法治如何向前走”。这个论坛别开生面,由刑法学者陈忠林对阵法律斗士贺卫方。两位都是与西南政法和北大颇有渊源的学者,但是观点截然不同。短兵相接,煞是好看。
书说简短,话说陈忠林教授再次祭出他的法宝“三常论”,作为自己的立论。他认为,法官应该凭借“常识常理常情”判案,而不应该机械地执行法律。如果机械地执行法律,就会出现“吐痰可判死刑,杀人可以无罪”的荒谬结果。怎么说呢?比如,我明知道痰里面有大量病菌,我跑到热闹地带吐口痰,意图使病菌扩散,让人得病死掉,结果真有人因此而得病死了(这并非不可能的),我就犯了“危害公共安全罪”,最高刑是死刑。而杀,繁体为“殺”,本义乃是用“殳”这种武器将人弄死。如果这样解释杀,那么我用刀子弄死人就不叫“杀人”,所以杀人无罪。
但是呢,杀人明明有罪,而吐痰顶多被红袖套大妈罚款,这就是人们心目中的“常识常理常情”。如果机械地执行法律,就可能出现一些与“三常”违背的情况,这时候就要靠“三常”来补足。比如许霆案,严格执行法律,的确哪怕判死刑也不为过。但是判了无期,老百姓心理上就受不了了。怎么办呢?陈教授主张,法官接到一个案子首先要用“三常”来衡量一下,觉得大致判个什么刑,然后去刑法分则里面找相对应的法条;如果没有,就用刑法总则里面规定的原则来判;如果这样也不行,那就找宪法。
聊公听完,替他引申了一下:宪法如果再不行,就找宪法的理论基础,浩如烟海的马列毛经典著作,这些著作里总会有合适的理论依据的。而如果做到这样,就是“春秋决狱”的基本原理了。二十一世纪之初,作为中国法治前行可选择的路径之一而提出来的,居然还是两千多年前的老办法。喜耶悲耶?
董仲舒走过来拍拍聊公的肩膀,道:“当然是喜了。春秋决狱的法子,就是针对法律的固有缺陷而设计出来的。法律再怎么发达,永远只能是法律。所以春秋决狱永远有其生命力。”
聊公回看一眼,拊掌大笑:“那吾二人且回西汉,领略一下春秋决狱的生成和运行机制,以为今鉴!”二人当下腾云穿梭时空,身后贺教授正在以他一贯的嬉笑怒骂大肆调侃陈教授的三常论。
董仲舒与聊公刚回到西汉,便见廷尉张汤笑眯眯地等在门口,说:“董先生到哪里去了?让在下好等!”董仲舒说:“去了趟重庆大学,听了个讲座。”张汤愣了一愣,道:“有几个案子,要劳董先生断一断。”董仲舒说好,便与聊公跟着张汤一起来到衙门。
堂下站了五个当事人,闹哄哄的,争相陈述着案情。董仲舒说你们不要闹一个一个来,然后一指其中一人,问:“你先说。”
那人哭着道:“老爷,我是丁的家人,我爸爸被某甲杀死,某甲逃跑躲藏在家,他父亲乙藏匿凶犯不报。所以我一告某甲无端杀人,二告其父乙首匿凶犯!”
董仲舒点点头,问另一人:“你呢?”那人道:“小的名叫戊,今日与某甲的父亲乙发生口角,他竟动手打我,求老爷为小的主持公道!”
董仲舒问乙:“你有何话可说?”乙道:“老爷,虽然是小的先动手,但戊后来居然拔刀刺小的,把小的刺成重伤;不孝子某甲不知何故,亦举杖殴打小的,将小的砸成脑震荡。小的一告戊刺杀之罪,二告某甲殴父之罪,望老爷明鉴!”
董仲舒见某甲旁还站着一人,便问道:“你又是何人?”那人哭诉道:“小的叫丙,乃是某甲的生父。二十年前家乡大饥荒,小的将某甲抛弃路边,如今听知某甲被乙抱回收养成人。那次喝酒喝多了,找着某甲,说:你是我儿子。某甲以为小的侮辱他,便将小的打了二十杖。小的告某甲殴父之罪!”
董仲舒问某甲:“你还有什么话说?”某甲大哭道:“小的冤枉啊!丁的确是小的所杀,无话可说;但家父乙与戊斗殴一事,小的见戊拔刀要伤害家父,一时情急,便拿杖去打,结果误伤家父;另,小的虽是丙所生,但丙于小的并无养育之恩,小的虽然殴打丙,但只算殴人,不算殴父,望大人明断啊!”
聊公在一边听得乱七八糟,问董仲舒:“你听明白了?”董仲舒点点头,道:“这乃是个三案连环。第一案:某甲杀丁,乙藏匿甲,丁家人告某甲杀人,告乙首匿,是否?”
丁的家人道:“是。”
董仲舒道:“汉律虽然规定首匿犯人有罪,但甲乙乃是父子。子曰:父为子隐,子为父隐,直在其中。父子相隐乃是《春秋》之义,故某乙无罪。某甲杀人属实,判死罪弃市。”
丁家人争辩:“但是乙不是某甲的亲生爸爸呀!”
董仲舒道:“《诗经》云:螟蛉有子,蜾蠃负之。动物尚且有义父子之情,何况人乎?下一个案子:乙戊相殴,某甲误殴父案。乙告某甲殴父,然否?”乙回道:“然。”
董仲舒道:“按汉律,子殴父乃是个死罪,当枭首。但愚以为父子至亲也,儿子听说父亲被打,自然有怵怅之心,拿着杖来救父亲,并不是想要殴打侮辱父亲。《春秋》之义,许止的爸爸病了,许止献上药,他爸爸喝了就死了。但是许止并非有意要弑父,而是因为药性与病情不符。君子原心,赦而不诛。同样的道理,某甲非律所谓殴父,判个一般的误殴人罪就可以了。下一个:生父丙为弃子某甲殴打案,丙告某甲殴父,确否?”丙回道:“没错!”
董仲舒轻捻胡须道:“丙生子,不能养育,而被乙领去,甲丙二人于义已绝矣。某甲虽杖丙,不应坐。所以不应按汉律殴父罪判枭首,而只须按一般的殴打罪判就可以了。”说完,看看张汤:“您以为呢?”张汤笑嘻嘻地:“先生断得好啊!看先生一场审判,胜读十年书!”
董张二人正笑嘻嘻地要退堂,聊公大喝一声:“咄!俺还没有闹清楚整个过程到底是怎么一回事,究竟什么叫做春秋决狱!”
董仲舒道:“这样啊,那我来给你详解一下春秋决狱吧。你看,首先我们不是随便哪个案子都适用春秋决狱的,而是要出现三种情况,张大人才会把案子拿到老朽这里来咨询意见。”
张汤接口道:“对啊。一般来讲,是出现三种情况。其一,法律出现空白;其二,出现法条碰撞的情况,比如同一个案子既可以适用A法条又可以适用B法条,而适用两个法条所作出的判决差异较大;其三,法律与人情出现了冲突,比如明明法律有明文规定,又严格按照明文规定作了判决,但是判决结果明显违背常理。这时候,在下就把案子拿来请教董先生。”
董仲舒继续说:“一个案子拿到手里,不是一拍脑瓜甚至一拍大腿就给出判决的。第一步,我要确定案件的事实和法律的适用问题。”
张汤插嘴说:“一般来讲呢,案件事实是由我们先调查清楚了再拿到董先生这里来的。而对法律适用问题的解决,正是春秋决狱的作用所在。”
董仲舒又说:“在对案情熟悉的前提下就开始第二步,我要去发现《春秋》经的故事或者微言大义有哪些是与本案相同的。这里的相同,乃是指本质上相同,要满足‘与同比,通伦类’的条件,不是随随便便就往上套的。”
聊公质疑:“不对呀,我见你前面也引了《论语》上的一些原则啊!”
董仲舒的老脸青一阵紫一阵:“对,所以后人又管春秋决狱叫引经决狱或者经义折狱,但凡儒家经典,我们都可以引来用。用得比较多的是《春秋》,所以叫春秋决狱。那么然后第三步,我要把春秋经义进行解释,对春秋中反映出的法律原则进行抽象。”
王充说:“对,董先生这个本事是很高明的,所以我在《论衡》里面表扬他说‘董仲舒表春秋之义,稽合于律,无乖异者’。”
董仲舒看看王充:“你是谁?”王充说:“我是王充。”
董仲舒继续讲解:“然后呢,我就提出了春秋大义适用案件的判决意见。你刚才看到了,我对三个案子都给出了意见,到这里为止还并不是最后的判决,只是判决意见而已。”
张汤道:“对,这些意见被我拿回去,经过严格的审查,才能够作为判例公布。比如董先生的高足吕步舒,将来要以春秋大义决淮南王狱,把判决意见呈奏天子,史书记载‘天子以为是’,可见要经过天子认可。”
董仲舒总结:“最后,这些判例被搜集起来,作为判例的汇编。一开始呢,这是私人行为,比如我曾经把我用春秋决狱的案例汇编成《春秋决事比》一书,一共有232个案例,后来亡佚了,就剩下六个案例。之前我们判的那三个案件,就改编自这六个案例中比较有代表性的三个。后来呢,官府也开始汇编这类的判例作为判案的指导,有《律本章句》《尚书旧事》《廷尉板令》《决事比例》等等,非常多。”
董张二人齐声说:“以上就是春秋决狱的整个复杂而精致的过程。”
聊公听得眼都直了,心想今天的法官也没能像你们这样牛啊!旁边忽然闪过一人来,喝道:“聊公休叫此二人诓了!”
聊公回头一看,此人正是章太炎。章太炎指着董仲舒大骂道:“你董仲舒为春秋折狱,引经附法,异夫道家儒人所为,佞之徒也!”董仲舒急了:“你凭什么这么说俺?”
聊公也上来劝:“我们对事不对人啊,你这么说不合适。”章太炎消消气,说:“仲舒之折狱二百三十二事,上者得以重秘其术,使民难窥,重新倒退到秘密法的时代,此其一;下者得以因缘为市,然后弃明文之法,重新倒退到不成文法时代,此其二。引经折狱者,经之几虱而法之秕稗也!”
聊公点点头:“是啊,有这个嫌疑。老董啊,你解释解释吧。”
董仲舒微微一笑:“没听明白你说的啥。”聊公说:“老董啊你别装啦,反驳不了就招吧。”
董仲舒说:“你听我给你讲。章先生这堆话里有这样几个前提:第一,人类历史是进步的;第二,从秘密法到公开法、从不成文法到成文法,是进步。至于你说的什么上者怎么坏下者怎么坏,我们下一步再讨论。你这两个前提,作为一名拥有汉朝一般知识背景和智力水准的我来讲,是完全不接受的。上古民风淳朴,圣人因以为治,刑罚不用而天下大治,这是几乎所有儒家经典甚至包括道家和部分法家经典的共同叙事。这段叙事可以说明两个问题:第一,我们所抱持的历史观乃是循环式的,一治一乱者也,而你所抱持的历史观乃是线性的,不断进步是也;第二,上古圣人的治理方式远比今天的治理方式高明,只是在当前世风日下人心不古的情况下没办法实现,所以我们才不得已采取了法律治理来作为辅助。而当法律治理出现问题的时候,我们自然要援引高明的其他的办法,来作为弥补。先生觉得有什么问题呢?”
聊公听完,道:“所以章先生之所以批判得如此激烈,乃是站在了西方的立场上的缘故,先入为主地拿了西方的一些基本观念作为前提,对你提出了一个批评啊!下一个批评者,继续。”
话音未了,章太炎身后绕出一人,道:“好,我仅从司法技术的角度来讲。春秋决狱掇类似之词,曲相附合,高下在心,便于舞之。吏民益巧,法律以歧,故酷吏由之,易于铸张人罪,以自济其私。你怎么说?”
董仲舒定睛一看来人,不认得,便问聊公。聊公说:“这位是刘师培,在清末民初政学两界是个风云人物。由于他字申叔,章太炎字枚叔,所以两人合称‘二叔’。”
董仲舒说:“哦,二叔啊,你这段春秋决狱的缺点其实就是刚才章先生说的上者怎么坏下者怎么坏。这个刚才遗留了,现在来详解。我问你,如果法律出了问题,那应该严格地执行呢,还是想法子变通一下?”
刘师培思忖一下,道:“司法上予以执行,立法上找机会更改。”
董仲舒哈哈笑道:“你这个论点其实是认为‘恶法亦法’,司法者必须严格执行法律,公民也必须严格遵守法律,哪怕法有问题。但是中国可从来没有出现过恶法究竟是不是法的争论啊。中国的统治者、司法者、老百姓从来都不认为一部法如果是恶法还应该贯彻。遵守法律本身不是目的而只是手段,真正要达到的目的是使得刑赏公允、定分止争。所以在司法领域对法律进行适当的变通便成了当然之事。”
刘师培道:“这样的话,立法的严肃性稳定性何在?”
董仲舒道:“我不和你争论逻辑,我只问你这样一个事实:某甲误殴父亲,按律当斩。你是法官,现在该怎么办?”刘师培毅然道:“自然只好斩首。或者向上申报情况,请奏圣裁。”
董仲舒郑重地说:“如果斩首,那么不单你的立法是恶法,便是唯一有机会改善立法的丑恶面目的司法也将变恶。明知错而行之,是更大的错误。如果上请圣裁,那么无疑是浪费了司法资源、降低了司法效率。更严重的问题是,春秋决狱本来就是要由法官做出审判意见后上呈皇帝决定的,而你将审判权归给皇帝,以圣裁作为最终裁决。第一,仅仅是避免法官承担责任的做法;第二,将司法权交给非专业人士;第三,典型的以权干法。究竟谁的办法才有问题?”
刘师培想了想,没有话讲。章太炎在旁边讥讽道:“谁叫你的法是恶法的?这便是行专制而不行民主的绝大坏处。”
董仲舒拍手道:“这就是阁下二位给春秋决狱进行如此攻击的根本原因。二位乃是革命鼓手民主斗士,自然反专制。而专制一被先天反对,那么专制之下的种种制度自然似乎显得荒谬可笑,毫无意义可言了。”
聊公道:“然也。我觉得批判专制制度下的某一具体措施或制度,应当看其本身有无根本缺陷可言。如果有,那这制度自然有问题;如果是因为此制度是为专制制度服务所以才显得有问题,那这项制度本身恐怕不可轻易否定啊。”
某甲道:“春秋决狱本身便有重大缺陷!”
董仲舒冲某甲莞尔一笑:“你便是春秋决狱最大受益者,春秋决狱有何缺陷可言?”
某甲道:“因为我是你决狱的对象啊,所以一想起那个过程就很后怕。万一你决狱的时候心血来潮,说:你不单妄图杀害与你父亲斗殴的人,而且殴打了你父亲,所以罪加一等判个具五刑啊株连啊什么的,我岂非惨了?”
董仲舒说:“老夫岂是你想象的那种人!”
某甲笑眯眯地:“你不是啊,可是万一你老掉了,换张汤大人来判这个案子,就有可能了呀……”张汤在一边老羞成怒:“你敢公开怀疑人民公仆,小心把你抓起来!”某甲掏出一本《史记》,翻到《酷吏列传》,念:“汤决大狱,欲傅古义,乃请博士弟子治尚书、春秋补廷尉史,亭疑法。奏谳疑事,必豫先为上分别其原,上所是,受而著谳决法廷尉絜令,扬主之明。你看,他赶时髦也用春秋决狱,但是全是跟着皇上的心意来,曲意逢迎。”
董仲舒叹了口气:“不想老夫此法在身后有此流弊。不过如果将春秋决狱的程序严格化,应可解决此问题,从而修正律典本身。”
某甲继续说:“那也不成,因为春秋决狱还有第二个大问题。请看资料片。”说罢一指大屏幕,屏幕上庄子的妻子死掉了,庄子欢呼雀跃,鼓盆而歌。一曲未毕,两个皂隶将他逮捕送到衙门。庄子怒骂县老爷:“我犯何罪?”县老爷道:“你妻子死了你却唱歌欢呼,违背儒家大义。第一,人之死生乃大事,《论语》上说要‘慎终’,而你把你妻子之死当儿戏;第二,夫妻关系乃是五伦之首,你却不为你妻子之死哀伤。触犯两条春秋大义,谁管你违法不违法!春秋决狱的基本精神乃是:志善而违于法者免,志恶而合于法者诛。你的行为虽然合法,但是不合春秋大义,判个斩首是便宜你了!”于是把庄子推出斩首。
董仲舒看完,问:“你的意思是春秋决狱会破坏法律稳定性从而影响法律的预测功能使人们难以以法律为行动指南?这点我在反驳章疯子指责春秋决狱是恢复‘秘密法’的时候已经讲过了。”
某甲说:“这是小者。更大的问题是,庄子是道家人物,你凭什么要他的行事合于你儒家的规范?”董仲舒一时语塞,良久道:“道家始终违情背理,老夫对其难以苟同。”某甲逼问:“道家违背的是你儒家的情理还是常情常理?”
聊公在一边拍手:“不愧是身为作者化身的某甲!你怎么能有这么多智慧火花?”某甲挠挠头:“戴震说过:酷吏以法杀人,后儒以理杀人。余英时加以发挥,说春秋决狱是以法杀人之余兼以理杀人。我也是站在牛人肩膀上才牛的。”
董仲舒叹道:“老夫一时私心大动,欲为儒家张目,才以这方式援礼入法啊。不过,所谓法律乃是道德的底线,那么又有哪部法律在杀人的时候不是在以理杀人呢?”
聊公道:“仲舒啊,你不要混淆是非,这不是一回事。法律是道德的底线,这里的道德乃是人类的公共道德。而你的春秋决狱,却单单是以儒家之理杀人,根本扼杀了信仰的自由。所以如果要以法律的形式来体现一种‘理’,那么这种理只能是不同信仰不同阶层不同背景的人都能支持的公理,而不能是某家之说、某派之理。法者天下之公器,即乃此意。”
董仲舒沉思片刻,道:“春秋决狱的是非恐怕不是你这一两句话所能辨清的。而这一制度恐怕对你那个时代,也深有借鉴意义。重庆有位不大不小隐隐于校的睡龙先生在他博客上放言,说你那个时代的中国乃是依法缺德的时代。如何为法输入德,并且不损害法律本身,是个大问题啊。”
一切具体的历史背景都开始变得模糊化。一头是“依法缺德”和老贺演讲的高潮警句“在这个缺德的时代,我们究竟要用谁的德来以德治国”;另一头,不管是耶非耶,春秋决狱开启了法律儒家化的千年进程,浩荡之势不可遏止。聊公站在这中央,低头深味着历史的苍茫。
赵娥手刃仇人案系列报道
汉朝发生了许多性质相同的奇案,对于这些奇案的解决,争议无比巨大,从而深刻暴露了法律儒家化的死结。聊公带你亲临现场,近距离目击一起最典型的奇案。
这件案例是记载在《三国志·魏书·庞淯传》里的,详细情形在裴松之注引皇甫谧的《列女传》有引人入胜的描写。不过再引人入胜的描写都只不过是故纸堆上的陈年往事,我们来翻一翻当时报纸的系列报道(当然,是聊公写的),感触下这起案件。
报道一:
酒泉禄福一寡妇派出所前杀死本县豪强
汉灵帝光和2年2月某日 14:07 酒泉日报
本报讯(通讯员 聊公)今日早晨七时许,我郡禄福县一名寡妇在县都亭前与一男子发生械斗,最后将该男子掐死斩首后投案。
案发后,当地政府高度重视,已由县长尹嘉亲自成立专案组展开调查。据了解内情者称,死者名为李寿,是本县豪强,与寡妇赵某有杀父之仇,由此引发了命案。这一说法尚未得到警方证实。
犯罪嫌疑人赵某现已被警方控制,本报将作进一步追踪报道。
报道二:
寡妇刺杀豪强案续:为父报仇引发司法困境,县长县尉欲放赵娥遭拒
汉灵帝光和2年2月某日 08:20 酒泉日报
本报讯(通讯员 聊公)本报昨日报道的寡妇赵娥刺杀豪强案案情已经明了,负责本案的县长和县尉欲私放赵娥遭到拒绝。
昨日早晨七时许,赵娥在都亭前与李寿相遇。赵娥立即跳下车牵住李寿的马,叱责李寿。李寿惊愕,回马欲走,赵娥奋力挥刀砍去,马受伤而惊,将李寿摔在道旁沟里,赵娥找到李寿,挥刀砍去,用力过猛,刀入树杆而折断,李寿受伤,赵娥上前欲夺李寿的佩刀杀李寿。李寿持刀大呼,一跃而起。赵娥随即挺身奋起,用左手抵住他的额头,右手卡住他的喉咙,反复周旋,最终李寿气闭,顺手而倒,赵娥遂拔李寿的刀,割下李寿的头,从容到都亭自首。
据警方调查,赵娥的父亲赵安此前被李寿杀死,而赵娥的三个弟弟都在瘟疫中死去。李寿因赵家无男丁,公然摆宴庆祝。赵娥受到刺激,买名刀伺机行刺。赵娥的邻居徐某反映,她曾劝说赵娥放弃复仇行动,但赵娥却说:“娥亲犹在,岂可假手於人哉!”
赵娥投案后,本县百姓倾城而出,到政府大楼前围观,为之悲喜慷慨嗟叹。县长尹嘉同情其行为,欲弃官放赵娥逃跑,赵娥执意不肯。县尉见围观群众太多,不敢公然释放赵娥,便暗示其逃跑,再次遭到拒绝,只得投入监狱。
据悉,凉州刺史周洪、酒泉太守刘班已经联名请求中央对赵娥宽大处理。
报道三:
酒泉烈女遇赦还家,受到英雄般礼遇
汉灵帝光和2年4月某日 15:50 酒泉日报
本报讯(通讯员 聊公)本月丁酉日,皇上大赦天下。除党锢诸人外,一切罪囚皆得赦免。今年二月杀死豪强李寿而引起社会广泛关注的烈女赵娥也在赦免之列。
今天记者来到赵娥家,见其门口正在树立石碑。据施工者介绍,这是由凉州刺史周洪、酒泉太守刘班上表朝廷而获准在赵家门前树石立碑以彰显门户。前不久,我朝太常、在军中具有崇高威望的名将张奂不顾七十二岁的高龄,亲自登门看望赵娥,并以私人名义赠予束帛二十段。此外,慕名来赵家的大小官员乃至邻里乡亲更是不计其数。
资料:光和2年2月,酒泉禄福县寡妇赵娥因为父报仇,在本县都亭前杀死豪强李寿后投案自首。县长和县尉欲私下释放赵娥而遭拒绝。赵娥自入狱以来,一直受到朝野上下的普遍关注,也在社会上引发了关于复仇案件司法问题的大讨论。
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吕母聚集恶少年攻陷县城杀死县长为子报仇
缑氏女玉为父报仇得减死,法学界称具判例意义
《轻侮法》废除前后:复仇问题何去何从
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酒泉网友:
放得好!烈女啊!
汝南网友:
拖了这么久,终于放了。
交趾网友:
何时才能把这类问题在立法上解决呢?如果没有遇到赦免不知道会怎么样……
酒泉网友:
身为酒泉人,我为你骄傲!
某甲:
杀人不用偿命?高祖约法三章的基本原则都被破坏了。
辽东网友:
楼上的怎么不去死呢?
聊公:
大家理性一点,我觉得探讨一下本案背后体现出来的法与人情的冲突更有意义。
广陵网友:
楼上就是一傻叉。支持烈女!
弘农网友:
不要理那两个人,打起仗来肯定做汉奸。支持烈女!有机会我也要去拜访下,唉。
复仇!复仇!
对赵娥案的解析,不能停留在汉朝。因为但凡争议巨大的案件,人们争论的都不是案件本身。时间倒回战国时代,久未登场并且以为再也没有登场机会的孟子在聊公的安排下热泪盈眶地和弟子桃应交谈着。这段对话被几千年后的学者们反复咂摸品味,认为揭示出了许多道理。
桃应:“舜做了天子,皋陶是大法官。舜的爸爸瞎老头儿瞽叟犯了杀人罪,该怎么办?”
孟子:“皋陶应该把瞽叟抓起来呀。”
桃应:“舜不应该阻挡皋陶的执法吗?”
孟子:“舜怎么能阻挡呢?皋陶是依法办事呀。”
桃应:“那舜该怎么办呢?”
孟子:“舜应该抛弃天子之位,像扔掉一只破鞋一样;然后偷偷地背着爸爸逃跑,跑到法律管不着的地方去,终身逍遥,仿佛不曾做过天子一般。”
聊公:“那如果是皋陶的爸爸杀了人,皋陶该怎么办呢?”
孟子:“……”
聊公:“……”
孟子:“好象剧本上没有这一段吧?”
聊公:“那你下去吧。”
于是桃应搀扶着恋恋不舍一步一回头的孟子去剧务那里领了盒饭回去了。孟子身为一代旷世大儒,肯定被桃应问得心惊肉跳。因为桃应本人可能还不清楚,他的几个追问,已经问出了儒家学说的致命要害:忠与孝、家与国、情与法的根本矛盾。
儒家化家为国,以父子之伦比拟君臣之义,仿佛构建了一幅完美的图景。但是在一个具体问题上,他们不知所措,甚至不同的儒家人物之间互相矛盾。化家为国,化父子为君臣,但问题是家毕竟不是国,父子毕竟不是君臣,那么如果家与国矛盾了,父与君冲突了,应该服从谁?
这个问题,在许多只讲情理不讲逻辑的理论中常常出现,动不动就有人提出三个至上三个无敌三个一致等等。问题是,当这“三个”不一致的时候,以哪个为基准?
这样的冲突,在儒家学说还是在野学说的春秋战国和秦朝,体现得并不明显;到了汉朝,积累数百年之后,积弊就出来了。一个最要命的体现,就是对于“复仇”问题究竟该怎么办——具体来说,就是究竟该怎么立法,又究竟该怎么司法。立法和司法在这个问题上的反复,一直延续到1949年;而社会舆论在这个问题上的纠结,则至今未完全解开。
举个例子吧,某甲的爸爸老某甲被世仇张三一刀捅死,身为孝子的某甲该怎么办?我们来看不同时代的立法和司法情况。
1.远古社会
某甲哭着跑回去告诉本部族的长老,长老大怒:杀某甲的爸爸就是杀我爸爸!于是领了全部族跑去把张三杀得片肉无存。张三所在部落大怒,集体跑来找某甲部族算账……
简单来讲,这就是人类蒙昧时期的所谓“血亲复仇”:杀一个人等于侵犯了整个部落,该部落负连带复仇责任。当然,后来肯定慢慢发展出了调解的途径,两个大佬坐在一起抽一锅旱烟细细商量到底是否把张三交出来。如果交,那某甲就在老某甲灵前把张三沥血剖心,事情就算结了;如果不交,那么继续血亲复仇。
2.《周礼》理想国
中国古代有本《周礼》,实在堪称是中国的《理想国》。如果在《周礼》描绘的世界中,某甲可以先到一个叫“朝士”的官员处登记,说明父亲被张三无端杀害的情况。朝士扶着老花镜,颤巍巍地在档案架上取下相应地区的《复仇登记簿》,写明复仇起因和复仇双方当事人,然后根据当时的法律核对某甲所说的情况是否属于准许复仇的范围。假如是某甲的父亲平时鱼肉乡民实在不像话,才被张三拔刀捅死,那某甲就不能复仇了。这叫“杀人而义者,勿令仇”。
如果张三是不义杀人,朝士就可以颁发《复仇许可证》。某甲拿了这个证,等于得到政府的同意,就可以去寻觅张三,进行复仇。
另一方面,朝士立马给另一个叫“调人”的官打电话,说已经许可某甲找张三复仇了,你给张三安顿一下。调人赶紧找到张三,把事一说,然后根据相应的避仇原则,让张三逃跑。杀父之仇,要逃到海外去,整个周王朝都不是你的容身之所了;杀亲兄弟之仇,要躲到千里之外去;杀堂兄弟的仇,就不能呆在一个诸侯国里边;杀君之仇视为杀父,杀师之仇视为杀兄弟,杀主人和朋友之仇视为杀堂兄弟。
张三没办法,只好逃到河边,划个小船由黄河入海口出去往东跑……后来据说在今天的内华达州发现了张三之墓,从而证明是中国人最早发现新大陆。
如果张三不跑,某甲就可以去杀害张三。但是仅以一次为限,如果一次没杀死,两家的仇怨就此解除。
法制健全到这个地步,真是令人有点发指了。
以上是两种极端的情况:一为国家还没有诞生时候的社会,出了杀人的事情,只好靠私人自己(比如死者家属)解决问题,这在法律出现以后被叫做“私力救济”;一为理想社会,各类制度极其完备,并且各类制度都是由成熟的习惯经过国家的肯认而诞生的。
在比较了这两种情况以后,我们可以探究一下复仇现象的本质。
复仇在最早期的时候,如上所说,乃是一种迫不得已的情形:某甲何尝不希望有一个强大的别人或者机构能替他主持公道呢?但是没有,只好自己动手。这就是梁治平先生所谓“人类的早期体验”吧,早期体验是最容易走形而积累为传统的。所以逐渐地,舆论就倾向于“死者的亲属必须亲自为死者复仇”。尽管在后来的一个时期,诞生了“国家”这样一个机器,并且国家颁布了法律,企图将许多原先由个人解决的问题纳入公力解决的范围,这就是司法权的独占。在生杀予夺之权为国家独占的情况下,复仇就成了与国法抵触的犯罪行为。
这个问题原本很好解决,比如我们用法家思想禁止私斗而采取公罚,再或者采用社会契约论的思想假设你生为本国国民便代表你已经默认让渡出你的司法权武装权等给国家,从而换取国家的保护。
但是中国选择了儒家。在儒家这里,国就是家,君主长官就是民之父母。法律自然也是君主的象征。那么法律应该如何处理“复仇”的问题呢?
我们用反证法,先假设:国法应该禁止私人复仇。
那么,假如某甲杀死张三为父报仇,法律应该按照故意杀人罪(顶多酌定从轻)对某甲进行制裁。法律象征着“国家”,所以法律的这个制裁表示某甲在“守法”(即尽忠)和“尽孝”这两大基本价值(同时也是儒家所表彰的两大最高价值)的冲突时,应该以“守法”为优先。
这时候,在价值的位阶上,“国”排序在“家”之前,“君”排序在“父”之前。但问题是,儒家讲究的是“由己及人”、“化家为国”,家与国是相对应的两套系统而没有先后之分,哪怕有先后之分也该是最根本的元单位“家”在前而“国”在后(在不侵害其他“家”的利益的前提下)。“国”是什么?根本就不是什么实在的单位,不是价值实体或者利益实体啊。
所以“国法应该禁止私人复仇”这个假设与儒家思想的根本前提相违背,假设不成立。
但问题是,国法如果允许私人复仇,也许可以满足社会对于某一事件的舆论要求,却会造成秩序的混乱。《周礼》的假设很理想,但是操作性无疑很差。
现实与理论(或者说其实是舆论)的矛盾,造成了国家立法与司法的两难。复仇现象的本质在于:国家机器逐渐发达而有能力帮助私人进行公力救济从而独占司法权时,在为亲属报仇的问题上遭遇了社会舆论的强大阻力。
譬如汉朝。西汉是否禁止复仇,我们难以从案例和法律上得到回答,但是东汉的时候,却在立法上出现过反复:东汉一度颁布过《轻侮法》,父亲受侮辱的情况下儿子杀死侮辱者无罪。尽管立法层面上针对《轻侮法》的行废发生过争论,但是社会舆论对于复仇的态度却几乎是一边倒的。正如赵娥案,聊公原本好心好意引导大家进行法理层面的冷思考,却惨遭辱骂,恨不得愤而就此搁笔结束这本书的写作。
那么,舆论对司法产生压力,在中国而言究竟是不是好事?这倒是一个极其有趣的问题。
张成之子遇赦杀人事件
聊公有一天在家中静坐,忽然恶心、呕吐、想吃酸的,便掐指一算,对张成说:“老夫心灵感应,朝廷即将有大赦。赶紧趁着这个机会违法犯罪吧!”说完,一路撒丫子跑出去坑蒙拐骗偷去了。
张成是汉末一个科学工作者,或者说迷信工作者,当时叫作“方士”。他听到聊公之言,当然深信不疑,立即撺掇儿子张三:“聊大爷说了,朝廷即将大赦。你赶紧出去,有恩的欠着,有仇的报仇!”张三欣然出门,使一对八百斤重的擂鼓瓮金锤出门寻仇,把某甲(某甲:终于出场了!激动ing~~)砸成肉泥(大侠请重新来过)。
光天化日,公然用如此残忍的手段残杀无辜!官府很快闻风而至,为首之人正是当今天下美貌与智慧并重、英雄与侠义的化身——聊公!好吧,其实是李膺,官居司隶校尉。
张三面对执法人员,丝毫不怕,仰天长笑:“我爸是张成,你们能耐我何?”李膺一言不发,使一个颜色,左右一拥而上把张三捆了个四马倒攒蹄,押解回府。张成听说儿子被捉,虽然他坚信聊公的预测绝不会错,但也难免小心肝扑通扑通乱跳,连夜来找聊公。见到聊公,张成大吃一惊:“聊大爷,你怎么鼻青脸肿的?你左眼珠子上哪儿去了?”
聊公:“暴民!全是暴民!我只不过抢了点金银珠宝而已,完全可以把我扭送公安机关嘛!居然就地毒打!”
张成:“呃,聊大爷,犬子被抓走了,您救救犬子吧!……你鼻子在飙血诶!”
聊公:“不妨。明天就大赦,你儿子要走司法程序被判刑的话,怎么着也得个把月。你回家等着吧。”
张成恋恋不舍回望一眼沉浸在自己的血泊之中却依然刚毅不屈的聊公,回了家。第二天,朝廷果然颁布大赦令,赦免一切罪犯。张成哈哈大笑,在聊公的陪同下来衙门找李膺放人。
李膺勃然大怒:“左右,把张三拖出去砍了!”一会儿工夫,张三的脑袋躺在盘子里被端上来,冲聊公咧嘴直乐。张成一声惨叫,逃离现场。聊公长叹一声:“程序不正义,草菅人命啊!”
李膺满腔正义:“此案事实清楚,适用法律准确,有何草菅人命?”
聊公满腔口水:“朝廷已下大赦,你却依然杀死张三,此非草菅人命又是什么?”
李膺大义凛然:“张三事先知道要大赦,所以才杀人。这种情况,大赦当然不能适用。”
聊公咽了口口水:“敢问你刚才所言,有何法律依据?”
李膺不屑道:“这等狗贼,人人得而诛之,要什么法律依据?”
聊公狂鄙视李膺:“你个法盲,居然还坐在司隶校尉的位置上!难怪汉朝的法律现状这么黑暗,这么恶心!”
李膺淡然一笑:“汉朝的弊政,早已经不能靠法律来挽救了。宦官当道,外戚执政,官官相护,内外勾结。法律与司法,都不过是他们的工具与玩物而已。在一个正常的国家,好人通过法律来玩坏人;在一个堕落的国家,坏人通过法律来玩好人。我若不从法外用刑,如何能够挽狂澜于既倒?分明是我公正执法,从而给本朝黑暗恶心的法律现状输入一丝清新的空气,你却倒因为果?”
聊公摇头:“不论是正常的国家还是堕落的国家,任何人都无权通过法律来玩另一部分人。《尚书》曰:‘玩人丧德’。”
李膺一时语塞,抬头看看严寒而高压的天空,仿佛空气正在慢慢凝结,叫人透不过气来。半晌,李膺轻叹口气:“先生不要急着下结论,看完整个事件再说不迟。我刚才违法处决了一个坏人,现在有人要依法处决一批好人了。出来混,迟早是要还的。”
聊公有预知未来之能,当然知道李膺所指为何。尽管历史早已有了宿命的结局,但置身其中仍然神伤不已。
东汉王朝,是一个思想比较自由和宽松的时代。这一切,都要感谢光武帝刘秀定下的立国规模。
与注重武功和崇尚游侠的西汉不同,在东汉,品德和学养更吃得开。政治中枢虽然始终由外戚和宦官轮流把持,但他们始终也要靠文官们来实现治理。而文官的选拔途径,在本朝也有了进一步的规范化。
自上而下的征辟和自下而上的选举,使得天下英雄尽入汉王朝彀中。发达的选拔制度推进了教育体制的繁荣。底层有广收门徒的私人讲学和世代相传的家学,中层有各地长官兴办的郡学,中央有专款筹建的太学。想看东汉的太学长什么样?这当然难不倒聊公。只见聊公略一作法,时间就定格在了公元29年,东汉王朝刚刚建立,百废待兴。