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第五章 企业劳动合同分析 .2

作者:未知 当前章节:15331 字 更新时间:2026-6-23 08:06

劳动合同依法变更的法律后果,即合同当事人双方的权利和义务,从变更合同的协议所约定之日起发生变更。如果约定的权利和义务变更日期在合同变更手续完毕日期之前,那么,在前一日期至后一日期之间劳动者因合同变更而应增加的利益,则应当追补,如补发工资等。

(二)劳动合同的终止

1.劳动合同终止的概念和事由

劳动合同的终止,是指劳动合同的法律效力依法被消灭,亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结,劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。

根据各国立法关于劳动合同终止的规定,能够引起劳动合同终止的事由,主要有下述几种:

(1)合同期限届满。定期劳动合同在其有效期限届满时,除依法续订合同和其他依法可延期的情况外,即行终止。

(2)约定终止条件成立。劳动合同或集体合同约定的合同终止条件实际成立,劳动合同即行终止。

(3)合同目的实现。以完成一定工作(工程)为期的劳动合同在其约定工作(工程)完成之时,其他劳动合同在其约定的条款全面履行完毕之时,因合同目的已实现而当然终止。

(4)当事人死亡。劳动者死亡,其劳动合同即终止。作为用人主体的业主死亡,劳动合同可以终止;如死者的继承人依法继续从事死者生前的营业,劳动合同一般可继续存在。

(5)劳动者退休。劳动者因达到退休年龄或完全丧失劳动能力而办理退休手续,其劳动合同即告终止。

(6)用人单位消灭。用人单位依法被宣告破产、解散、关闭或撤销,其劳动合同随之终止。

(7)合同解除。劳动合同因依法解除而终止。

2.劳动合同终止的法律后果

劳动合同终止的法律后果,从广义而言,包括劳动合同依法终止所导致的法律后果,以及违法解除劳动合同所导致的法律后果;从狭义而言,仅指劳动合同依法终止所导致的法律后果,即在终止劳动关系并消灭当事人双方权利义务的同时,对当事人双方附随产生新的权利义务。这里仅取其狭义。

(1)用人单位的义务

支付经济补偿。即在法定条件下,用人单位应当按照法定的项目和标准,向劳动者(或其亲属)一次性支付经济补偿。在有的立法中,这种经济补偿称为离职费或遣散费。

从理论上说,用人单位因劳动合同终止所负的经济补偿义务,应当包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿。劳动贡献积累补偿,是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累所给予的经济补偿,其数额一般应当与本单位工龄挂钩,除了劳动者因有过错行为而被辞退以外,在劳动合同终止时应当支付这种补偿。

失业补偿,是对劳动者因劳动合同解除而丧失原劳动合同所约定就业机会的经济补偿,其数额应当与劳动合同解除时所剩余的未履行期限挂钩,除了劳动者因有过错行为而被辞退和在试用期内解除劳动合同以外,合同解除时应当支付这种补偿。其他特殊补偿,是对劳动合同终止时有病伤未愈等特殊困难的劳动者所给予的经济补偿,除了劳动者因有过错行为而被辞退以外,在劳动合同终止时,应当支付这种补偿。

①经济补偿金。劳动合同经协议解除,或者由用人单位解除(因试用不合格或劳动者有过错行为而解除者除外)的,按劳动者在本单位工龄,每满一年给相当于一个月工资的经济补偿金,但是,经协议解除或者因劳动者不胜任工作被用人单位解除的,最多给予不超过12个月工资的金额。未按规定给予经济补偿金的,除全额发给应付经济补偿外,还须按其数额的50%支付额外经济补偿金。

②失业补偿费。私营企业因破产或歇业而解除劳动合同的,合同未满的时间每一年发给相当于一个月工资的失业补偿费,但最高不超过12个月工资。

③禁止同业竞争补偿费。约定劳动者为保守用人单位商业秘密而在劳动合同终止后一定期间不与该用人单位进行同业竞争的,用人单位应当给予该劳动者一定数额的经济补偿。

④医疗补助费。劳动合同因劳动者患病或非因工负伤而由用人单位解除的,在发给经济补偿金的同时,还发给不低于六个月工资的医疗补助费,对患重病或绝症者还增加医疗补助费,其中,患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。

⑤在上述各项经济补偿中,以月工资作为计算基准的企业和个体经济组织来说,月工资是指在正常生产经营情况下劳动合同解除前12个月劳动者本人的月平均工资。

⑥经济补偿金在企业成本中列支,不得占用企业按规定比例应提取的福利费用。

⑦今后立法的重点主要在于不仅规定在协议解除劳动合同和劳动者无过错行为而被辞退时给予经济补偿,还应当规定由于用人单位原因特别是有过错行为而辞职时也给予经济补偿。关于后一种补偿,已有许多立法先例。例如,《利比亚劳工法》规定,工人由于雇主的原因而即时辞职的,雇主应当按定期劳动合同期满和不定期劳动合同终止的离职费标准付给工人,而且毫不影响可能由法院判给工人应得的任何赔偿费。

⑧不仅规定劳动合同解除的劳动贡献积累补偿,而且还应当规定劳动合同解除的失业补偿。因为这样可以使劳动合同解除给无过错行为的劳动者所造成的损失,得到全面补偿。

⑨不仅规定在劳动合同依法解除时给予经济补偿,而且还应当规定在劳动合同由于期限届满或目的实现而终止时也给予经济补偿。因为只规定前一种补偿而不规定后一种,不仅显失公平,而且会引导本来可以将劳动合同履行完毕的劳动者倾向于解除劳动合同,从而不利于劳动关系的稳定。所以,有的立法规定应当给予后一种补偿。例如,《利比亚劳工法》规定,当定期劳动合同期满和不定期劳动合同终止时,未服务五年以上者享有每年金额为半月工资的离职费;服务五年以上者享有每年为一个月工资的离职费。

(2)其他义务

①向社会保险经办机构缴纳有关费用。凡是依法应当由用人单位为劳动者缴纳的社会保险费用,在劳动合同终止时用人单位应当负责全部缴足。因患职业病或因工负伤部分致残的员工,若本人要求解除劳动合同,企业应当按当地政府规定,向社会保险经办机构缴纳因工致残就业安置费;企业按照有关规定宣布解散或经双方协议解除劳动合同时,对因工负伤或患职业病正在治疗或疗养、以及医疗终结经鉴定确认完全或部分丧失劳动能力的员工,享受抚恤待遇的因工死亡员工遗属,在孕期、产期和哺乳期的女员工,以及未参加各项社会保险的员工,应当根据当地政府规定,一次性向社会保险经办机构支付所需的生活及社会保险费用。在立法中,对其他用人单位也有必要作此类规定。

②出具劳动关系终止证明书。用人单位应当在劳动合同终止的当时或者应劳动者事后请求,免费向劳动者出具终止劳动合同的证明书,以证实原劳动关系已经消灭。证明书的内容应当包括法定必备事项,并应客观公正。有的国家还规定,劳动者未要求证明的事项不得记入。

③为被裁减人员提供一定就业保障。用人单位从裁员之日起六个月内需要新招人员的,必须优先从本单位裁减的人员中录用,并向当地劳动部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用人员的情况;用人单位有条件的,应当为被裁减人员提供培训或就业帮助。

④返还劳动者寄存财产。在劳动关系存续期劳动者寄存于用人单位的各项财产,当劳动合同终止时用人单位应当返还给劳动者。

⑤继续提供住房。劳动关系存续期间由用人单位提供住房的劳动者,在劳动合同终止后一定期间内,用人单位应当让其继续居住该住房。

(3)劳动者的义务

劳动者因劳动合同终止对用人单位所负的义务,主要有:

①赔偿损失。劳动者对劳动合同解除有过错的,应当按照法定或约定的要求,向用人单位赔偿因此所受的损失。

②结束并移交事务。劳动合同终止后,劳动者应当依其忠实义务的要求,结束其正在进行中的事务,对紧急事务作应急处理;同时,向用人单位办理事务移交手续,对原归其保管的物品,在交接前负责继续保管。

③继续保守商业秘密。劳动者对其在劳动关系存续期间得知的商业秘密,在劳动合同终止后一定期限内应当继续保密。基于此项原因,有的国家和地区在立法中允许约定劳动者承担不为同业竞争的义务。

(4)与劳动合同终止相联系的两种情况

与劳动合同终止相联系,存在着两种情况:一是续订劳动合同,二是维持事实劳动关系。

①续定劳动合同

劳动合同的续定是指原订的劳动合同终止执行后,由于生产、工作需要,当事人双方通过协商一致,继续签订劳动合同。劳动合同的续定是劳动合同制定的一种特殊形式。它和一般劳动合同的签订相比,有4个显著特征:

a.合同当事人有限制。劳动合同期满,一般是允许续订合同的,但是定期轮换工的续订合同受到限制。

b.合同制定程序有区别。在合同续订时,劳动合同双方当事人已经确定,不需要通过“招收录用”程序重新确定当事人,但是当事人之间在续订合同时,仍然要对涉及双方权利义务的有关事项,平等协商,达成一致意见。如果劳动者一方仍从事原工作,不再规定试用期。

c.合同期限有规定。

d.合同形式有联系。续订合同与原订合同从联系方面看:续订合同的当事人双方曾经存在过一定时期的合同关系,彼此比较了解,可以吸取原合同的长处,从而使新订的合同更加切实可行。

②事实劳动关系

事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态,除当事人履行无效劳动合同而产生的劳动关系外,通常是由于合同期满后既没有续订合同,又没有终止合同,而形成事实劳动关系。这种状况不符合法律要求。随着劳动合同制的推行,用人单位与劳动者的劳动关系应受到劳动法规和取得法律效力的劳动合同的调整。当劳动合同没有签订或虽然签订但过了合同的有效期,劳动关系只能受劳动法规的调整,然而劳动法规对于当事人之间的一部分权利、义务是通过任意性规范来规定的,例如劳动合同的期限、劳动者的报酬等等,当事人的这一部分权利和义务就处于不确定的状态,劳动关系也处于不稳定状态。实践中,出现事实劳动关系,劳动部门一般均要求企业与员工补办终止或续订合同的手续。

(三)劳动合同的解除

1.劳动合同解除的含义和种类

劳动合同解除是指劳动合同生效以后,尚未全部履行以前,当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同终止和劳动合同解除是消灭劳动法律关系的两种行为,但两者有着明显的区别:

(1)劳动合同的终止条件是约定的,劳动合同解除条件是法定的。劳动合同的解除条件则并不是法律规定的必备条款,它不要求当事人双方自行约定,而是由劳动法规定,只有在出现法律规定的情况时,才允许解除劳动合同。

(2)劳动合同的终止是劳动合同关系的正常结束,劳动合同解除是劳动合同关系的提前消灭。在正常情况下劳动合同关系是按签订、履行、终止的轨迹发展的,劳动合同的终止,是劳动关系按照双方当事人的意愿,运行到了终点。劳动合同解除则往往是由于劳动合同制定时所依据的情况发生了变化。这种变化可能是主观方面的,如劳动者违反劳动纪律;也可能是客观方面的,如劳动者患病医疗期满,不能从事原工作以及用人单位另行安排的工作。这种变化致使劳动关系无法保持,而提前结束。

劳动合同的解除,可分别依不同标准进行分类。其中,有法律意义的分类主要包括下述几种:

(1)以解除方式为标准的分类

按照合同解除的方式不同,可分为:

①协议解除。即劳动合同经当事人双方协商一致而解除。立法对这种解除方式一般不规定条件,只要求解除合同的合意在内容、形式、程序上合法即可。实践中它包括,在当事人双方均无单方解除权的情况下,经合意解除合同;以及无单方解除权的当事人在征得有单方解除权的当事人同意后,解除合同。

②单方解除。即享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。所谓单方解除权,是指当事人依法享有的、无需对方当事人同意而单方决定解除合同的权利。立法要求,当事人应当以要式行为行使其单方解除权。按照行使单方解除权是否需要预告,可分为单方预告解除和单方即时解除,前者即经预先通知对方当事人后才可单方解除合同;后者即在通知对方当事人的当时就可单方解除合同。按照行使单方解除权的主体不同,可分为劳动者单方解除(通常称辞职)和用人单位单方解除(通常称辞退或解雇)。对于不同形式的单方解除,立法所规定的要求有所不同。就辞职而言,一般只对即时辞职规定条件,而对预告辞职则不规定条件。申言之,劳动者可以无条件地预告辞职,但即时辞职则要受一定条件的限制。就辞退而言,各国都予以严格限制,即要求用人单位在符合法定或约定条件的情况下方可辞退劳动者。

(2)以解除条件的依据为标准的分类

按照合同解除条件的依据是法规还是合同,可分为:

①法定解除。即劳动者或用人单位在符合劳动法规定的合同解除条件的情况下,单方解除劳动合同。立法之所以规定合同解除条件,旨在限制单方解除劳动合同(尤其是辞退)的任意性,以维护劳动关系的稳定。因而,许多国家在劳动立法中,既有许可性条件的规定,也有禁止性条件的规定。许可性条件,即许可劳动者或用人单位解除劳动合同的条件。凡不具备法定许可性条件的,除有合法的特别约定外,不得单方解除劳动合同,但在具备法定许可性条件时,也可不单方解除劳动合同;不过,有单方解除权的劳动者不解除劳动合同,应是出自其单方选择,而不应是合同约定或被强迫的结果。禁止性条件,即禁止用人单位辞退劳动者的条件。在具备法定禁止性条件时,用人单位不得辞退劳动者;即使是用人单位兼备法定许可性条件和法定禁止性条件的场合,在法定禁止性条件的适用范围内,也不得辞退劳动者。

②约定解除。即劳动者或用人单位在符合集体合同或劳动合同依法约定的合同解除条件的情况下,单方解除劳动合同。它不同于劳动合同因合同约定终止条件成立而终止,当约定终止条件成立时,劳动合同当然终止;而在具备约定解除条件时,须作出解除合同的意思表示,劳动合同才得终止。约定解除,必须以关于合同解除条件的约定合法为前提。首先,这种约定只能限于法定的适用约定解除的范围之内,就是说,仅仅在劳动法规允许约定解除的场合,集体合同和劳动合同才可就合同解除条件作出约定。其次,这种约定不得与法定的禁止性条件相悖,也就是说,不得约定在具备禁止性条件的情况下可例外地解除劳动合同。再次,这种约定不得与辞职的法定许可性条件冲突,即是说,如果法律允许劳动者在一定条件下辞职,合同就不得约定在该条件下禁止或限制劳动者辞职。

(3)以解除原因中有无过错为标准的分类

按照导致合同解除的原因中是否含有对方当事人过错的不同,可分为:

①有过错解除。即由于对方当事人的过错行为而导致劳动合同解除。它包括劳动者因用人单位有过错而辞职和用人单位因劳动者有过错而辞退。这里的过错,只限于已严重到足以导致辞退或辞职之程度为准,轻微过错不在其内。因而,有过错解除的条件应当由立法规定。在这里,解除合同的主动权在无过错方,由其提出的解除要求对有过错方具有强制性,并可不经预告就行使单方解除权;用人单位如果是有过错方,就应当赔偿劳动者因辞职所受损失;劳动者如果是有过错方,就无权要求用人单位因辞退而给予经济补偿。

②无过错解除。即在对方当事人无过错行为或者其过错行为轻微的情况下单方解除劳动合同。为了避免或减少合同解除可能给对方当事人造成的损失,立法要求劳动者或用人单位在解除合同前向对方当事人预告。尤其是为保障劳动者利益,立法不仅应当对辞退规定严格的条件,而且还应当要求用人单位对辞退或辞职的劳动者都给予一定经济补偿。

2.劳动合同的解除条件

按实体、程序的规定,以引起劳动法律关系消灭的行为为依据,可将劳动合同的解除分为双方协商解除和单方依法解除两大类。

双方协商解除是指劳动合同的双方当事人经协商达成一致,从而解除劳动合同。作为一种双方行为,即无论是劳动者首先提出解除还是用人单位首先提出解除,只有对方同意,双方达成一致意见,方可解除劳动合同。法律将双方当事人的合意规定为解除劳动合同的条件。由于解除条件较严格,解除程序上没有限制性规定。

单方依法解除是指劳动合同的一方当事人,不须对方同意,单方面行使劳动合同解除权。这是劳动合同的当事人依法以单方的意思表示解除劳动合同。按权利主体分类,可以分为用人单位解除劳动合同和劳动者解除劳动合同。

(1)用人单位解除劳动合同

用人单位单方行使劳动合同解除权,又可分为因劳动者的原因行使解除权以及因用人单位的原因行使解除权。

因劳动者的原因解除劳动合同时,用人单位还必须根据劳动者的情况区别为主观过错和客观原因,相应地分为解除合同前不需提前预告和需提前预告两种情况。

劳动者主观过错,包括:

①在试用期间被证明不符合录用条件(简称试用不合格)。是否合格,应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准,在具体录用条件不明确时,还应以是否胜任商定的工作为准。不合格,既包括完全不具备录用条件,也包括部分不具备录用条件,但都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。是否在试用期间,应当以劳动合同的约定为准;若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间,则以法定最长期限为准;若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续,则不能认为还处在试用期间,即不能再以试用不合格为由辞退劳动者。

②严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度(简称严重违纪)。是否违纪,应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人规章制度为准,其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者,也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。违纪是否严重,一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准。

③严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害。此即劳动者在履行劳动合同期间,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损害,但不够受刑罚处罚的程度。例如,因玩忽职守而造成事故;因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备工具、浪费原材料或能源;贪污受贿;泄露或出卖商业秘密;等等。

“重大损害”,应由企业内部规章来规定,不便于对其作统一解释。若用人单位以此为由解除劳动合同,与劳动者发生劳动争议,劳动争议仲裁委员会一般根据企业的类型、规模和损害程度等情况,对企业规章中的规定进行认定。

④被依法追究刑事责任。即劳动者在劳动合同存续期间,因严重违法,构成犯罪,被法院依法判处刑罚或者裁定免予刑事处分。但是,对依照刑法处以管制者、宣告缓刑者,以及被免予刑事处罚者,虽然立法规定可予辞退,而在实践中,一般可不予辞退。因为在这些情况下,劳动者仍有履行劳动合同的行为自由,并且,保留其劳动关系更有利于本人的改造。

⑤被劳动教养。即劳动者在劳动合同存续期间,因违法而被公安机关依法处以劳动教养。

从解除合同的程序看,符合四类情况之一的,用人单位一经证实后,就可以解除劳动合同,无须提前通知,也不必给予经济补偿。

劳动者客观原因,包括:

①劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。这里的医疗期,是指劳动者根据其工龄等条件,依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间,而不是劳动者病伤治愈所实际需要的医疗期。劳动者在规定的医疗期届满后,其病伤尚未医疗终结或者医疗终结但其劳动能力受损,经劳动鉴定机构证明,缺乏或丧失从事原工作或者用人单位在现有条件下为其所安排新工作的劳动能力,而无法继续履行劳动合同。

②劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作。

这里的“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作,用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位,如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原约定的工作,或者对重新安排的工作也不胜任,就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。

③劳动合同制定时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。这里的客观情况,是指履行原劳动合同所必要的客观条件,如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等。如果这类客观条件由于发生不可抗力或者出现其他情况,而发生了足以使原劳动合同不能履行或不必要履行的变化,用人单位应当就劳动合同变更问题与劳动者协商;如果劳动者不同意变更劳动合同,原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要。

在有的国家和地区的立法中,就此条件作了规定。例如,《利比亚劳工法》规定,在企业全部或部分永久关闭或关闭连续两个月时间,或者劳动合同仅涉及暂时性工作的情况下,允许预告辞退。有的将许可雇主预告辞退的情形规定为:歇业或转让;亏损或业务紧缩;不可抗力暂停工作在一个月以上;业务性质变更,有减少劳工之必要,又无适当工作可供安置;劳工对于所担任之工作确不能胜任。

从解除合同的程序上看,符合三类情况之一的,用人单位必须履行“预告义务”,即应当提前30日以书面形式通知劳动者本人方可解除劳动合同,同时还应依法给予经济补偿。

因用人单位的原因解除劳动合同,除“劳动合同制定时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更合同达成协议”的情况外,主要是指经济性裁减人员,即用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩现象,因而被称为经济性裁员。其表现形式是集体辞退,而非单个辞退。

用人单位在因劳动者的客观原因或用人单位的原因解除合同时,还受“不得解除合同”条款的限制。

各国劳动法关于辞退的禁止性条件规定,内容大同小异,一般为下列情形之一:

①患职业病或者因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力。职业病和工伤都是由劳动过程中的职业危害因素所致,因而,用人单位对由此而丧失或部分丧失劳动能力的劳动者,负有保障其生活和劳动权的义务,不得将其辞退。在这里,劳动能力丧失的程度,须由法定机构(我国为劳动鉴定委员会)鉴定和证明。

②患病或负伤并在规定的医疗期内。劳动者患普通疾病或者非因工负伤,用人单位应依法给予一定的医疗期,并在此期限内负有保障其医疗和生活的义务。所以,此期限未满,不得将病伤者辞退。在不同立法中对此期限的规定不尽相同,例如,德国规定为六周。

③女员工在孕期、产期、哺乳期内。以此作为禁止性条件,旨在保护妇女和儿童的特殊权益。孕期与产期和哺乳期,或者孕期与产期为一个连续的过程,其中,产期长度应当以生育正产、难产或小产的法定产假期为准,哺乳期长度也应当与法定界限相符,一般限于婴儿周岁。处在孕期、产期和哺乳期的女员工,用人单位不得将其辞退,除非提供证据证明引起辞退的事由在法定禁止性条件的适用范围之外,并且与怀孕、分娩或哺乳毫无关系。

④法律、行政法规规定的其他情形,用人单位均不得解除劳动合同。例如,在法定年休假、法定节假日和其他合法假期间,在劳动争议处理期间,员工不得被辞退。员工因实施工会行为或员工代表行为,也会受特别保护,不得被辞退。

需要指出的是,“不得解除合同”的条款对用人单位因劳动者主观原因而解除劳动合同是没有约束力的。例如某女工在怀孕期间严重违反劳动纪律,用人单位仍可解除劳动合同。

用人单位解除劳动合同,工会认为不适当的,有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同,工会有权要求重新处理,劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助。

(2)劳动者解除劳动合同

劳动者单方行使劳动合同解除权,也可以以用人单位是否有过错为主要依据,分为需提前预告和不需提前预告两种情况。

3.劳动合同解除的程序

劳动合同解除的程序,因解除的方式、条件等差异而有所不同,一般包括下述各项:

(1)辞退通知前的环节

许多国家在立法中要求,用人单位在发出辞退通知以前,必须经过特定的环节。其中主要有:

①批评教育、纪律处分或辞退警告无效。有的国家规定,用人单位对于因违纪(违章)违法应予辞退的员工,必须针对其违纪(违章)违法行为进行批评教育或纪律处分,经此仍然无效的,才可辞退。有的国家则要求实行辞退前的警告,例如,德国规定,解雇渎职或无能的员工,应先行警告;巴林规定因严重缺勤而被解雇者,应先经雇主书面警告。

②征求工会、劳资协商机构或员工方的意见或同意。有的国家规定,用人单位辞退员工,一般应当向本单位工会征求意见;如果裁员,应当提前30日向本单位工会或全体员工说明情况并提供有关生产经营状况的资料,还应当将裁员方案征求工会或全体员工意见并对方案进行修改和完善。

③报经主管机关审核或批准。我国规定,裁员应当事先向劳动行政部门报告裁员方案以及工会或全体员工意见,并听取劳动行政部门的意见。法国规定,除非在破产清理期间,任何解雇都必须经有法定资格的行政当局批准。委内瑞拉规定,裁员须向三方委员会申请批准。

(2)解约的协议或通知

劳动合同的协议解除,应当由合同当事人双方就合同解除的日期和法律后果,依法签订书面协议。

劳动合同的单方解除,应当由用人单位或劳动者提前或即时以书面形式将解除劳动合同的决定通知对方,在裁员时,这种通知的形式为正式公布裁员方案。其中,提前通知的期间(即预告期间)一般由立法规定,有的国家还要求用人单位在此期间应当给予劳动者法定的求职假,供其寻找重新就业的机会。

就预告辞退而言,立法规定预告期的意图在于让被辞退者在失业来临前有一段预先求职的时间。因而,在实践中允许用人单位以向被辞退者支付与预告期间劳动报酬额相等的补偿的方式取代预告期,即用人单位在支付此项补偿费的前提下即可辞退劳动者。用人单位之所以愿意如此,其动机在于尽可能避免预告期间被辞退者在劳动过程中实施不利用人单位的行为。

(3)解约协议或通知后的环节

在劳动合同当事人就劳动合同解除签订协议或发出通知以后,依法还必须或可能经过特定环节。其中主要是:

①工会干预。有的国家规定,工会认为辞退不适当的,有权提出意见,用人单位对工会意见应当认真研究;如果辞退违法或违约,工会有权要求用人单位重新处理。

②争议处理。因劳动合同解除发生争议的,应当依法遵循调解、仲裁、诉讼的程序处理。

③备案。

五、各国劳动合同制度

(一)日本的劳动合同制度

日本在录用新员工时实行劳动合同制。日本劳动标准法(1976年)规定: “在签订劳动合同时,雇主必须把工资、工作时间和其他劳动条件对工人当面说明。对于工资事项,必须根据命令所规定的方法予以说明。”劳动条件应由工人和雇主以平等地位决定,“劳动合同中规定的劳动条件,低于本法所规定标准的部分应视为无效。在此情况下,失效的部分以本法所规定的标准为依据”。标准法还规定,根据前项规定所当面说明的劳动条件如与事实不符时,工人可以立即解除劳动合同。

从劳动合同期限来看,一般为3种期限的合同:

(1)没有一定期限;

(2)一年以内期限;

(3)以完成一项工作时间为期限。

日本企业大都实行终身雇佣制,除短期合同工和只在企业做部分时间工作的人外,一般情况下不开除或解员工工。标准法规定,雇主不得解雇因工负伤或患病在疗养期间及疗养期后30天内做工的人,以及怀孕女工和在享受产假期间及其后30天内的女工。雇主解雇工人时,至少应在30天前预先给予通知。雇主不在30天以前预先通知时,必须支付相当于30天的平均工资。但因天灾或其他不可避免的原因以致企业不能继续经营或由于工人的责任而致解雇时,不在此限。

(二)美国的劳动合同制度

为了保持劳工队伍就业的相对稳定,美国政府制订了若干法规对解雇和裁员施加种种限制,以减少失业,这给员工就业提供了某种程度的保障。为了限制雇主对员工的解雇,美国政府颁布了公务员法、教师职业保障法,使某些部门和某些行业的员工获得了比较稳定的职业保障,许多人甚至获得了终身职业保障。在限制雇主裁员方面,政府也采取了一些措施。例如,实行集体合同和增加雇主缴纳失业保障金额等等。集体合同规定,雇主要按员工在该企业工作的年限进行裁减,尽管这种规定不能阻止雇主裁减员工,但限制了雇主裁员的随意性。美国失业保险法规定,政府将按雇主过去裁员的人数征收失业保险金,这样,雇主裁员越多,向政府缴纳的失业保险金就越多,从而迫使雇主尽量减少裁员。实际上,很多大企业是很少裁员的。许多大企业宁可采取使工资的提高落后于物价的增长,缩短工作时间以减小工资支付,以及暂时取消工人奖金、福利和各种补贴以减少企业负担等办法来渡过难关,而不随意裁减员工,特别是很少裁减熟练的技术工人。

(三)德国的劳资契约

德国的劳资契约有其特点,共分为三个层次:

一是由工会(代表全体员工)与雇主协会或者单个雇主(一般是大型企业)达成的工资合同。这是调整劳动和工资关系的主要法规,对其他层次的契约起决定性影响。工资合同包含了劳动关系中雇主和员工的权利和义务、劳动关系的缔结形式、劳动关系的终止办法等基本内容。

二是由企业员工委员会和企业雇主在企业内部达成的企业协议。这是以工资合同为标准,结合各企业具体情况而缔结的补充协议,规定了企业内部用什么形式来实现工资合同包含的内容。

这两种劳资“集体契约”,构成了德国现代劳动法规的核心,并与其他保护员工利益的国家劳动立法相结合,对雇主与单个员工这样一种力量悬殊的状态起到了某种平衡的作用。

三是由企业雇主和单个员工缔结的劳动合同。这是员工与雇主之间,在前两个劳资集体契约和国家劳动法规的基础上达成的雇用合同,其条件只能更加有利于员工。

下面收录德国某公司使用的“雇用合同”,对于三个层次的劳资契约的关系,从中可见一斑。

雇用合同

受雇人:×× 出生:××年×月×日

1.自××年×月×日起,您受本企业雇用。工作部门:×××

2.您的月工资:××马克

参照工资合同中有关企业特别支付的规定,根据现行企业协议,您此外还可获得一笔以现企业盈利状况而定的年度奖金。

超出工资合同规定水平的工资支付应予保密,而且在工资合同决定增长工资时应予计算。工资支付以非现金方式转入员工自己任选的账户。

3.自受雇用之日起,至××年×月×日为试用期。在此期间,双方可在终止前的一个月内提出终止合同。如果法律和工资合同中规定了更长的期限,应予执行。

4.您的休假要求以企业的休假规定为准。

5.您保证严守职务上的一切秘密,这项规定不但适用于受雇期间,而且也适用于雇用关系终止以后。

6.在领取本企业或本企业下属一个部门的工资或供养期间,员工的创造发明必须向本企业报告并交付支配。

7.您表示,当企业情况有变化时,愿意在别的岗位上承担同样的或其他可以胜任的工作。

8.遵守有关防止工伤事故的规定,是本雇用合同中的一项基本义务。

9.您在年满65周岁的那个月结束后,无须提出解雇,即开始退休。

10.您享受的企业养老金和遗属供养金,应依照“企业补充供养规定”和 “×××公司员工养老金基金会章程”执行。如果章程规定的前提已经实现,您在受雇期间便是该养老金基金会的会员。

11.此外,现行的巴伐利亚五金工业的工资合同和本企业协议,尤其是本企业的劳动规则也同样适用。

12.对本合同的补充须以书面形式。

13.其他协议:(此条款根据特殊情况制订)

×××公司 员工签名

日期和地点 日期和地点

经典制度

员工招聘标准合同

制定合同双方:

招聘方:(企业、事业、机关、团体等单位的行政部门),简称甲方;

受聘方:(合同制员工),简称乙方。

甲方招聘合同制员工,按有关规定,已报请有关部门批准(或同意)。甲方已向乙方如实介绍涉及合同的有关情况;乙方已向甲方提交劳动手册。甲乙双方本着自愿、平等的原则,经协商一致,特签订本合同,以便共同遵守。

第一条 合同期限:

合同期限为 年(或 个月),即从 年 月 日起至 年 月 日止。

(没有一定期限的合同或以完成一项工作的时间为期限的合同,应注明“本合同无一定期限”或“本合同以某一工作完成为届满期限”)

第二条 试用期限:

试用期限为 个月(或 年),即从 年 月 日起至 年 月 日止。

(试用期限的长短,有关部门有规定的,按规定执行;有关部门无规定的,由招聘方根据受聘方的工作能力和实际水平确定)

第三条 职务(或工种):

甲方聘请乙方担任 职务(或从事某工种的工作)。

第四条 工作时间:

每周工作五天,星期六、日休息。每天工作时间为八小时。上下班时间按甲方规定执行。

(以完成一定工作量为期限的合同,工作时间由双方商定)

第五条 劳动报酬:

(一)乙方在试用期间,月薪为 元。试用期满后,按乙方的技术水平、劳动态度和工作效率评定,根据所评定的级别或职务确定月薪。

(以完成一定工作量的时间为合同期限的,亦可按工作量确定报酬。实行计件工资的,按件付酬)

(二)乙方享受的岗位津贴和奖金待遇,与同工种固定员工相同。

第六条 生活福利待遇:

(一)补贴待遇:乙方享受交通费补贴、粮食补贴、取暖费补贴等与固定员工相同。

(二)假日待遇:乙方享受节日假、婚假、产假、丧假与固定员工相同,工作满一年以上需要探亲的,可享受 天(包括在路途中的时间)的探亲待遇,工资照发,路费报销。

(三)特保儿费:乙方享受特保儿费与固定员工相同。

第七条 劳动保护:

乙方的劳动保护按国家的有关规定执行。

第八条 乙方患病、伤残、生育等待遇以及养老保险办法:

本条国家有规定的,按规定执行;无规定的,由双方商定。

第九条 政治待遇和劳动纪律要求:

(一)乙方在政治上享有同固定员工一样的权利,如参加民主管理企业的权利,参加党、团组织和工会的权利等。

(二)制定有一定期限的劳动合同的乙方,在担任领导职务以后,如职务是有任期的,在劳动合同期限短于领导任期的情况下,可以将合同期限视为领导职务的任期 ;如果职务是没有任期的,可以视为改订没有一定期限的劳动合同。

(三)乙方应当严格遵守甲方单位各项规章制度,遵守劳动纪律,服从分配,坚持出勤,积极劳动,保证完成规定的各项任务。

第十条 教育与培训:

甲方应加强对乙方进行思想政治教育、遵纪守法教育、安全生产教育,根据工作和生产的需要进行业务、职业技术培训。

第十一条 劳动合同的变更:

(一)发生下列情况之一时,允许变更劳动合同:

1.经甲乙双方协商同意,并不因此而损害国家和社会的利益;

2.制定劳动合同所依据的法律规定已经作了修改;

3.由于甲方单位严重亏损或关闭、停产、转产,确实无法履行劳动合同的规定,或由于上级主管机关决定改变了工作任务、性质;

4.由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因,致使原合同无法履行;

5.法律规定的其他情况。

(二)在合同没有变更的情况下,甲方不得安排乙方从事合同规定以外的工作,但下列情况除外:

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